Sentencia nº 727 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteLisandro Bautista Landaeta

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Accidental

Conjuez L.B. Landaeta

El 13 de febrero de 2008, se dio entrada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la copia certificada de la Sentencia N° 2490 del 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano D.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.105.174, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de uno de los delitos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decisión que en su parte dispositiva establece lo siguiente:

… Por las razones que antes fueron expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por los abogados J.B.R.L. y M.E.G.B., contra la sentencia N° 394, dictada el 17 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal Accidental de este Tribunal Supremo de Justicia.

2.- ANULA la referida decisión y a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, la M.I.P., una vez que reciba la copia certificada de la presente decisión, dictará, previo estudio y análisis, un nuevo fallo que resuelva la solicitud de avocamiento efectuada el 7 de marzo de 2007, por la defensa técnica del ciudadano D.E.C.C. –actualmente detenido-, previo el recabamiento del expediente de la causa penal N° KP01-P-2006-005297 y tomando en cuenta lo dispuesto en el presente fallo, causa que se tramita en el Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

3.-ORDENA remitir a la Inspectoría General de Tribunales, copia certificada tanto de este fallo como del escrito remitido a esta Sala Constitucional, vía correspondencia, por el ciudadano D.E.C.C., y recibido el 28 de noviembre de 2007, a objeto de que inicie instrucción disciplinaria al ciudadano J.I.O.A., en su condición de Juez Octavo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y dicte el acto conclusivo a que hubiere lugar.

A fin de dar cumplimiento al punto segundo de este dispositivo, remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…

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El mismo día, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de esta copia certificada y, se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F..

El 3 de marzo de 2008, los Doctores D.N.B., E.R.A.A., B.R.M. deL., H.M.C.F. (Ponente) y M.M.M., Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se inhibieron de conocer de la referida causa, las cuales una vez declaradas con lugar y aceptadas las convocatorias a los conjueces respectivos, se constituyó el 21 de mayo de 2008 la Sala Accidental, designándose ponente al Conjuez L.B. Landaeta.

Los Abogados defensores J.B.R.L. y M.E.G.B., defensores del ciudadano D.E.C.C., expresaron en su solicitud de avocamiento de fecha 6 de marzo de 2007, previo el recuento del proceso, lo siguiente:

… CAPÍTULO III. DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE VULNERAN LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y FUNDAMENTAN LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO EN EL PRESENTE CASO (…).

(omissis)

Ø Violación al derecho a ser informado de los hechos por los cuales se le investiga y el derecho a ser oído al respecto previstos en el ordinal 1º y 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando los artículos 130, 131 y ordinal 1º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal.

Nuestro representado nunca FUE informado por la representación fiscal acerca del proceso de investigación que se efectuaba en su contra, en consecuencia no le permitió rendir declaración, siendo ésta una de las formas de defensa por excelencia que corresponde al imputado durante la fase de investigación, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (se le instruirá también, que la declaración es un medio de defensa…).

Adicionalmente, estima relevante esta defensa acotar que nuestro representado se desempeña como abogado defensor técnico de un ciudadano que fuera imputado en la misma Causa por la cual se vio sorpresivamente impuesto de una orden de aprehensión infundada.

En tal sentido, el Ministerio Público solicita la aprehensión de nuestro defendido, por la supuesta comisión del delito de Legitimación de Capitales en grado de Cooperador inmediato, sin fundamentos serios que acrediten la supuesta conducta punible, tan es así que en la solicitud Fiscal y en el auto del Juzgado Octavo de Control del Estado Táchira que la acordó, no aparece ni en los hechos ni en los medios probatorios de ambos actos, mención alguna en relación a nuestro defendido, únicamente aparece citado en el petitorio fiscal y en la dispositiva de la orden de aprehensión, situación por demás violatoria del derecho a la defensa y el debido proceso. No se especificó, ni se individualizó, los hechos atribuidos como elemento de convicción que permitieron a la representación Fiscal, hacer la solicitud de la orden de aprehensión, y mucho menos aquellos que le sirvieron al juzgador para dictarla, es decir NUNCA FUE MOTIVADA ni la solicitud ni el otorgamiento de esa medida de aprehensión. Ya que mal puedo (sic) considerarse motivada las mismas, si tan sólo se cumple el requisito formal de citar elementos, pero no se adminiculan y personalizan, a objeto de que una vez aprehendido, el requerido este puede saber porque y de que puede defenderse. Mas aún, tienen carácter violatorio del debido proceso tanto la solicitud como su otorgamiento, ya que en los mismos se solicita y otorga contra varios Ciudadanos, no obstante no se indica motivadamente los hechos y elementos probatorios que se tienen contra cada uno de ellos, y por los cuales se les libra la orden de aprehensión, al punto, cómo se mencionó con anterioridad nuestro defendido no aparece mencionado sino en la parte del petitorio y dispositiva que esa infundada orden de aprehensión. Y se consuma, esta violación al debido proceso, en el acto de la audiencia de presentación de nuestro defendido, primero porque no es corregida y subsanada, por quien en ese momento tiene la obligación legal y constitucional de hacerlo que no es otro, que el juez de control, cuya función principal en esta etapa del proceso es precisamente el CONTROL DE LA LEGALIDAD Y LA CONSTITUCIONALlDAD, pudiendo actuar de oficio y sustentado en el conocimiento de las actas procesales, siendo precisamente allí, en los autos del expediente donde constan tales violaciones e inclusive señaladas de manera específica en escritos de los abogados que ejercían representación, aún cuando no la defensa técnica del imputado DlDIER E.C., hoy nuestro defendido. No obstante, a lo indicado, en esa audiencia de presentación de nuestro defendido, el Ministerio Público lejos de indicar cada uno de los elementos que le permitieron solicitar la orden de aprehensión y la conducta punible atribuida al, mismo, se limita hacerlo bajo el único argumento de los bienes pertenecientes a su patrimonio, sin formalidades no pueden estar por encima de la justicia. No obstante evidencia que el recurrente ha agotado y reclamado que en instancias diferentes, a los fines de que el Estado le provea oportunamente de justicia, sin haber obtenido éxito.

En consecuencia, no se le confirió la oportunidad a los efectos de ser oído respecto a los supuestos derechos investigados, en vista que nunca fue llamado por el Ministerio Público para rendir entrevista, sino que fue sorprendido con una orden de aprehensión que vulneró groseramente los Derechos Fundamentales de nuestro defendido.

Cabe destacar honorables Magistrados que, de las actas que conforman el expediente, se evidencia que nuestro representado una vez le fue librada la orden de aprehensión, dirigió reiterados escritos al juzgado octavo de Control de donde emanó la misma con la finalidad de nombrar defensor técnico, que le permitiera no una defensa en ausencia, sino el conocimiento que le fue negado por la Vindicta Pública y aceptado por el Juzgador sobre los hechos por los cuales se le investiga, con el agravante que para el momento de serle dictada la medida en cuestión fueron igualmente dictadas ordenes de RESERVA TOTAL DE ACTAS, es decir le fue negado arbitrariamente el conocimientos de los hechos por los cuales se le investigaban antes de la orden de aprehensión y luego con el argumento legal de la reserva de actas se le continuó negando dicho derecho. Sin embargo son tan constantes y reiterados los escritos presentados en representación del hoy, nuestro defendido, que permite concluir que este no opuso resistencia a la orden de aprehensión, y así mismo no se sustrajo del cumplimiento del proceso ni ha afectado acto alguno dirigido a obstaculizarlo, por el contrario aún bajo la sorpresiva, ilegal e inconstitucional solicitud de aprehensión, nuestro representado se colocó a derecho de manera voluntaria y en todo momento ha reiterado una actitud de apego al proceso.

En este orden de ideas, es evidente la mala fe con la cual ha actuado el Ministerio Público en el presente caso, no sólo por las violaciones denunciadas, sino además porque nuestro representado acudía constantemente a la sede de la referida representación fiscal bajo su condición de abogado defensor de un imputado respecto a la Causa principal, razón por la cual el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de los datos de domicilio y ubicación cierta de nuestro defendido, sin embargo nunca le informaron de la investigación en su contra y nunca fue citado, circunstancias que evidencian la mala fe del Ministerio Público pues la solicitud de orden de aprehensión queda evidentemente desproporcionada respecto a la condición de abogado defensor que ostentaba nuestro representado en la Causa principal por la cual fue privado de libertad.

Las circunstancias expuestas, agravan aún más las violaciones denunciadas en el presente caso, tomando en cuenta que nuestro representado ha pasado de la condición de abogado defensor a imputado tan sólo por el ejercicio de su profesión como abogado defensor técnico en una causa vinculada a Legitimación de Capitales, y sin mas pruebas su patrimonio, sin más diligencias de investigación por parte de la fiscalía, tan sólo con un burdo proceso de conexión que pretendió hacer el Ministerio Público que carece de ilogicidad y no arroja fundamentos serios de ninguna naturaleza que siquiera permitan presumir la supuesta cooperación que infundadamente ha pretendido atribuir a nuestro defendido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto de la fase preparatoria es la investigación de la verdad, con la realización de todas las actividades o diligencias que permitan establecer el total esclarecimiento de los hechos, lo cual implica necesariamente la realización de dos diligencias fundamentales: la información clara, precisa y circunstanciada al imputado, de todos los hechos y delitos por el cual es investigado, sin omisión de hechos, delitos imputados y/o elementos de convicción, permitiendo de igual forma que el imputado sea oído respecto a todos los hechos, delitos y diligencias de investigación practicadas, a los efectos que éste proponga la práctica de diligencias en su descargo, y sólo de esta forma se garantiza efectivamente su derecho fundamental al debido proceso en la forma consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejo de lo previsto al respecto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En definitiva, la violación del Derecho a ser informado de los hechos por los cuales se investiga, en forma clara, precisa y circunstanciada, trae como ineludible consecuencia la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación y aquellos que guarden relación con los hechos imputados que no hubieren sido expresamente informados al imputado y sobre los cuales éste no ha tenido posibilidad de defenderse, ni ha tenido oportunidad de ser oído por el Juez de Control, con anterioridad a la presentación de la acusación del Ministerio Público.

Ø Violación del derecho a la defensa en todo grado y estado del proceso y el derecho a acceder a las pruebas, establecidos en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ausencia de imputación previa. vulnerando los artículos 12 y ordinales 3 y 5 del articulo 125 del Código Orgánico Procesal.

Como bien lo plantea el autor M.C., `Dos efectos produce esencialmente la imputación, el conocimiento de la imputación por el pasivamente legitimado en el proceso penal: en primer lugar, opera como presupuesto del ejercicio del derecho de defensa; en segundo lugar, marca el límite fáctico del proceso penal:

a) Como fácilmente puede comprenderse, si el imputado desconoce que se está siguiendo un proceso contra él no tendrá posibilidad alguna de defenderse, de contrarrestar la imputación de diseñar una estrategia defensiva que le conduzca a su pronta exculpación y salida del procedimiento penal, o conseguir una sentencia absolutoria, o de la condena a la pena más exiguada posible. La ignorancia de la imputación mantiene apartado al imputado del procedimiento que se sustanciará a sus espaldas.

Por consiguiente, la omisión del deber de comunicar la imputación debe acarrear la nulidad de todas las diligencias practicadas en ausencia del imputado por haberse vulnerado su derecho fundamental a la defensa, cuyo ejercicio presupone el conocimiento de la imputación, pues es éste además el único medio de reparación específico ante la infracción del derecho.

b) La imputación marca también el límite fáctico del proceso; en efecto, los hechos delictivos que se comunicaron al imputado marcan los límites de la investigación, de modo que la investigación no podrá englobar o ampliarse a hechos distintos de los conocidos por el sujeto.

Por consiguiente, si aparecen nuevos hechos delictivos que también le incriminen, de ser conexos, se investigarán en el mismo procedimiento, pero deberán ponerse en su conocimiento para proceder a su esclarecimiento; de tratarse de hechos delictivos no conexos habrá que abrir un nuevo proceso y dar entrada en él al imputado.

En consecuencia, honorables Magistrados que conforman esta Sala de Casación Penal, de las actas existe la certeza incuestionable de las denuncias expuestas en el punto anterior, en las cuales ha quedado evidenciado que nuestro representado no fue debidamente notificado de los hechos investigados, no tuvo oportunidad de ser oído durante la investigación que se inició a sus espaldas, se dictó orden de aprehensión en su contra aún cuando nunca fue informado ni llamado al proceso de investigación, todo ello como consecuencia de las denuncias que se exponen en el presente aparte, derivadas de la ausencia de imputación previa en la fase preparatoria, y concurrentemente se conculcó su derecho a la defensa, consagrado en el ordinal 1º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ante el desconocimiento de la investigación que se efectuaba a sus espaldas y ante la ausencia de imputación como deber del Ministerio Público es imposible que nuestro representado ejerciera su derecho a la defensa ante circunstancias desconocidas absolutamente por su persona.

En este sentido, la ausencia de imputación impide el conocimiento del proceso de investigación en consecuencia imposibilita el ejercicio al derecho a la defensa y con ello restringe el derecho de acceso a las que conforman la investigación.

Tal como lo sostiene el autor A.C.P., cualquiera sea la forma en que se dé comienzo al proceso penal, habrá de ponerse en conocimiento de inmediato del sujeto contra quien se sigue, cuando este sujeto sea conocido`.

Nuestro sistema procesal, exige necesariamente la garantía de la protección del derecho fundamental del ciudadano de ser informado de los cargos por los cuales se le investiga, en cualquier oportunidad procesal cuando se formule una imputación en su contra y tantas veces como imputaciones se produzcan.

Si el imputado se encuentra en libertad, el Ministerio Público es el órgano encargado de garantizar este derecho, notificándolo personalmente, de los hechos por los cuales se le investiga, en forma previa a su declaración.

Si el imputado se encuentra privado de su libertad, el Ministerio Público lo presentará ante el Juez de Control y expondrá oralmente en forma clara, precisa y circunstanciada, directamente, sin hacer remisión a instrumentos documentales, los hechos por los cuales investiga al imputado; lo hará ante el Juez, el imputado y el defensor. Acto seguido, eI Juez garantizará que el imputado hubiere comprendido absolutamente la imputación, informándole nuevamente del contenido de la misma a los efectos que el imputado deponga si así es su voluntad, respecto a los hechos que le han sido notificados por la autoridad presente en el acto, tal como se desprende del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal

Las referidas violaciones inciden, además, en el ejercicio equitativo de la práctica de diligencias de investigación, toda vez que se imposibilita el ejercicio del control probatorio como derecho que corresponde a las partes en el proceso penal para asegurar la legalidad y licitud de los elementos recabados durante la investigación.

En atención a los planteamientos expuestos, no existe igualdad probatoria entre las partes cuando los elementos probatorios se han elaborado, formado u obtenido bajo el control de una sola parte y sin posibilidad de solicitar diligencias de descargo que permitan desvirtuar o desconocer los elementos de cargo recabados por el Ministerio Público.

La referida violación se traduce en un estado de indefensión aún más grave, materializado por el hecho de que los presuntos elementos de convicción obtenidos por la representación fiscal durante el írrito procedimiento de investigación, fueron conocidos por primera el día de la audiencia de presentación, siendo el caso que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control otorgó un tiempo de 15 minutos a nuestro representado para permitir el acceso a un total de 179 folios que contenían los presuntos elementos de convicción recabados durante un proceso de investigación efectuado a sus espaldas, sin imputación previa, y con los cuales se pretendían sustentar la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, debiendo ser resaltado ciudadanos Magistrados, que los folios (179) antes indicados, NO SE ENCONTRABAN EN EL EXPEDIENTE, sino fueron presentados y consignados en ese acto, con el agravante que la infinita mayoría de ellos, tienen fecha de emisión un año antes, es decir si se encontraban en poder de la vindicta pública, porque no fueron consignados en su oportunidad a los autos del expediente, no debe ni puede legitimarse investigaciones paralelas y externas al expediente, en una misma causa, ni mucho menos puede hacer uso la vindicta pública de un secreto sumarial no prescrito legalmente.

Respecto al particular, es oportuno hacer referencia al planteamiento suscrito por los autores H.B. y Dorgi Jiménez en el cual señalan: `es otra manifestación del derecho al debido proceso, que involucra el derecho a la defensa y el principio de igualdad procesal, que consiste, en la posibilidad y oportunidad que tienen las partes, en igualdad de condiciones, de alegar, defenderse, producir pruebas, evacuarlas, presentar informes y observaciones, recurrir de los fallos que le sean adversos y en definitiva, utilizar cualquier herramienta procesal que le garantice su derecho a defenderse, esto se traduce, en que la permisión de utilización de una herramienta procesal a una de las partes y su prohibición de utilización a la otra, constituye desigualdad que desemboca en lesión al derecho constitucional de igualdad de armas procesales'.

Los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público fundamentó la solicitud de orden de aprehensión, fueron obtenidos bajo una franca desigualdad y deslealtad procesal hacia nuestro representado, en violación a los derechos fundamentales inherentes a la garantía al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 constitucional y así solicitamos sea declarado por este Alto Tribunal.

En este orden de ideas esta parte recurrente considera menester denunciar que nuestro representado solicitó en fecha 13 de diciembre de 2006, y ratificada dicha solicitud en escrito de fecha 14 de diciembre del 2006, la revisión de la medida, que le fuera impuesta el día de la audiencia de presentación, conforme el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control.

Igualmente es oportuno denunciar, la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, ocurrido mediante la omisión a la aplicación del articulo 281 del Código Orgánico Procesal solicitado reiteradamente por el imputado en los folios 11, 12, 16, de fecha 22-11-2006, y en el folio 5 de fecha 23-11-2006, de la audiencia de presentación y en escrito de fecha 4-01-2007 dirigido a la vindicta pública y constante en autos, sin que fuera corregida tal omisión por el juez aquo, no obstante, las señaladas y reiteradas solicitudes hechas por el propio imputado.

Así mismo es oportuno resaltar, honorables Magistrados, que el estado de indefensión de nuestro defendido se agrava aún más, al verificar que las actas que conforman el expediente evidencian que nuestro representado en fecha 18 de diciembre del 2006, revocó a los abogados defensores que había asignado ab initio, solicitando la designación de un defensor público, circunstancia que nunca se formalizó y transcurrió toda la prorroga del lapso para la presentación del acto conclusivo sin defensor, razón por la cual nuestro representado estuvo en estado de indefensión pues no contaba con la asistencia ni representación que había solicitado por su persona ante el Tribunal de Control correspondiente, hecho este señalado y denunciado ante el juez de control por el propio imputado en escrito enviado al tribunal, de fecha 18 de enero del 2007, sin que el juez aquo se haya pronunciado sobre la violación al derecho a la defensa de nuestro defendido, constando igualmente nuestro nombramiento en el referido escrito dada la violación tan grave al ejercicio efectivo de ese derecho. Y constando en los autos del expediente la efectiva y probada violación en virtud de que no es sino que hasta el 18 de ENERO de 2007, donde se le nombra defensor por la coordinación regional de la defensa Pública, habiendo concluido el lapso de prorroga el día 7 de enero y presentado el acto conclusivo en fecha 5 de enero de 2007 sin que el imputado estuviera provisto del defensor.

La referida denuncia se agrava aún mas, al verificar que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo de investigación bajo las circunstancias descritas en líneas previas, evidenciando su indiferencia como rol de garante de los derechos en el proceso penal respecto a la situación de indefensión en la cual se encontraba nuestro representado, la cual queda manifiestamente probada en el escrito de acusación, en el cual la representación fiscal indica como defensores de nuestro representado a los abogados que habían sido revocados.

Ø Violación del debido proceso por incorporación de elementos probatorios nulos, de conformidad con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante los gravísimos vicios que han sido expuestos en la narración de la presente solicitud de avocamiento, esta parte recurrente estima relevante denunciar que el Ministerio Público presentó formal acusación contra nuestro representado, con fundamento en los elementos recabados durante el írrito proceso de investigación descrito, siendo el caso que los referidos elementos probatorios no son idóneos para fundamentar ningún acto que pretenda surtir efectos jurídicos o legales, pues resulta paradójico pretender mantener la apariencia de legalidad de un acto que se fundamenta en elementos ilícitos.

Asimismo, esta parte recurrente considera menester denunciar, además, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo sin haber practicado las diligencias de investigación que fueran solicitadas por nuestro representado durante la audiencia de presentación, y en los escritos de fecha 21, 22, 26, 28 de diciembre de 2006, y en fecha 4 y 5 de enero del 2007, ahora si bien es cierto que en las actas del expediente se evidencia que fue ordenada la práctica (sic) de UNA DILIGENCIA DE INVESTIGACION (sic), la cual consiste en recibir declaración a dos ciudadanos en la Jurisdicción del Estado TÁCHIRA (sic), no es menos cierto, que el 99% (noventa y nueve por ciento) de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado no se realizaron, vulnerándose así el DERECHO A LA DEFENSA establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadanos Magistrados, nuestro legislador penal estableció que cuando se solicite la practica (sic) de diligencias de investigación, el Ministerio Público, las llevará a cabo y en el supuesto de que no las practique el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Representante Fiscal debe dejar constancia de su opinión contraria, es decir, el porque (sic) de la no realización de las diligencias de investigación, y en el presente caso este recurrente observa que las notificaciones hechas por la vindicta publica (sic), dicha opinión contraria no aparece. Hecho éste, por demás denunciado ante la propia representación fiscal notificante, por el imputado en reiterados escritos, los cuales nunca fueron contestados. Y la falta de opinión contraria fue denunciada, y no corregida, por cuanto la misma es mencionada por la vindicta publica (sic) en esas notificaciones bajo un ‘análisis profundo’ (el cual no consta en las notificaciones) de las diligencias solicitadas, y la motivación para la negativa de las mismas viene dada por la trascripción textual de las normas allí citadas y no por la fundamentación lógica y razonada, entre los hechos investigados y las diligencias solicitadas. Y al decir, que las pretensiones no satisfacen los extremos del articulo (sic) 305 ejusdem, sin citarse cuales y porque, se esta (sic) menoscabando el derecho a la defensa, el debido proceso e incluso el principio del contradictorio previsto en el artículo 18 del COPP, al imputado. He incluso se menoscaba igualmente la obligación que el propio artículo 305 referido le establece a la vindicta publica (sic), que a continuación y entre paréntisis transcribo (debiendo dejar constancia de su opinión contraria), tan sólo se hace una simple trascripción de normas (artículos 305,13, y 198 del COPP) (sic) y se niega la practica (sic) de las diligencias de investigación, sin opinar porque no son útiles, porque no son pertinentes y porque no son necesarias. Causando, con la falta de su opinión, que la finalidad perseguida por el imputado (débil jurídico en el proceso penal) en esta etapa de investigación, no se realice y no puedan ser desvirtuados los elementos de convicción. Al respecto, y como se comento (sic) con anterioridad, la declaratoria inmotivada del Ministerio Publico (sic) de declarar improcedente la solicitud de las diligencias hechas por el imputado, viola el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que todas y cada una de las diligencias solicitadas se refieren a los AUTOS DEL EXPEDIENTE utilizados PARA SOLICITAR LA MEDIDA DE APREHENSION (sic) Y LUEGO COMO ELEMENTOS DE CONVICCION (sic) PARA SU PRIVACION JUDICIAL DE L.S. (sic) POR LA PROPIA VINDICTA PUBLICA (sic) EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, es decir fueron útiles, pertinentes o necesarias dichas actas para privar de la libertad, pero cuando el imputado solicita que estas actuaciones sean objeto de investigación para ser desvirtuadas, resulta que dichas actas no son útiles, pertinentes ni necesarias, sino como (sic) se explica su negativa a permitir ser desvirtuadas. Todo lo anterior debidamente recurrido y denunciado ante la vindicta publica (sic) por el imputado en escritos que constan en el expediente y por ende en conocimiento del juez de control aquo, no obstante no fue corregido y permanece integra su violación en las actas del expediente.

Siendo el caso que se evidencia una vez más la mala fe de la representación fiscal en el caso que se denuncia, violando el deber que le impone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el cual el Ministerio Público durante el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, con la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan.

En este sentido, el Ministerio Público vulnera groseramente la garantía constitucional al debido proceso, al presentar un acto conclusivo fundado en elementos obtenidos de un procedimiento ilícito y sin efectuar las diligencias de investigación solicitadas por nuestro representado, posterior a su aprehensión ilegal e infundada.

Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la inobservancia a la garantía al debido proceso constituye un fundamento para estimar como ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenden derivar de un proceso en el cual se vulneren los derechos previstos en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, circunstancia que resulta plenamente aplicable al presente caso, puesto que se trata de un proceso que ha nacido viciado, y en consecuencia acarrea la nulidad que los actos subsiguientes que se realizaron y los que pretendan realizarse, debido a que prosiguen de un acto que carece de validez jurídica.

En este sentido, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, que fundamenta su propósito en la justicia como uno de los valores fundamentales en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la armonía social …

. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

A continuación el solicitante continúa refiriendo su criterio sobre la tutela judicial efectiva. Posteriormente cita a los autores A.A.S., E.B., A.R.E., así mismo la Sentencia N° 1807 del 3 de julio de 2003 de la Sala Constitucional, expresando:

… 2. AFECTACION DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

La eficacia de la ley penal se encuentra restringida por limitaciones de orden temporal, espacial y personal, encargadas de determinar la aplicabilidad o posibilidad de subsunción de los hechos punibles respecto a las normas jurídicas.

Las leyes penales tienen vigencia desde el momento de su publicación en gaceta Oficial hasta tanto una nueva ley deroga expresa o tácitamente, siendo el caso que durante el período de su vigencia, la ley tiene fuerza obligatoria absoluta en todos los caso para los cuales sea aplicables…

.

(…)

En el caso que nos ocupa el presente recurso de avocamiento, el Ministerio Público efectúa un cambio de calificación del hecho punible que pretende atribuir a nuestro representado, así como del precepto jurídico aplicable, siendo librada su orden de aprehensión por el delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 37 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, y posteriormente imputado en la audiencia de presentación y acusado por el delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en grado a autoría.

En el caso que ocupa la presente solicitud de avocamiento, la ausencia de imputación previa por parte del Ministerio Público, produjo como consecuencia que nuestro representado desconociera los hechos por los cuales se le investigó a sus espaldas, conociendo de éstos el día que se presentó voluntariamente por la solicitud de aprehensión efectuada por el Ministerio Público y puesto a la orden del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control para la celebración de las respectiva audiencia de presentación.

No obstante todos los vicios e irregularidades que violentaron groseramente su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, circunstancias ampliamente denunciadas en el Capítulo precedente, el Ministerio Público presenta su acto conclusivo de investigación con el cambio de calificación jurídica antes indicado, sin practicar cualquier diligencia de investigación solicitada por el imputado, ni indicar porque no son útiles, pertinentes, ni necesarias, circunstancia que redunda nuevamente en violación reiterada de su derecho a la defensa.

En tal sentido, si bien es cierto que se trata del tipo penal de Legitimación de Capitales, el Ministerio Público efectuó un cambio de calificación respecto al delito al modificar el grado de participación, y modifica también los preceptos jurídicos aplicables, circunstancia que agrava la situación de indefensión en la cual ya se encontraba nuestro representado.

Tal y como fuera argumentado en líneas previas, toda modificación de una norma implica el estudio de los elementos que modifican el tipo penal, ya que sólo de esta forma se determinará la favorabilidad o no de la nueva ley, y con ello también se garantiza el resguardo a la seguridad jurídica de todo ciudadano respecto al principio de igualdad y el debido aseguramiento del derecho a la defensa.

En este orden de ideas al analizar los cambios previstos en el tipo penal de Legitimación de Capitales descrito en la Ley de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (sic) respecto a aquel que se encuentra establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se han de encontrar sustanciales diferencias en cuanto a las conductas punibles, hecho que sin duda modifica ampliamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar que son objeto de punibilidad.

Esta parte recurrente estima que el cambio de calificación efectuado por el Ministerio Público no sólo vulneró el derecho a la defensa de nuestro representado, debido a la inobservancia de las formalidades y deberes previstos en la norma adjetiva procesal penal, sino además porque en realidad no constituye ningún beneficio a favor de nuestro representado bajo el argumento de la supuesta favorabilidad en virtud de la rebaja de la pena, tal y como pretende aludir la representación fiscal, sino que por el contrario agrava en perjuicio la condición de nuestro representado en el curso del proceso.

Es oportuno señalar que el imputado reclamó sin éxito tal violación en perjuicio suyo en la audiencia de presentación (…) el imputado pide al juez la declaratoria de oficio de la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 5to. Del COOP (sic) cuyo trámite lo prevé el artículo 29 ejusdem (sic) a los fines de garantizar el debido proceso, pero es el caso que el juez aquo, obvió flagrantemente el segundo aparte cuando la excepción es de mero derecho, y si bien es cierto se pronuncio sobre la misma en esa audiencia violentó el derecho a la defensa al no tener clara, específica, y precisa el alcance de la motivación, los lapsos para ejercer la apelación, dado que se trata de un procedimiento diferente y contrario al previsto en la ley para el trámite de las excepciones el usado por el juez de control en este caso, aun no siendo solicitada la excepción por las partes sino resuelta de oficio por el juez de control, este debió someterse al imperio de la ley y resolver la misma conforme a los lapsos previstos en la ley art. 29 del COPP) (sic) tanto para él como para las partes afectadas, por lo que su actuación en contrario crea indefensión y viola el derecho a la defensa.

En este sentido y a los fines de visualizar detalladamente los argumentos que sustentan el planteamiento que sostiene esta parte recurrente, se procede de seguido a esgrimir los razonamientos que fundamentan el perjuicio que el Ministerio Público ocasiona a nuestro representado con el cambio de calificación jurídica y la modificación de los preceptos jurídicos aplicables, vulnerando flagrantemente el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.

  1. Los elementos que conforman la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (LOCDO) presentan modificaciones sustanciales importantes, respecto a los elementos que conformaban la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSSEP). En este sentido, el tipo penal previsto en la LOCDO presenta un tipo penal con supuestos mucho más amplios, lo que la Doctrina denomina tipos penales abiertos, que admiten la posibilidad de subsumir una amplia variedad de conductas debido a la imprecisión del legislador en cuanto a las circunstancias punibles, circunstancia muy diferente al tipo penal previsto en la LOSSEP el cual establecía concretamente, mediante diversos verbos rectores, las conductas punibles que conformaban la comisión del delito de legitimación de capitales.

  2. Como corolario del planteamiento anterior, es relevante acotar la imprecisión del Ministerio Público en la determinación de los hechos que pretendió atribuir a nuestro representado durante la imputación tempestiva efectuada en la audiencia de presentación, siendo el caso que la representación fiscal nunca precisó con certeza bajo cual de los supuestos previstos en la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la LOSSEP se subsumía presuntamente la supuesta conducta punible desplegada por nuestro representado ante esta circunstancia, y de conformidad con los cambios sustanciales de los elementos que conforman la descripción del tipo penal de legitimación de capitales, tal y como ha sido expuesto en el literal anterior, la ausencia de la descripción especifica de las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos que el Ministerio Público pretende atribuir a nuestro representado, violan su derecho a la defensa porque le impide, en consecuencia, determinar la tipicidad o atipicidad de los mismos de conformidad con los cambios de forma y de fondo entre ambas leyes.

  3. Por otra parte, es importante destacar que el delito de legitimación de capitales previsto en la LOSSEP era de naturaleza accesoria a un delito principal relativo a actividades conexas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, su punibilidad estaba sujeta necesariamente a la conexión con un delito principal del cual se derivaba como consecuencia la legitimación de capitales; esta circunstancia es suprimida en la LOCDO, en la cual se amplía la punibilidad del tipo penal a cualquier incremento patrimonial considerado de naturaleza sospechosa, sin que se exija que el mismo sea consecuencia directa de las actividades relativas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, elemento que constituye una modificación en perjuicio toda vez que la esencia del delito de legitimación de capitales radica fundamentalmente en la relación directa que se deriva de las actividades ilícitas vinculadas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

  4. Así mismo, en cuanto a la modificación que efectúa el Ministerio Público en cuanto al grado de participación, constituye un factor que agrava la condición de nuestro representado respecto a la presunta cualidad en la comisión del supuesto hecho punible. Respecto a este particular, esta parte recurrente estima relevante acotar que el referido cambio de calificación en cuanto al grado de participación es una consecuencia directa de las modificaciones sustanciales de los elementos de la descripción del tipo penal de legitimación de capitales entre ambas leyes in comento; en este sentido, el tipo penal previsto en la LOSSEP preveía en su descripción las formas de autoría y participación, haciendo distinción respecto a las conductas punibles dentro el mismo tipo penal, mientras que la LOCDO no hace referencia a grados de participación, y la redacción del tipo penal únicamente prevé la posibilidad de sancionar la comisión del delito en grado de autoría, motivo por el cual el Ministerio Público evidencia su voluntad única de acusar a nuestro representado y buscar culpables; omitiendo el estudio y el análisis de los detalles expuestos, con ausencia de elementos serios que siquiera conduzcan a la certeza de ninguna forma de responsabilidad penal, y alejándose de sus funciones fundamentales de esclarecer los hechos en la búsqueda de la verdad.

  5. Finalmente, otro factor importante que cambia sustancialmente en cuanto al delito de legitimación de capitales entre ambas leyes lo constituye la carga de la prueba. En este sentido es importante acotar que el tipo penal previsto en la LOSSEP le atribuye la carga de la prueba al Ministerio Público, pues correspondía al Estado probar que los bienes pertenecientes al patrimonio del imputado derivaban de actividades vinculadas a delitos relativos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afirmando con ello el principio de presunción de inocencia; mientras que el delito previsto en la LOCDO, soslaya e irrespeta groseramente en principio de presunción de inocencia, toda vez que coloca al imputado en una situación absolutamente desventajosa en la cual le corresponde probar que sus bienes no derivan de actividades ilícitas de cualquier tipo, pues cabe recordar, como bien fue apuntado previamente, que la descripción del tipo penal previsto en la LOCDO es tan amplio que no se delimita sólo a las actividades ilícitas relativas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino a cualquier forma de actividad ilícita, circunstancia que confirma una vez más la naturaleza abierta de este tipo penal la ley que entrara en vigencia posteriormente.

Los argumentos detalladamente expuestos, evidencian los fundamentos que dan origen a la violación de la garantía constitucional relativa a la irretroactividad de la ley, prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por cual esta parte recurrente estima que lo ajustado a derecho es la aplicación de la ley vigente para el momento de la supuesta comisión de los presuntos hechos punibles, de conformidad con el principio tempus regit actum, así como todas las referencias de Doctrina ampliamente citadas que sustentan fundadamente los argumentos presentados en la presente solicitud de avocamiento además de haber quedado evidentemente demostrado la modificación en perjuicio y la ausencia de favorabilidad respecto a la nueva norma que pretende aplicar el Ministerio Público en el presente caso.

Por otra parte, esta parte recurrente considera relevante acotar adicionalmente que, los diversos principios inherentes al Derecho Penal Sustantivo que han sido desarrollados en el presente Capítulo, inciden directamente en el ejercicio de la acción penal y, por ende, en la aplicación de las normas de Derecho Penal Adjetivo, toda vez que el proceso debe apegarse al cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.

La incidencia directa de los principios del derecho sustantivo respecto al derecho adjetivo, se materializan a través de las formalidades y cargas que se imponen para el ejercicio de la acción penal, lo que se traduce en los requisitos que debe observar y cumplir el Ministerio Público como principal titular en el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado.

El Código Orgánico Procesal Penal, impone al Ministerio Público el cumplimiento de una gran variedad de formalidades en todas y cada una de las actuaciones que le corresponde según el momento procesal y de conformidad con el proceso de investigación.

En tal sentido, el principio de legalidad no sólo se materializa con la previsión de la norma anterior al hecho punible mediante una descripción típica, sino que además se consolida en el proceso penal ante la carga que se impone al Ministerio Público de efectuar una imputación previa a la acusación, y tantas imputaciones sean necesarias ya sea por ampliación de los hechos o cambio de calificación, u otras circunstancias según sea el caso, con la finalidad de salvaguardar el principio de congruencia previsto en el sistema procesal venezolano y el cual, a su vez, garantiza al imputado el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica.

Debido a que las modificaciones previstas en el tipo penal de Legitimación de Capitales van más allá de la mera rebaja de la pena, es necesario que el Ministerio Público advirtiera previamente acerca del cambio de calificación jurídica y en cuanto a la modificación de los preceptos jurídicos aplicables, toda vez que la naturaleza de los supuestos que generan la comisión del referido delito cambian sustancialmente entre ambas leyes, tal y como fuera detalladamente expuesto.

(omissis)

A los fines de preservar el derecho a la defensa, es obligación del Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona que lea la acusación, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual deberá permitirle a los imputados el ejercicio pleno del derecho a la defensa.

La actuación desplegada por el Ministerio Público evidencia una opinión sesgada y predeterminada acerca de los hechos, evidenciando su única necesidad de establecer culpables, sin efectuar una investigación seria de los elementos inherentes al caso, y afectando su deber de garante para el esclarecimiento de la verdad y su rol como parte de buena fe en el proceso penal.

El Ministerio Público no indica las supuestas circunstancias de tiempo, modo o lugar bajo las cuales se produjo la comisión de los supuestos hechos punibles que pretende atribuir a nuestro representado, circunstancia que agrava la situación de indefensión de nuestro representado, toda vez que impide determinar con certeza si efectivamente se produjo la acción típica, antijurídica y por ende culpable.

En tal sentido, el cambio de calificación jurídica y la modificación en cuanto a los preceptos jurídicos aplicables, constituyen en definitiva graves violaciones que vulneran el principio fundamental de prohibición de retroactividad de ley en perjuicio del imputado, cuya gravedad requiere la urgencia de las medidas respectivas que corresponde aplicar a esta honorable Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal de Justicia en aras de la restitución de las garantías y derechos constitucionales groseramente vulnerados en el presente caso, siendo ajustado a derecho que se establezca la aplicación de la norma sustantiva penal vigente para la fecha de la presunta comisión de los hechos presuntamente punibles atribuidos a nuestro defendido, lo que se traduce en la aplicación del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que existen sobrados argumentos que sustentan las modificaciones sustanciales de que redundarían en perjuicio de nuestro representado si se aplicara el tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Orgánica, tal y como pretende el Ministerio Público en el presente caso…”. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

Concluye el solicitante en este capítulo de su escrito, refiriendo el criterio de doctrinarios foráneos, así como a la sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 136 del 3 de mayo de 2005, continuando con lo siguiente:

… CAPITULO V. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

Finalmente, esta parte recurrente, de conformidad con todos los argumentos de hecho y derecho que han sido razonadamente expuestos y de los cuales se evidencia las graves violaciones procesales y constitucionales denunciadas en el presente caso, solicita a esta honorable Sala dicte con carácter de urgencia la imposición de medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de suspender la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso, hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de los Derechos Constitucionales al derecho a la defensa, al derecho al ser oído, al derecho a ser informado de los cargos por los cuales se investiga, al derecho de acceso a las actas que vulneran la garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva en el proceso seguido contra el ciudadano D.C..

La procedencia de las medidas cautelares en los procesos de Amparos Constitucionales ya han sido, reconocidas plenamente por esta Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso Corporación L Hotels, C. A. en la cual se fijó el siguiente criterio:

`A pesar de lo breve y célero de estos procesos hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo, y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el Juez del amparo puede decretar medidas precautelativas pero para la provisión de dichas medidas y al menos en los amparo contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen, ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como si se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionada a la otra o que tiene el temor que lo haga y que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ya que ese temor o el daño ya Causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencias si la medida solicitada es o no procedente (….).

Por ello el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño la admite o la niega sin más (…).

En el caso que nos ocupa, han quedado acreditadas las lesiones a los derechos constitucionales de nuestro representado desde el inicio del proceso toda vez que ni siquiera se cumplió con las exigencias constitucionales y legales que regulan el acto procesal de la imputación.

Ciudadanos Magistrados, actualmente el proceso está en fase intermedia, con la pretendida intención de celebrarse la audiencia preliminar a sabiendas que desde un principio se han violado todos los derechos constitucionales de nuestro representado, y siendo el caso que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento en cuanto a Ia revisión de la medida solicitada por el imputado, así como la omisión de la práctica de las diligencias solicitadas por su persona el día de la audiencia de presentación, y la omisión de los mecanismos jurisdiccionales tendentes a garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, ante la ausencia de defensor ni asistencia durante la fase preparatoria, en la cual además estuvo privado de libertad y sin acceso a las actas de investigación.

Sin duda, celebrar la audiencia preliminar en estas condiciones constituye un hecho contrario a los principios de proporcionalidad, igualdad y equidad que deben regir el proceso penal, circunstancia que además afectaría la dignidad humana del ciudadano D.E.C. derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución en su artículo 3, y que rogamos a la Honorable Sala se sirva garantizar a favor de nuestro defendido su plena vigencia.

Por tal motivo se hace urgente y necesaria sea decretada la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la audiencia preliminar hasta tanto se resuelva definitivamente la situación procesal denunciada en la presente solicitud, con la circunstancia agravante que el mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto durante el proceso especialmente, fueron vulnerados las garantías y derechos constitucionales de nuestro defendido, aprehendiéndole sorpresivamente sin imputación previa imposibilitándole estar asistido, desde los actos iniciales del proceso, de un abogado de su confianza o de su defensor, y conocer los cargos por los cuales se le investigaba, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previstos en el texto adjetivo penal venezolano en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de tener acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios suficientes para ejercer su derecho a la defensa, circunstancias que conllevan como consecuencia una flagrante violación de derechos de rango constitucional que necesitan obligatoriamente de forma inmediata ser restituidos mediante la medida cautelar que se solicita respetuosamente, toda vez que es imposible y contra derecho que nuestro representado acuda a la audiencia preliminar en franco desconocimiento de cuáles son los hechos acreditados para fundar la acusación penal en su contra, que por demás fuera presentada por el Ministerio Público en ausencia de designación de defensores, lo que se convierte además en un vicio de orden público que atenta contra la seguridad jurídica, y por tratarse de derechos de naturaleza constitucional indefectiblemente traen consigo los efectos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que significa que la nulidad absoluta de un acto, y cuando fuere declarada conlleva también a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependiera, criterio ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1340 de fecha 16 de mayo de 2006…

.

Posteriormente la defensa técnica solicita que sea otorgada a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para finalmente presentar su petitorio en los términos siguientes:

… CAPÍTULO VI. PETITORIO. Con fundamento en todos los argumentos de hecho y de derecho ampliamente expuestos en la presente solicitud de avocamiento, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Se ADMITA la presente solicitud de avocamiento de la Sala Penal al caso que actualmente cursa bajo el número KP01-P-2006-005297, nomenclatura correspondiente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

2.- Solicitamos que la presente solicitud de avocamiento, SE DECLARE CON LUGAR, en virtud de las múltiples violaciones constitucionales denunciadas y comprobadas en el presente escrito, en consecuencia se avoque al conocimiento de la presente causa.

3.- Solicitamos, respetuosamente, se decrete LA INAPLlCABILlDAD DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA al presente caso, en concreto, el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que sanciona el delito LEGlTIMACIÓN DE CAPITALES, por afectación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4.- Así mismo, como consecuencia de lo anterior, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas durante el proceso de investigación efectuado a espaldas de nuestro representado, así como de las actuaciones subsiguientes, entre ellas, y de forma especial la acusación Fiscal, por solicitar el juzgamiento de nuestro defendido por un tipo penal inaplicable para el caso concreto.

5.- Como consecuencia de lo anterior SOLICITAMOS SE DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la causa, por cuanto el hecho investigado y atribuido a nuestro defendido no es típico, de conformidad con lo establecido en el artículo 218, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.- Asímismo y por la urgencia de la tutela constitucional, esta parte recurrente solicita respetuosamente, de conformidad con los artículos 19, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines de suspender la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de la garantía al debido proceso y el menoscabo a los derechos constitucionales, el derecho a la defensa, el derecho al ser oído, el derecho a conocer de la investigación, el derecho de acceso a las actas, el derecho a promover pruebas, así como la tutela Judicial efectiva en el proceso penal seguido contra el ciudadano D.E.C. y se le OTORGUE UNA VEZ ADMITIDO EL PRESENTE ESCRITO Y VISTA LA GRAVEDAD DE LAS DENUNCIAS A LAS VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES AQUÍ PROBADAS, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal mientras esta Honorable Sala Penal, restituya la situación jurídica vulnerada a nuestro defendido hasta el pronunciamiento de fondo que deba emitir…

. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

Por otra parte, el 7 de marzo de 2008, el Abogado P.A.R.G., defensor del ciudadano S.A.V.D., presentó ante la Sala, escrito de solicitud de adhesión al avocamiento presentado por los defensores del también acusado en la presente causa D.E.C.C., refiriendo que si bien la referida solicitud de avocamiento estaba fundamentada en dos razones, relacionados con la imputación del referido ciudadano y el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 24 de nuestra carta magna, se adhería en cuanto al segundo punto mencionado y, además de referirse a la doctrina y jurisprudencia relacionada al respectó, señaló:

… Así las cosas, me permito solicitar sea acordada (…) en razón de la segunda causal invocada por los solicitantes principales, toda vez que en fecha 25 de julio de 2006 fue acordada por ésta Sala el avocamiento a favor de mi patrocinado por la primera causal expuesta por los solicitantes.

VIOLACION AL PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD

(…) mi patrocinado ha sido objeto de la misma violación a la irretroactividad de la ley (…)

El día 22 de Septiembre del año 2005 … se constituyó el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en LA HACIENDA PALMICHAL, SECTOR EL MILAGRO, FRENTE A LA ENTRADA DE SAN J.D.N., MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TÁCHIRA, a fin de ejecutar Medida de Aseguramiento Decretada por dicho Tribunal (…)

En dicho acto, la representación fiscal, solicitó al Tribunal (…) ordenara la aprehensión inmediata de los ciudadanos GUSTAVO QUIROZ MONTOYA (…) S.A.V.D. (…) A.O.F. (…) por estar presuntamente incursos en los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS QUIMICOS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Luego, la Fiscalía (…) presentó acusación en contra de mi patrocinado por los delitos de:

‘ … OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS ESENCIALES (UREA) SUCEPTIBLE DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado, para el momento de ocurrencia de los hechos a que se contrae la presente acusación, en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado, para el momento de ocurrencia de los hechos a que se contrae la presente acusación, en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (…) igualmente califica y pide la aplicación del precepto jurídico contenido en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, es decir el delito de AGAVILLAMIENTO …’.

(…)

Posteriormente, producto de la reposición de la causa dictada por ésta Sala con ocasión de la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento presentada por ésta defensa (…) la Fiscalía (…) acusaron a mi defendido por los delitos de:

‘ … OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS ESENCIALES (UREA) SUCEPTIBLE DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO, PARA EL MOMENTO DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE LA PRESENTE ACUSACIÓN, EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y DEL DELITO DE DELITO DE LEGITIMACION DE CAPITALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 4 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 88 DEL CODIGO PENAL …’.

De lo expuesto debemos precisar:

Primero: Los hechos imputados, debieron ser realizados necesariamente antes del 22 de septiembre del 2005, fecha en que se solicitó la privación de libertad y oportunidad desde la cual se encuentra privado mi defendido.

Segundo: La Ley vigente para el 22 de septiembre del 2005 era la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tercero: La Ley con la cual está siendo acusado mi defendido es la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Sobre la base de lo expuesto, las razones de derecho que me asisten para afirmar la grave violación de los derechos de mi patrocinado al pretender la aplicación de la ley posterior (…)

La legislación aplicable conforme a los principio esbozados en este escrito es la aplicación temporal de la ley, es decir, aquella vigente para el momento en que se cometió el presunto punible, no pudiendo atribuir leyes futuras con base al principio de irretroactividad de la ley penal, concluyendo entonces que por cuanto el presunto punible se cometió antes del mes de Agosto del año 2005, la legislación aplicable es la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por ser la vigente para ese momento, pensar que se puede aplicar la ultractividad de la Ley de Delincuencia Organizada en el caso constituye un error insostenible, ya que si bien es cierto contiene unas pena más favorable, el tipo penal es muy diferente y perjudicial para el procesado. Se concluye entonces que el principio a aplicar es el de ‘ tempus regis actum’

(…)

LA GRAVE CONFUSIÓN FISCAL ENTRE EL CONCURSO REAL DE DELITOS Y EL DELITO COMPLEJO

Invocación del Principio ‘Non bis in Idem’

Se plantea en la acusación, como lo expresamos, que se penalice por los delitos de Ocultamiento de Sustancias Químicas y Legitimación de Capitales, como actos delictivos distintos, como si fuesen distintas violaciones sin relación temporal, y consecuencialmente que se aplique el concurso real de delitos en la aplicación de la pena, para lo cual ofrece solución nuestro Código Penal (…)

Existe una grave confusión en el planteamiento mediante el cual el Ministerio Público toma de un hecho típico, conductas que son parte de éste para tipificarlas como delitos autónomos, cuando lo correcto era la aplicación del delito complejo, puesto que, como hemos venido expresando la desviación de sustancias más el lavado de activos constituían la figura jurídica de legitimación de capitales para el momento que se encontraba vigente la norma jurídica.

(…)

En este orden de ideas, cabe señalar la diferencia radical que existe entre el concurso real de delitos y los delitos complejos, con el propósito de esclarecer el tipo penal que se imputa a nuestro representado, puesto que, el mismo pertenece a la categoría de delitos complejos. Los delitos complejos deben provenir de la ley, es decir, estar legalmente escritos. Se distingue del concurso real de delitos, debido a que, éstos últimos se caracterizan por dar lugar a penas conjuntas ya acumuladas (por acumulación) y agradas (por asperación), mientras que, los delitos complejos se caracterizan por subsumir varias tipificaciones penales en un sólo tipo penal y en consecuencia unifica la pena, es decir, dan lugar a la una sola pena ( y no una suma de penas) previstas expresamente en la ley.

(…)

PETITORIO

Por estas razones, pedimos a ésta Honorable Sala como máxima garante de la Constitución y de la Ley analizar la razón que nos asiste y por eso pedimos:

PRIMERO: Se declare con lugar la presente solicitud de avocamiento, que por adhesión a la ya formulada realizo en este acto.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a los fines de ordenar las irregularidades denunciadas ésta Sala declare:

a) Que la Ley vigente para el juzgamiento del presente caso, es la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSEP), bajo el modelo que recoge la propuesta de la Convención de Viena, en la cual los tipos penales se elaboran con base a bienes y capitales relacionados con el tráfico ilícito de drogas. En donde los ilícitos se construyen como delitos dolosos.

b) Que el delito de Legitimación de Capitales establecido en la LOSEP, vigente para cuando se cometieron los hechos, es un delito complejo y no permita el enjuiciamiento por separado, como delitos autónomos el ocultamiento de sustancias químicas y la legitimación de capitales …

. (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

De igual forma, el abogado defensor del ciudadano I.L.S., el 15 de abril de 2008, presentó ante la Sala, escrito en el cual igualmente se adhería a nombre de su representado al avocamiento admitido y en tal sentido señaló:

… Todo lo cual me permite adherirme a cada una de sus partes a las violaciones denunciadas por el ciudadano D.E.C.C., en su avocamiento, en aquello donde esas violaciones afecten mis derechos y garantías Constitucionales.

CAPITULO PRIMERO

ORIGEN DE LA VINCULACION DEL CIUDADANO I.L.S. A LOS HECHOS INVESTIGADOS

Aun cuando no sea la instancia para dar a conocer y defender los hechos, es oportuno hacer una breve reseña de la situación jurídica, que permitió la adminiculación del Licenciado I.L.S. a las actas procesales (…)

El Licenciado I.L.S., es un Contador Público (…) en libre desenvolvimiento de su carrera donde se origina su injusta vinculación a este hecho, pues, encontrándonos durante el mes de abril del año 2005, le es requerido su asistencia profesional, en el lugar de su oficina, por los abogados M.O.M., R.M. y el co-imputado D.E.C., para que conforme a su experiencia realizara informes sobre la adquisición de bienes en el transcurso del tiempo por parte de los ciudadanos E.O. y A.O., quienes a su vez eran clientes de los referidos abogados. Es así (…) realiza los informes (…) conforme a la norma contable denominada SEPC-4 (…) donde refleja su actuación, y donde nunca asume o compromete su responsabilidad y que soporta el trabajo realizado por este contador público, y donde consta no haberse realizado una auditoria, de no haber manipulado información contable, de no haber realizado análisis de egresos e ingresos, y a pesar de todo lo anterior, dicho Ciudadano Magistrado el mismo ha permanecido privado de libertad por más de treinta meses.

(…) SOLICITO RESPETUOSAMENTE (…) se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a mi defendido, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la establecida en el ordinal 3ro. Toda vez que le permitirá:

Primero: Estar sujeto al proceso penal, en el cual en dos ocasiones se ha verificado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, la violación a sus derechos por parte de los Órganos encargados de administrar justicia, y

Segundo: Le permitirá al débil jurídico del proceso penal, luego de más de treinta meses de estar privado en libertad, reinsertarse en el ambiente familiar y consecuencialmente en su aspecto laboral (…)

De igual forma me permito fundamentar la presente solicitud en los principios de afirmación de libertad, consagrado en el ordinal 1ero. Del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y presunción de inocencia, establecido en el ordinal 2do. Del artículo 49 eiusdem …

. (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

Seguidamente, el abogado defensor del ciudadano I.L., transcribió normas del Código Orgánico Procesal Penal, así como diferentes jurisprudencias de las Salas Constitucional y Penal respectivamente, relacionado con esta materia, indicando que en el presente caso “ NO OPERARON LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA, NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA AVERIGUAR LA VERDAD, previsto en el artículo 251 y 252 del Código orgánico Procesal Penal …”, por las razones que seguidamente expuso, continuando con su escrito de la forma siguiente:

CAPITULO TERCERO

DEL DERECHO RECLAMADO

Ciudadano Magistrado, en fecha doce de marzo del 2008, en amparo constitucional (…) acción a la cual me adherí como defensor técnico del Licenciado I.L.S., ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y en la correspondiente audiencia constitucional celebrada en esa misma fecha procedí entre otras violaciones a denunciar la falta de imputación previa del Licenciado I.L.S. (…) la decisión dictada en esa oportunidad por los magistrados integrantes de la misma, la declaran inadmisible por la existencia del recurso de avocamiento al cual hoy me adhiero

(…) el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el mes de agosto del 2006, procedió a REALIZAR LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, al Licenciado I.L.S., sin haber realizado el acto de imputación formal, es prueba fehaciente de las Violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso (…)

CAPITULO CUARTO

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Ante lo expuesto, y como estoy seguro Derecho, esa honorable Sala Penal, declarara con lugar mi adhesión al presente avocamiento, dejando probadas nuevamente las violaciones al Derecho a la Defensa y el (…)

CAPITULO SEGUNDO

HECHOS QUE MOTIVAN LA ADHESIÓN DEL CIUIDADANO I.L.S.

Ahora bien, es en este punto específico y a raíz de la decisión tomada por esa Sala (25-07-2006), mediante la cual radico la causa de la Jurisdicción del Estado Táchira al Estado Lara, donde se inicia una grotesca violación al derecho a la defensa y debido proceso, con la falta de cumplimiento del principio básico del proceso penal relativo a la imputación previa. Y es que en dicha decisión al Capítulo X, relativo al pronunciamiento de esa sala, el cual transcribo textualmente en sus ordinales primero, segundo y tercero, podemos apreciar, tal como se indica en su análisis posterior, el desacato a la dispositiva de ese fallo y la falta de imputación previa ordenada en la misma, es así como en dichos ordinales entre otras cosas consta: Que efectivamente la decisión abarca al Licenciado I.L.S. y que en el numeral tercero se ordena la reposición de la causa al acto de imputación formal.

(…)

PETITORIO

PRIMERO: Se admita la presente adhesión al avocamiento de fecha 13 de febrero del 2008, signada bajo el numero 2008-0059.

SEGUNDO: Se declare con lugar la adhesión al avocamiento por las violaciones al Derecho a la Defensa (falta de imputación previa) y debido proceso del Ciudadano I.L.S., y SE DECLAREN LAS RESPONSABILIDADES INDIVIDUALES A QUE HAYA LUGAR, por parte de los autores de esas violaciones.

TERCERO: Se le otorgue la medida cautelar en los términos expuestos al Ciudadano I.L. Suárez…

. (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

Posteriormente, el 29 de mayo de 2008, se recibió escrito del abogado J.B.R.L., Defensor Privado del ciudadano D.E.C.C., a los fines de presentar ampliación del avocamiento presentado ante esta Sala el 7 de marzo del 2007, y al cual refiere la sentencia Nº 2490 de la Sala Constitucional, señalando en su petitorio que mantiene la solicitud de medida innominada efectuada en su escrito original, relacionada con la suspensión de la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 21 de julio de 2008, la Sala admitió la presente solicitud de avocamiento, oportunidad en la cual igualmente se pronunció sobre la improcedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de la celebración de la audiencia preliminar por haber cesado el objeto de la misma.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer el avocamiento propuesto.

Ahora bien, en cumplimiento de la Sentencia N° 2490 del 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal Accidental, pasa a decidir la solicitud de avocamiento antes referida en los siguientes términos:

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

I

La defensa del ciudadano D.E.C.C., señaló en su solicitud de avocamiento, que el Ministerio Público nunca informó a su defendido acerca del proceso de investigación que se efectuaba en su contra, por lo que no le permitió rendir declaración, siendo ésta una de las formas de defensa por excelencia, circunstancia que refiere en su criterio, representa una violación a los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando los artículos 130, 131 y ordinal 1º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal.

A este respecto, igualmente señaló que su representado acudía constantemente a la sede de la referida representación fiscal bajo su condición de abogado defensor de un imputado en la Causa N° 8C- 6087-05, por lo que el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de los datos de domicilio y ubicación cierta de su defendido, sin embargo nunca le informaron de la investigación en su contra y nunca fue citado, en consecuencia, no se le confirió la oportunidad de ser oído y, fue sorprendido con una orden de aprehensión en su contra.

En este mismo sentido, agregó en su denuncia que la referida violación incide en el ejercicio equitativo de la práctica de diligencias de investigaciones e imposibilita el control probatorio (legalidad y licitud) al que tienen derecho las partes en el proceso penal durante la investigación, lo que lleva a la defensa a asegurar que no existe igualdad probatoria entre las partes, ya que esta actividad ha estado en forma exclusiva bajo el control de una sola parte y, sin la posibilidad de la otra de poder solicitar diligencias de descargo para desvirtuar los hechos que se le imputan, ello en virtud de desconocer los elementos de cargo recabados en su contra por parte del Ministerio Público; en concreto, denunció la ausencia del acto formal de imputación.

Al respecto, la Sala observa que el 25 de septiembre de 2005, el Fiscal Vigésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y el Fiscal Décimo del Ministerio Público, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron ante el Tribunal N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la privación judicial preventiva de la libertad en contra de un grupo de ciudadanos, dentro de los cuales se señala al ciudadano D.E.C.C., por “ … ser autor responsable de la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal…”. (Resaltado y Mayúsculas del escrito fiscal). (Folios 950 al 999 de la Pieza N° 4 de la causa).

Por su parte, el Tribunal N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, el 26 de septiembre de 2005, decretó la privativa judicial preventiva de libertad y expidió la orden de aprehensión del ciudadano D.E.C.C., por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy derogada). (Folios 1000 al 1011 de la Pieza N° 4 de la causa).

Ahora bien, se evidencia, que el ciudadano D.E.C.C. se puso voluntariamente a derecho y durante los días 22 y 23 de noviembre de 2006, se celebró la audiencia de presentación del mismo, actas que se encuentran cursantes a los folios 6478 al 6494 y folios 6496 al 6526 de la Pieza N° 19 de la causa, respectivamente.

Como resultado de la audiencia de presentación, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, resolvió mantener la privación judicial preventiva de la libertad decretada al ciudadano D.E.C.C., acordando como centro de reclusión, el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.

El 18 de diciembre de 2006, Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, celebró la audiencia a la que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el ciudadano D.E.C.C. revocó a sus abogados defensores, designándole el Tribunal un abogado defensor para que lo asistiera en forma exclusiva en esa audiencia, oportunidad procesal en la que igualmente acordó concederle un plazo de (15 días) de prórroga al Ministerio Público para que consignara el respectivo acto conclusivo, en relación con el ciudadano D.E.C.C..

El 5 de enero de 2007, el Fiscal Quincuagésimo, el Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Lara, conjuntamente procedieron a presentar formal acusación ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en contra del ciudadano D.E.C.C., por el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el encabezado del artículo 4 de la Orgánica Ley Contra la Delincuencia Organizada y ordinal 1 del mismo artículo.

La Sala observa, luego de revisado el expediente, que los representantes del Ministerio Público -aun cuando en la presente causa se produjo la sentencia de esta Sala N° 348 del 25 de julio de 2006, donde, entre otros puntos, se estableció la necesidad del acto formal de imputación- presentaron el acto conclusivo, vale decir escrito acusatorio, sin haber efectuado la imputación formal al ciudadano D.E.C.C..

Sin embargo, es necesario señalar que si bien el referido ciudadano adquirió la condición de imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante actuaciones tales como el allanamiento a su residencia e incautaciones de cuentas bancarias, tal situación no exonera al Ministerio Público de realizar el indelegable acto formal de imputación.

En este sentido la Sala Constitucional estableció en su Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, lo siguiente:

… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

.

Sobre la falta del acto formal de imputación, cabe resaltar lo referido por la doctrina jurídica especializada del Ministerio Público en cuanto a este aspecto (Lorenzo Bustillos, Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público p. 388 y 389, Editorial Vadel Hermanos, 2008), la cual ha indicado lo siguiente:

…La supuesta omisión de la fiscal del Ministerio Público en omitir la citación y consecuente imputación en el presente caso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, vulnerándose en una primera instancia el derecho a la defensa (artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (artículo 49 numeral 3 del Texto Fundamental), y presunción de inocencia (artículos 49 numeral 2 de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el artículo 49 antes citado, y por último el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en este caso específicamente el numeral 1.

(…)

El artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, y preparar debidamente su defensa, en el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece el derecho del imputado a ser informado específica y claramente de los hechos que se le imputan. A fin de ejercer debidamente estos derechos, es necesario que el fiscal del Ministerio Público cite al imputado, y le informe acerca de los hechos que le son atribuidos en la investigación. Una vez que ha sido citado e imputado, corresponde permitir su respectiva declaración que además de ser un derecho consagrado constitucionalmente, se encuentra asimismo reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal…

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Por otra parte, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal) para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad…”. (Sentencia N° 1935 del 19 de octubre de 2007).

Sobre este mismo aspecto de la audiencia de presentación, ha concebido la Sala de Casación Penal que : “…no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal…”. (Sentencia N° 478 del 6 de agosto de 2007).

En este orden de ideas, el acto formal de imputación debe apreciarse con óptica utilitaria, es decir, como aquella actuación del Ministerio Público necesaria para colocar al Imputado y su defensa en igualdad de condiciones dentro del proceso penal, ello porque tal acto “…es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Sala de Casación Penal N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

El acto formal de imputación, no es un simple formalismo de prosecución para el acto conclusivo del representante del Ministerio Público, es un acto de trascendencia iusfundamental devenido del artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habilita al imputado y su defensa a coadyuvar en la investigación como medio de su defensa, siempre a cargo del representante del Ministerio Público, sustentado en la autonomía e independencia, reconocida en el artículo 285 ejusdem y legalmente en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y esto porque en la etapa de investigación prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la Víctima y el Imputado en ese fin procesal.

Así las cosas, al imputado, de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, le asiste la garantía inviolable de la defensa, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Es en base a estas consideraciones que se deriva no sólo la obligatoriedad de la realización del acto formal de imputación para el representante del Ministerio Público, sino también la necesidad y pertinencia del mismo, como actuación instrumentalizadora del artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que permite procesalmente definir y comunicar los límites fácticos del hecho disvalioso y su adecuación a un tipo penal, que al ser señalado por el representante del Ministerio Público, la acción u omisión punitiva que origina el proceso penal, le habilitará al investigado para acceder a la investigación y le permitirá participar en la recaudación de elementos probatorios, lo que ratifica el ejercicio pleno del derecho de la defensa en esta primera fase del proceso penal y conduce primordialmente a que el representante de la Vindicta Pública pueda objetivamente dictar uno de los actos conclusivos previstos en la ley procesal penal.

En este sentido, podemos ratificar que el acto formal de imputación como actuación instrumentalizadora del artículo 49 (numeral 1) constitucional tiene una doble utilidad procesal, permite al Ministerio Público definir la investigación con respecto al sujeto investigado y a éste, definir la estrategia de defensa para salvaguardar la presunción de inocencia de su representado en esta etapa del proceso penal.

En derivación, cuando el Ministerio Público, omite el acto formal de imputación, violenta directamente el artículo 49 (numeral 1) constitucional, convierte el proceso penal en un cauce inquisitivo, discrecional y subjetivo, lo que no puede convalidar la Sala de Casación Penal, tal como lo ha advertido su reiterada jurisprudencia en esta materia.

En consecuencia, indica esta Sala de Casación Penal Accidental que al advertir los órganos jurisdiccionales la ausencia del acto formal de imputación no supone en ningún momento un juicio de valor con respecto a la responsabilidad penal del investigado o verosimilitud de los hechos controvertidos; supone por el contrario, el respeto al ejercicio de la garantía constitucional para el ciudadano sujeto a un proceso penal, de ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga, de acceder a la investigación que objetivamente realiza el Ministerio Público y que en respeto a la presunción de inocencia, se le permita interactuar en dicha investigación en la búsqueda de la verdad por intermedio del derecho de exigir la realización de diligencias de investigación, no con la exclusiva finalidad quizás distorsionada que el Ministerio Público lo acuse correctamente, sino por el contrario, que la averiguación haya sido exhaustiva en la búsqueda de la verdad y el representante del Ministerio Público produzca un acto conclusivo lo más ajustado a la objetividad investigativa, que se convierta a la postre en un acto formal de justicia.

En este orden de ideas, la decisión jurisdiccional que acuerde retrotraer el proceso al momento de que el Fiscal del Ministerio Público proceda al acto formal de imputación (cuando se advierta objetivamente el vicio), no prejuzga pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del investigado, por el contrario, persevera en la necesidad constitucional de una investigación aséptica, donde se hayan respetado los derechos de las partes, en relevancia del derecho a la defensa del imputado y esto permita un juzgamiento sin violaciones de derechos fundamentales para que al final del proceso penal prevalezca una decisión ajustada a los estándares constitucionales sin vicios de nulidad.

En consecuencia, forzoso es concluir, que por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste y requisito indispensable para producir el acto conclusivo relativo a la resolución jurídica de la investigación adelantada en contra del ciudadano D.E.C.C., se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa (numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (derecho a la defensa), por cuanto este acto constituye una condición necesaria de la dialéctica del proceso acusatorio como instrumentalización del derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, mas allá de un simple formalismo y así se declara.

En este sentido, en razón que el vicio que dio lugar a la nulidad precedentemente advertida, es responsabilidad exclusiva del Ministerio Público por no haber cumplido con el deber de imputar formalmente antes de dictar el acto conclusivo contentivo de la acusación, esta Sala considera necesario, a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales del ciudadano D.E.C.C., acoger el criterio de la Sala Constitucional de este alto tribunal (Sentencias N° 1413-140808-08-0754 y N° 1002-270608-07-1815), relativo al lapso perentorio que dispone el Ministerio Público para realizar el acto formal de imputación y dictar el correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia, esta Sala ordena al representante del Ministerio Público que realice el acto formal de imputación, permita el ejercicio real y efectivo del derecho de la defensa y presente el acto conclusivo que objetivamente resulte de la investigación en el lapso de treinta (30) días continuos. Asi se declara.

II

Por otra parte denuncia la defensa del ciudadano D.E.C.C., que durante la etapa de investigación su defendido se encontraba en estado de indefensión, por cuanto revocó a sus abogados defensores, solicitó la designación de un defensor público, circunstancia que nunca se formalizó, transcurriendo toda la prórroga del lapso para la presentación del acto conclusivo sin defensor, situación que se demuestra, según los argumentos expuestos en su solicitud de avocamiento, cuando en la acusación de la representación fiscal indica como defensores de su representado a los abogados que habían sido revocados.

Al respecto, la Sala pudo constatar que efectivamente el 18 de diciembre de 2006, en el desarrollo de la audiencia a la que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prórroga fiscal para la presentación del acto conclusivo, el ciudadano D.E.C.C., exoneró de su defensa a los abogados defensores A.B. y W.D., solicitando así mismo al Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, la designación de un defensor público, (Folios 7705 y 7706, Pieza N° 22 de la causa).

En esa misma oportunidad y, ante la solicitud del ciudadano D.E.C.C., el referido Tribunal de Control, acordó oficiar al Coordinador de la Defensa Pública a los fines que nombrara un defensor público para el referido ciudadano, designándose para que asistiera al referido ciudadano exclusivamente para la audiencia que se estaba celebrando, al defensor público Rubén Villasmil.

Igualmente, se pudo verificar que el 17 de enero de 2007, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Lara -Barquisimeto-, oficio N° 11-07 proveniente de la Coordinación de la Defensoría Pública, mediante el cual participa al Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la designación de la Abogada M.R., para representar la defensa del ciudadano D.E.C.C. en la presente causa.

Por otra parte, el 18 de enero de 2007 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, escrito del ciudadano D.E.C.C., cursante a los folios 7890 al 7891 de la Pieza N° 23 de la causa, mediante el cual expuso al Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que habían transcurrido 30 días de la audiencia en la cual se acordó el lapso de quince (15 días) de prórroga para que el fiscal presentara su acto conclusivo, oportunidad cuando revocó a su defensa privada y solicitó se le designara defensor público que lo representara, sin tener conocimiento de la designación de defensor público, ni haber sido visitado por un abogado defensor en su sitio de reclusión, procediendo en esa misma oportunidad a la designación como defensores privados, los abogados J.B.R. y G.L.G., juramentándose el primero de los mencionados el 24 de enero de 2007, según consta en acta cursante al folio 8034 de la Pieza N° 23 de la causa.

Así mismo, la Sala constató que la abogada M.E.G.B., quien conjuntamente con el Abogado J.B.R. interpusieron la presente solicitud de avocamiento, fue designada por el ciudadano D.E.C.C. como su defensora privada, el 12 de febrero de 2007, aceptando esta designación y presentando el juramento de ley en esa misma fecha, según consta en acta del Tribunal N° 2 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cursante a los folios 8093 y 8094 de la Pieza N° 23 de la causa.

En consecuencia, se puede evidenciar efectivamente, que desde el 18 de diciembre de 2006 al 17 de Enero de 2007 (fecha en que se recibió el oficio de la Coordinación de la Defensa Pública con la designación del abogado defensor, el cual nunca fue juramentado), no hubo en el caso bajo estudio, designación ni de abogado defensor público ni privado para asistir al ciudadano D.E.C.C. en la presente causa.

En este sentido advierte la Sala que durante el tiempo correspondiente a la etapa de investigación, el ciudadano D.E.C.C., se encontraba desprovisto de abogado defensor, razón por la cual es forzoso concluir que el mismo, en este período estuvo sin defensa técnica en el presente proceso penal.

Aunado a lo anterior, el 24 de enero de 2007, se juramentó el ciudadano J.B.R., abogado defensor privado designado por el ciudadano D.E.C.C., fecha para la cual ya el Ministerio Público había presentado el correspondiente acto conclusivo de acusación (5 de enero de 2007), donde en efecto, como lo señalan los solicitantes del presente avocamiento, se identifican como defensores del ciudadano D.E.C.C., a los abogados A.C.B. y W.E.D., los cuales habían sido exonerados de la defensa del referido ciudadano, desde el 18 de diciembre de 2006.

Es oportuno señalar, que en la audiencia de prórroga a la que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo presente en representación de la Vindicta Pública, la Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Lara, la abogada C.M., quien estando en conocimiento de esta situación (exoneración de la defensa y solicitud de defensor público), suscribe el escrito de acusación fiscal conjuntamente con el Fiscal Quincuagésimo y el Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en conocimiento pleno que los ciudadanos abogados A.C.B. y W.E.D., ya no eran los defensores del ciudadano D.E.C.C..

Ahora bien, para la Sala, es fundamental recordar el contenido normativo que contiene la piedra angular del derecho a la defensa en el proceso penal venezolano, previsto en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ordena que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y en corolario:

… 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

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De igual manera, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…

.

Así mismo el artículo 18 del referido código orgánico señala:

El proceso tendrá carácter contradictorio

.

Por su parte, el artículo 125 del citado código establece:

Artículo 125. El imputado tendrá los siguientes derechos:

  1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

  2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

  3. Ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

  4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

  5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

  6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

  7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

  8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva de libertad;

  9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

  10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

  11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

  12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”.

    En este sentido, corresponde un derecho del imputado en ejercicio de su derecho a la defensa, el nombramiento de su abogado defensor, el cual de conformidad al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente transcrito, puede ser un profesional de su confianza y en caso contrario, corresponde al Estado, nombrar un defensor público, para evitar que se genere un estado de indefensión, al privar o limitar a alguna de las partes el acceso al procedimiento y los medios impugnativos previstos en la ley para hacer valer sus derechos.

    Aunado a lo anterior, estima esta Sala que el período de indefensión del ciudadano D.E.C.C., se produjo durante la etapa de investigación, la cual en el proceso penal, está destinada para la realización de todos los actos o diligencias tendientes a desvirtuar o comprobar los hechos que se le imputan al posible responsable de la conducta delictual, oportunidad que le fue negada al referido ciudadano.

    Es por estas razones, que el Juez de Control ha debido no sólo tramitar en forma inmediata la designación del abogado defensor público del ciudadano D.E.C.C., sino asegurarse del cumplimiento de su mandato con la celeridad obligada, por ser su deber constitucional y legal, por lo cual no debió permitir que al final de la etapa de investigación, se produjese una grave violación al derecho de la defensa del referido ciudadano, consumándose una transgresión al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

    Esta lesión al derecho a la defensa, la magnificó COUTURE en la frase lapidaria que se revela en el presente caso:

    “…El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse…” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948).

    En este mismo sentido y en cuanto al derecho a la defensa, cabe destacar la sentencia N° 99 del 15 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

    ‘… Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…’.

    En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa como en el caso “sub júdice …”.

    En conclusión, la Sala constató, que efectivamente durante todo el lapso de la prórroga de quince días (15) acordada en fecha 18 de diciembre de 2006 y hasta el 24 de enero de 2007, inclusive, para el momento que se dicta el correspondiente acto conclusivo, el ciudadano D.E.C.C. no se encontraba asistido por abogado defensor alguno, conculcándose el derecho constitucional de la defensa, previsto en el artículo 49 (numeral 1) constitucional. Así se declara.

    III

    Denuncia igualmente la defensa, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo sin haber practicado las diligencias de investigación que fueran solicitadas por su representado durante la audiencia de presentación y en los escritos de fecha 21, 22, 26, 28 de diciembre de 2006 y 4 y 5 de enero del 2007.

    En este sentido, afirma la defensa del ciudadano D.E.C.C., que sólo se ordenó la práctica de una diligencia de investigación, consistente en realizar la entrevista a dos ciudadanos en la jurisdicción del Estado Táchira, cuando nuestro legislador penal estableció que cuando se solicite la práctica de diligencias de investigación, el Ministerio Público, las llevará a cabo y, en el supuesto que no las practique, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el representante Fiscal deberá dejar constancia de su opinión contraria, es decir, el por qué de la no realización de las diligencias de investigación, obligación que afirman los solicitantes en su solicitud, no se hizo en el presente caso.

    Al respecto, la Sala verificó que en la audiencia de presentación, celebrada los días 22 y 23 de noviembre de 2006, el ciudadano D.E.C.C., realizó diferentes consideraciones para rebatir los argumentos presentados por el Ministerio Público para fundamentar su solicitud de privación judicial preventiva de libertad, formulando una única solicitud de investigación dirigida al Ministerio Público, sobre lo cual el Juez de Control decidió:

    … De igual manera en virtud de los múltiples pedimentos del imputado, este juzgador insta al Ministerio Público entendiendo a éste como parte de buena fe a la aplicación correcta y concreta del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los elementos aportados por el imputado y su defensa que puedan constituir elementos de exculpación

    (…)

    Se insta al Ministerio Público a que se inspeccione y se determine, tal como lo solicitó el imputado si la mayoría de las transacciones hechas en el país son iguales a las establecidas en las partes en sus documentos mercantiles y los costo de registro…

    .

    En cuanto al escrito del 21 de diciembre de 2006, el ciudadano D.E.C.C., requirió:

    … 1.- Que el Ministerio Público señale el o los folios de los autos del expediente relacionados con la investigación hecha por la Guardia Nacional, ¿dónde aparece mencionado? D.E.C. CANMARGO, COMO INVESTIGADO, CITADO, DECLARADO y/o ENTREVISTADO. Todos ellos de que se establezca la violación al debido proceso del imputado.

    2.- Que el Ministerio Público indique el contenido de los folios mencionados en el numeral anterior, especialmente los que considere como elementos de convicción contra el ciudadano D.E.C.C. Y ESPECIALEMENTE AQUELLOS QUE SE ENCUENTREN ANTES DEL FOLIO 100 DEL EXPEDIENTE, ES DECIR PREVIO A LA ORDEN DE APREHENSIÓN. Todos ello de que se establezca la violación al debido proceso del imputado.

    3.- Que el Ministerio Público indique el folio y contenido de los documentos públicos de carácter ilícito, elaborados, refrendados, y/o firmados por el ciudadano D.C.C.. Todo ello a los fines de poder desvirtuar el elemento de convicción vago y genérico donde se establece ‘ se hacían ventas entre ellos mismos’.

    4.- Que el Ministerio Público indique que artículo del Código de Comercio y/0 del Código Civil, se viola o fue violado mediante la estrategia profesional elaborada por el abogado D.E.C.C., expresada en la audiencia de presentación (…) Todo ello a los fines de poder desvirtuar el elemento de convicción vago y genérico donde se establece ‘ se hacían ventas entre ellos mismos’.

    5.- Que el Ministerio Público haga constar que el imputado D.E.C.C., a la pieza dos del expediente: A.- Presento escritos consignando ORIGINALES y/o COPIAS CERTIFICADAS (…) B.- Deje constancia que en los escritos presentados se OBLIGO a presentar INFORME CONTABLE (…) C.- Deje constancia si el imputado elaboró, suscribió, firmó o avaló el contenido del trabajo contable. D.- Deje constancia si el imputado DIDER E.C.C., elaboró, suscribió, firmó o avaló, LOS DOCUMENTOS QUE SE ANEXARON A LOS ESCRITOS PRESENTADOS, COMO ABOGADO Y/O PARTE. E.- Deje constancia si el imputado DIDER E.C.C., cursó y/o cursa estudios contables que le permitieran o le hubieran permitido incidir en la elaboración del informe contable. F.- Deje constancia el Ministerio Público, que son bienes adquiridos por más de tres décadas los consignados en el escrito del imputado si el imputado D.E.C.C. los consignados en el escrito del imputado D.E.C. CAMARGO (…) G.- Que deje constancia el Ministerio Público en que folio ordenó y evacuó la práctica de reconocimiento legal de los documentos anexos ya referidos. H.- Que deje constancia el Ministerio Público en que folio ordenó y evacuó informe y/o experticia a los documentos anexos ya citados. I.- Que deje constancia el Ministerio Público porqué se ordenó una experticia de la DIVISIÓN DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES de la Guardia Nacional, sobre documentos contables NO SOLICITADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO …

    . (Sic). (Resaltado del escrito).

    El 22 de diciembre de 2006, señaló:

    … 1.- ¿Qué el Ministerio Publico señale quien consigno, de que se trata y quien realizo la desgravación (si se trata de una llamada) o transcripción (si se trata de un email) del anexo constante en la carpeta consignada por la propia vindicta publica en la audiencia de presentación(…)

    2.- ¿ Que el Ministerio Publico señale porque consigno en la audiencia de presentación como elementos de convicción anexos que no guardan relación con el imputado (…)

    3.- ¿Qué el Ministerio Publico indique si verifico, cuando y donde la información presente en los anexos consignados en la audiencia de presentación que indican que los créditos fueron otorgados sin garantía (…)

    4.- ¿ Que el Ministerio Publico indique si constató previamente como, cuando y en donde la información que mediante un oficio emanado del Banco Provincial leyó como elemento de convicción contra el imputado el día de la audiencia de presentación …

    . (Sic).

    El 26 de diciembre de 2006, solicitó:

    … 1.- ¿Qué el Ministerio Publico señale cuales fueron los elementos de convicción en su contra, de manera individual y no genérica usados para solicitar la orden de aprehensión (…)

    2.- ¿ Que el Ministerio Publico señale cuando recibió los recaudos que anexo en la audiencia de presentación, y si los mismos los obtuvo de algún organismo auxiliar de investigación o de las instituciones que los emitieron (…)

    3.- ¿Qué el Ministerio Publico señale porque no dejo constancia de recibido en los anexos consignados en la audiencia de presentación y la fecha en que ocurrió (…)

    4.- ¿ Que el Ministerio Publico indique las fechas de emisión que constan en los anexos presentados en la audiencia de presentación y haga constar porque no habían sido consignados a las actas del expediente (…)

    5.- ¿Qué el Ministerio Publico indique que, como, y donde obtuvo la información relacionada con lo expuesto por el Banco de Venezuela y el Banco provincial (…)

    6.- ¿ Que el Ministerio Publico si constato que en los anexos consignados en la audiencia de presentación del imputado existían constantes e innumerables repeticiones de los mismos en diferentes folios …

    . (Sic).

    En cuanto a las solicitudes parcialmente transcritas, de fechas 21, 22 y 26 de diciembre de 2006, se observa que el 29 de Diciembre de 2006, la Fiscal Undécima del Ministerio Público, mediante escritos por separado declaró la improcedencia de las múltiples diligencias y supuestas aclaratorias señaladas en los escritos del ciudadano D.E.C.C., refiriendo en términos idénticos en cada oportunidad lo siguiente:

    … Luego de analizado de manera detallada profunda el contenido del escrito en comento, se observa que el mismo está constituido por un grupo de pretensiones que en lo absoluto satisfacen los extremos legales contenidos en el mencionado y transcrito artículo 305 del Código Adjetivo, toda vez que las solicitudes allí planteadas no conllevan a práctica de diligencias cuya finalidad o interés procesal se agote en la producción de medios probatorios que sirvan para esclarecer los hechos investigados (…) en consecuencia al no existir en dicho escrito práctica de diligencias útiles, pertinentes y necesarias, vinculadas con los hechos investigados de conformidad con lo establecido en el artículo 198 ibidem, se niega la práctica de las mismas …

    . (Sic).

    Por otra parte, el 28 de diciembre de 2006, el ciudadano D.E.C.C. dirigió solicitud al Ministerio Público, que ese despacho consideró útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados (citación y declaración de los ciudadanos Abogado R.P. y J.G.), ordenando la práctica de las mismas.

    Así mismo, cursa en la causa, escritos de solicitud de diligencias de investigación por parte del ciudadano D.E.C.C. del 29 de diciembre de 2006 (ubicación, citación y declaración del ciudadano que suscribió un oficio consignado en la audiencia de presentación y de la persona empleada en el Banco de Venezuela que emitió e hizo llegar la información a la Vindicta Pública cursante en la carpeta consignada en la audiencia de presentación); y dos escritos del 2 de enero de 2007 (ubicación, citación y declaración de doscientos veintisiete (227) ciudadanos, del Registrador Inmobiliario para los años 2002, 2003 del Municipio Libertador y F.F. delE.T. y oficio al Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional con sede en San Cristóbal, Estado Táchira).

    Igualmente en escrito del 4 de enero de 2007, el ciudadano D.E.C.C. hace diferentes consideraciones afirmando que ha podido “ … REBATIR cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública en ese acto y en la carpeta con anexos que fuera consignada, es por lo que solicito al Ministerio Público practique las diligencias de investigación tendientes a responder las interrogantes establecidas tanto en este escrito como en los presentados ante el Despacho bajo su cargo …”.

    De los escritos de fecha 29 de diciembre de 2006, los dos escritos del 2 de enero y el del 4 de enero de 2007, el Ministerio Público se pronunció el 4 de enero de 2007, declarando las solicitudes contenidas en los mismos como improcedentes, al considerarlas extemporáneas con respecto a la fase procesal en que fue solicitada, en virtud que en primer caso: “… Tal como se desprende claramente de lo dicho, el imputado por un lapso que supera los treinta días, contados a partir de la fecha en la que se le dictó medida privativa de libertad, no hizo esta solicitud...” y en los restantes por cuanto: “ … Tal como se desprende claramente de lo dicho, el imputado por un lapso que supera los treinta días, contados a partir de la fecha en la que se le dictó medida privativa de libertad, no hizo esta solicitud…”, indicando posteriormente en forma similar para todos los escritos que:

    … Mal podría el Ministerio Público, obviar tal retardo porque siendo el objetivo de esta fase procesal la búsqueda de la verdad, con la garantía absoluta y total de los derechos a la defensa del imputado, que se plasman entre otros, en el ordinal 5to del artículo 125 ejusdem, donde se contempla la posibilidad de presentar por parte del imputado solicitud de diligencias al Ministerio Público que considere necesario para tal fin, las mismas han de realizarse de una manera lógica y coherente en su contenido, para que resulte necesarias y pertinentes, como prudente y posible en cuanto a la posibilidad de realizarse dentro de esta fase; de tal manera que pueda ser tomada en consideración a la hora de producir el acto conclusivo, cosa que no sucedió en el presente caso, toda vez que resulta realmente extemporáneo por parte del imputado el solicitar como en efecto solicitó, prácticamente al final del lapso mencionada la práctica de esta diligencia, que por su propia naturaleza y a pleno conocimiento del solicitante, son imposible de realizar dentro de la fase preparatoria y a los efectos que pretende el imputado, como es tomarla en consideración para la realización del acto conclusivo, tergiversando de esta manera el verdadero sentido del derecho a la defensa, dentro de la fase de investigación. Sin embargo advierte el Ministerio Público que no siendo posible el fin ulterior de la diligencia, no se hace necesario analizar el contenido mismo del petitorio, considerando en todo caso que dada la extemporaneidad de lo solicitado, con respecto a la fase procesal, en aras del derecho a la defensa del imputado, este derecho no se agota en la presente fase y tales diligencias podrían ser ofrecidas como medios de pruebas para ser promovidas ante el Juez de Control, quien si los considera lícitas, necesarias, legales y pertinentes; las admitirá para que sean evacuadas en la Audiencia Pública del Juicio Oral…

    . (Sic).

    Finalmente y en cuanto a dos (2) escritos de fecha 5 de enero de 2007, suscritos por el ciudadano D.E.C.C. y dirigidos a los representantes del Ministerio Público, se evidencia que contienen consideraciones generales sobre la actuación del profesional del derecho que ejerce en condición de defensor en los procesos judiciales y que se proceda a la realización de diligencias previamente acordadas.

    Al respecto, se observa que las diligencias solicitadas por el ciudadano D.E.C.C., están relacionadas con los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad y para la acusación fiscal, fundamentándose tal requerimiento en base a lo establecido en el artículo 125 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias y en tal sentido, expresa:

    …DERECHOS. El imputado tendrá los siguientes derechos:

    (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

    .

    Por su parte, el artículo 305 eiusdem, contiene el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, señalando lo siguiente:

    “…PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.

    De las normas transcritas, se desprende una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

    Así mismo, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

    Al respecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente:

    “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007).

    En este sentido, observa la Sala que sobre las diferentes diligencias solicitadas en la audiencia de presentación y mediante escritos suscritos por el ciudadano D.E.C.C. que se señalan en la solicitud de avocamiento y, en las otras revisadas por este órgano jurisdiccional, no hubo siempre el debido trámite de las mismas o el debido pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal penal.

    En este marco, cabe destacar lo señalado por la doctrina jurídica especializada del Ministerio Público en cuanto la concepción de la etapa de investigación del proceso penal y de las diligencias de investigación como parte de la misma, la cual ha señalado que:

    …La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá ejercer efectivamente la acción penal.

    A mayor abundamiento, esta etapa del proceso penal se encuentra impregnada por un status de penumbra en lo que a los grados del conocimiento de fiscal del Ministerio Público se refiere-y su cercanía a la verdad-, presentándose una evolución continua de dicho status en la medida en que se produce el desenvolvimiento del iter procesal, y específicamente de la investigación fiscal. En este sentido, en un primer estadio de esta fase del proceso, se presenta un estado intelectual de sospecha, en el cual no se posee probabilidad alguna de la existencia del delito, ni de la participación del sujeto en la comisión del mismo. Posteriormente una vez que el desarrollo de la investigación va tomando una definición específica, ese estado va cambiando, sea apuntando a la certeza negativa, sea a la duda, sea a la probabilidad.

    Dicho lo anterior, se aprecia que una vez finalizada la investigación, existen tres posibilidades según sea el estado intelectual en que el representante de la vindicta pública se encuentre con relación a la verdad –con base en las diligencias practicadas en la mencionada investigación-, a los fines de decidir la situación legal del imputado. Si existe la primera (certeza negativa) el fiscal debe solicitar el sobreseimiento del imputado; si se da la segunda (duda), aquél debe decretar el archivo de las actuaciones, y se produce el tercero (probabilidad), debe proceder a acusar.

    Lo anterior nos lleva a una idea sumamente importante, que no es otra que los actos conclusivos, en lo atinente a su procedencia, siempre van a depender exclusivamente de los resultados de la investigación…

    .(Lorenzo Bustillos, Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público P. 368 y 369, Editorial Vadel Hermanos, 2008).

    Ahora bien, no puede obviar la Sala, que tanto para el momento de haber sido propuestas las diferentes diligencias de investigación por parte del ciudadano D.E.C.C., así como para el momento de ser emitida opinión fiscal sobre las mismas por parte del Ministerio Público, en aquellos casos en que realizó su pronunciamiento, el referido ciudadano se encontraba desasistido de abogado defensor público o privado, motivo por el cual, su derecho a rebatir, aceptar, ampliar estas decisiones fiscales se encontraba disminuida, afectando su derecho a la defensa.

    En este mismo sentido, considera la Sala que por cuanto el lapso de prórroga para la presentación del correspondiente acto conclusivo, forma parte de la etapa de investigación, y como ya se estableció anteriormente en esta decisión, en la etapa de investigación prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la víctima y el imputado en ese fin procesal, este lapso no está reservado única y exclusivamente para la actuación fiscal, ya que esto representaría una evidente desigualdad entre las partes no prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no podía el Ministerio Público considerar extemporáneas las solicitudes contenidas en los escritos del ciudadano D.E.C.C. del 29 de diciembre del 2006, inserto a los folios 7920 al 7923; del 2 de enero de 2007 insertos a los folios 7928 al 7936 y 7937 al 7942; y el del 4 de enero del 2007 inserto a los folios 7946 al7967, todos de la pieza N° 23 de la presente causa.

    En base a las consideraciones antes expuestas, la Sala observa que la omisión por parte del representante del Ministerio Público de pronunciarse sobre la realización o no de las diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano D.E.C.C., realizada en la audiencia de presentación, así como el pronunciamiento indebido respecto a las solicitudes del 29 de diciembre de 2006, los dos del 2 de enero de 2007 y el del 4 de enero de 2007, vulneró el debido proceso, los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva y en consecuencia, así se decide.

    IV

    Por otra parte, la defensa del ciudadano D.E.C.C., en su solicitud de avocamiento refiere que no se especificaron, ni se individualizaron, los hechos atribuidos como elemento de convicción que permitieron a la representación Fiscal hacer la solicitud de la orden de aprehensión y mucho menos aquéllos que le sirvieron al juzgador para dictarla, es decir, nunca fue motivada ni la solicitud ni el otorgamiento de esa medida de privativa judicial preventiva de libertad.

    Igualmente refirió que no puede considerarse como motivación de las mismas, con sólo citar unos elementos de convicción, pero a éstos no se les adminiculan ni personalizan (ya que su defendido no aparece mencionado sino en la parte del petitorio y dispositiva que la orden de aprehensión), para que este una vez aprehendido, pueda saber por qué y de qué puede defenderse.

    Así mismo señaló que se consuma, su denunciada violación al debido proceso, en el acto de la audiencia de presentación de su defendido, cuando no es corregida ni subsanada, por el juez de control, considerando que tal actuación forma parte de la función del mismo relacionada con el control de la legalidad y la constitucionalidad.

    Al respecto, la Sala observa que el 25 de septiembre de 2005, el Fiscal Vigésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y el Fiscal Décimo del Ministerio Público, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron ante el Tribunal N° 8 de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la privación judicial preventiva de libertad en contra de un grupo de ciudadanos, dentro de los cuales se señala al ciudadano D.E.C.C., por “ … ser autor responsable de la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal…”. (Resaltado y Mayúsculas del escrito fiscal). (Folios 950 al 999 de la Pieza N° 4 de la causa).

    Así mismo, se evidencia que en los hechos señalados por el Ministerio Público en la referida solicitud de aprehensión, no se señala ni individualiza al ciudadano D.E.C.C., ni se señala cuál es la presunta conducta punible que supuestamente realizó el referido ciudadano y que llevaron a formular la referida solicitud. Idéntica situación se evidencia en la decisión dictada por el Tribunal de Control en la cual acordó la privativa de libertad del referido ciudadano.

    Seguidamente el representante del Ministerio Público procedió a señalar, en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, en forma general y conjunta, los elementos de convicción que consideró pertinentes para solicitar la aprehensión de los diferentes ciudadanos identificados en la misma, constatando la Sala que en el referido escrito de solicitud, ninguno de los elementos de convicción relacionados, señalan directamente al ciudadano D.E.C.C., no obstante, son elementos de convicción que delatan otros hechos disvaliosos, pero sin equivalencia justificada para sustentar la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano.

    Por su parte, el Tribunal N° 8 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, el 26 de septiembre de 2005, decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad y expidió la orden de aprehensión del ciudadano D.E.C.C., por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Folios 1000 al 1011 de la Pieza N° 4 de la causa).

    Observa la Sala que tanto la solicitud de aprehensión como la decisión judicial que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidencian la transgresión a la normas previstas en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas, y sin prejuzgar sobre la responsabilidad o no del investigado, -por ser el procedimiento de avocamiento un remedio jurídico para evitar la masificación de desordenes procesales y violaciones de derechos y garantías constitucionales- la Sala observa que la solicitud fiscal no individualiza como lo exigen las normas citadas, elementos de convicción para señalar al ciudadano D.E.C.C., como presunto responsable de los delitos de Legitimación de Capitales, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de los hechos.

    En este sentido, la Sala Constitucional, en su Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció:

    …Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

    En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

    ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.

    Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

    No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

    .

    Por otra parte, la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 1123 del 10 de junio de 2004, señaló que:

    …la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

    .

    En cuanto a esta denuncia de la defensa y, en base a las decisiones anteriormente transcritas, la Sala constató que en la audiencia de presentación del ciudadano D.E.C.C., celebradas los días 22 y 23 de noviembre de 2006, el representante del Ministerio Público realizó una exposición detallada de los hechos objeto de la presente causa, las conductas que en su consideración representan la presunta comisión de un delito por parte del referido ciudadano y, consignó documentos que a su entender respaldaban los hechos objeto de la presente causa, distintos a los referidos en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad.

    Por su parte el referido Tribunal de Control en su decisión, señala que la defensa y el imputado habían tenido acceso a la carpeta donde el Ministerio Público había presentado sus elementos de convicción, enfatizando que no puede declararse la nulidad de las audiencias de presentación, argumentando que el Fiscal del Ministerio Público presentó los elementos de convicción directamente en la referida audiencia, y donde puede la defensa y el imputado, solicitar la revisión de los mismos durante un tiempo razonable para conocer los mismos, sin que fuera, solicitado en el caso bajo examen, mayor tiempo para esta revisión.

    Aunado a lo anterior, se evidencia que la audiencia de presentación del ciudadano D.E.C.C., se realizó en forma individual, donde el mismo estaba presente debidamente asistido por su defensa, e intervino en forma extensa exponiendo sus argumentos y, fue en base a esas exposiciones y argumentos de las partes presentados en la mencionada audiencia y no sobre ningún otro que el Juzgado de Control tomó su decisión, considerando la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrible de acuerdo a la ley y, que como ya se expuso, a criterio de la Sala, como fue planteada por la representante del Ministerio Público no reunía los requisitos necesarios para haber sido acordada.

    En base a estas consideraciones, forzoso es concluir que tanto la solicitud de la medida de coerción del ciudadano D.E.C.C. realizada por el Ministerio Público, como la privación judicial preventiva de libertad de mismo, presentan vicios al no cumplirse con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    V

    La defensa refirió en su escrito de solicitud de avocamiento, a la “…AFECTACION DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”, por la orden de aprehensión librada en contra de su defendido, se fundamentó sobre el delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 37 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, y posteriormente en la audiencia de presentación y en la acusación el Ministerio Público acogió la calificación del delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en grado de autoría, lo que en su criterio agrava más la situación de su defendido si se toma en cuenta que no fue imputado formalmente de ninguno de estos delitos, lo que afecta su derecho a la defensa como ya lo refirió en otras denuncias.

    Así mismo, señala la defensa que tal actuación la justifica el representante fiscal, por considerar que se trata de una norma que favorece al acusado por la rebaja de la pena, afirmando la defensa que existen diferencias sustanciales en cuanto a las conductas punibles de ambos tipos penales, lo que “sin duda modifica ampliamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar que son objeto de punibilidad”, concluyendo que tal situación agrava la condición de su representado en el curso del proceso, representando en consecuencia una modificación en perjuicio y la ausencia de favorabilidad respecto a la nueva norma que pretende aplicar el Ministerio Público en el presente caso.

    Concluye señalando, que lo ajustado a derecho es la aplicación de la norma sustantiva penal vigente para la fecha de la presunta comisión de los hechos presuntamente punibles atribuidos a su defendido, por lo que en la presente causa corresponde la aplicación del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que para ese momento, no estaba vigente la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y no puede ser aplicada la misma como lo pretende el Ministerio Público en el presente caso, representando esta situación una evidente violación de la garantía constitucional relativa a la irretroactividad de la ley, prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Sobre este aspecto del avocamiento, presentado por la defensa del ciudadano D.E.C.C., versa la adhesión al mismo presentada por el Abogado P.A.R.G., defensor del ciudadano S.A.V.D., expresando: “… Así las cosas, me permito solicitar sea acordada (…) en razón de la segunda causal invocada por los solicitantes principales, toda vez que en fecha 25 de julio de 2006 fue acordada por esta Sala el avocamiento a favor de mi patrocinado por la primera causal expuesta por los solicitantes. VIOLACION AL PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD (…) mi patrocinado ha sido objeto de la misma violación a la irretroactividad de la ley (…)…”, señalando al respecto lo siguiente:

    … El día 22 de Septiembre del año 2005 … se constituyó el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en LA HACIENDA PALMICHAL, SECTOR EL MILAGRO, FRENTE A LA ENTRADA DE SAN J.D.N., MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO TÁCHIRA, a fin de ejecutar Medida de Aseguramiento Decretada por dicho Tribunal (…)

    En dicho acto, la representación fiscal, solicitó al Tribunal (…) ordenara la aprehensión inmediata de los ciudadanos GUSTAVO QUIROZ MONTOYA (…) S.A.V.D. (…) A.O.F. (…) por estar presuntamente incursos en los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS QUIMICOS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    Luego, la Fiscalía (…) presentó acusación en contra de mi patrocinado por los delitos de:

    ‘ … OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS ESENCIALES (UREA) SUCEPTIBLE DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado, para el momento de ocurrencia de los hechos a que se contrae la presente acusación, en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado, para el momento de ocurrencia de los hechos a que se contrae la presente acusación, en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (…) igualmente califica y pide la aplicación del precepto jurídico contenido en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, es decir el delito de AGAVILLAMIENTO …’.

    (…)

    Posteriormente, producto de la reposición de la causa dictada por ésta Sala con ocasión de la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento presentada por ésta defensa (…) la Fiscalía (…) acusaron a mi defendido por los delitos de:

    ‘ … OCULTAMIENTO DE PRODUCTOS ESENCIALES (UREA) SUCEPTIBLE DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO, PARA EL MOMENTO DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE LA PRESENTE ACUSACIÓN, EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y DEL DELITO DE DELITO DE LEGITIMACION DE CAPITALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 4 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 88 DEL CODIGO PENAL …’.

    De lo expuesto debemos precisar:

    Primero: Los hechos imputados, debieron ser realizados necesariamente antes del 22 de septiembre del 2005, fecha en que se solicitó la privación de libertad y oportunidad desde la cual se encuentra privado mi defendido.

    Segundo: La Ley vigente para el 22 de septiembre del 2005 era la Ley sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

    Tercero: La Ley con la cual está siendo acusado mi defendido es la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

    Sobre la base de lo expuesto, las razones de derecho que me asisten para afirmar la grave violación de los derechos de mi patrocinado al pretender la aplicación de la ley posterior (…)

    La legislación aplicable conforme a los principio esbozados en este escrito es la aplicación temporal de la ley, es decir, aquella vigente para el momento en que se cometió el presunto punible, no pudiendo atribuir leyes futuras con base al principio de irretroactividad de la ley penal, concluyendo entonces que por cuanto el presunto punible se cometió antes del mes de Agosto del año 2005, la legislación aplicable es la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por ser la vigente para ese momento, pensar que se puede aplicar la ultractividad de la Ley de Delincuencia Organizada en el caso constituye un error insostenible, ya que si bien es cierto contiene unas pena más favorable, el tipo penal es muy diferente y perjudicial para el procesado. Se concluye entonces que el principio a aplicar es el de ‘ tempus regis actum’…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    De igual forma, el abogado defensor del ciudadano I.L.S., al adherirse a la presente solicitud de avocamiento señaló: “…Todo lo cual me permite adherirme a cada una de sus partes a las violaciones denunciadas por el ciudadano D.E.C.C., en su avocamiento, en aquello donde esas violaciones afecten mis derechos y garantías Constitucionales…” (sic).

    Observa la Sala, que el representante del Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal goza de autonomía e independencia, reconocida en el artículo 285 eiusdem y legalmente en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, el funcionario que presenta la pretensión punitiva, estará sujeto a responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, cuando ella no es ejercida de forma objetiva, responsable, apegada al estado de derecho y de justicia imperante en la República Bolivariana de Venezuela.

    En consecuencia, no pueden los órganos jurisdiccionales indicarle u obligarle al representante del Ministerio Público a ejercer la acción penal de una forma única y determinada.

    En este sentido, es doctrina penal del Ministerio Público (Lorenzo Bustillos, Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público P. 61, Editorial Vadel Hermanos, 2008), lo siguiente:

    … El principio de legalidad expresa por un lado que la fiscalía debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por el otro, que esta obligada a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente…

    .

    No obstante, esa pretensión penal, promovida conforme a la inteligencia y doctrina del Ministerio Público queda sujeta a la vigilancia y revisión de los órganos jurisdiccionales, los cuales en base al principio iura novit curia, están en la obligación de observar que en el sistema penal venezolano, la eficacia de las leyes punitivas son temporales, puntualizadas por su período de vigencia, definido este, por dos hitos fundamentales: su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial y su derogación, en consecuencia, las leyes punitivas no tienen una vigencia ad infinitum, por lo que es necesario, para el operador jurídico penal, deslindar cual es el cuerpo normativo aplicable al caso concreto, en el presente de los hechos disvaliosos y no por el contrario en la eventualidad de la punición futura o peor aún pasada no vigente.

    En este sentido, en el derecho penal sustantivo, la aplicación inmediata de las normas se determina porque un hecho es punible, debido a que su carácter así lo conceptualiza una ley vigente como derivación del principio de legalidad o nullum crime, nulla poena sine praevia lege.

    En efecto G.J. al referirse al alcance de la validez requerida de la ley expone lo siguiente:

    …El alcance de la validez temporal no se agota con la prohibición de retroactividad, sino que en cada reforma de la situación legal, entre el momento del hecho y el momento de la sentencia, ha de determinarse que ley hay que aplicar al hecho, para lo cual la prohibición de aplicación retroactiva, perjudicial para el autor, sólo regula un aspecto parcial ‘pero desde luego importante’. Dado que el principio de legalidad ha de ofrecer una garantía de objetividad, la ley tienen que estar vigente ya en el momento de los hechos, y ello con doble contenido; La ley tiene que determinar el comportamiento punible y también el marco penal…

    .

    De tal manera, que el representante del Ministerio Público, cuando ejerce la pretensión punitiva, ella deviene consustancialmente de un silogismo básico, que no es otro, que el producto de subsumir el hecho disvalioso verificable por elementos de convicción obtenidos lícitamente en la investigación, en un contenido normativo punible y vigente para el momento que se cometen los mismos.

    Es así que, la exigencia de la lógica investigativa del proceso penal venezolano conlleva, a que sólo serán objeto de investigación aquellos hechos punibles previstos en la ley penal para el momento de su realización, por consiguiente al representante del Ministerio Público no le es dable investigar hechos no previstos como punibles en la ley vigente bajo la creencia que en el futuro si lo serán, como tampoco le es dable determinar, entre la ley vigente para el momento de los hechos y una novísima ley, cual es la más beneficiosa o favorable y, esto porque fundamentalmente, es una función inherente y exclusiva del juzgador, devenida de su potestad jurisdiccional.

    En efecto, el titular de la acción penal en Venezuela, investiga, subsume y precalifica el hecho disvalioso, y de mantenerse la sospecha vehemente que se ha cometido un hecho punible concluye con una solicitud de enjuiciamiento, pero como no está revestido de potestad jurisdiccional, no aplica la ley, no juzga y no sanciona.

    Tal es así, que la exigencia de la acusación es dirigida a establecer el hecho y el tipo penal aplicable al caso, se consolida entonces en ese acto conclusivo, la adecuación o subsunción de los hechos en la norma que predica su configuración como delictual, luego es, que bajo el control jurisdiccional de la acusación, que el juzgador pondera, subsume y aplica la ley punitiva y, es a quien la norma procesal le da la facultad de cambiar la calificación jurídica dada por el fiscal, aplicar el principio de proporcionalidad y, observar la retroactividad de la ley en beneficio del acusado, todo esto diametralmente diferente al ejercicio de la acción penal del representante del Ministerio Público, a quien en el supuesto de haber presentado acusación fiscal como acto conclusivo, sólo podrá pedir el enjuiciamiento del acusado, y en la fase de juicio, la absolución o condena del mismo, todo ello conforme a la congruencia de la acusación con lo debatido en la audiencia, pudiendo a todo evento sólo advertir al juez, aplicar la norma más beneficiosa al acusado.

    En este sentido, la Sala considera que el ejercicio de la acción penal por parte de los representantes del Ministerio Público, es de su exclusiva responsabilidad, en cuanto a que la pretensión penal esté conforme al marco constitucional y legal vigente, evitando que cualquier error u omisión por dolo o culpa en el ejercicio de la misma, haga nugatorio el fin del proceso penal.

    En base a estas consideraciones, considera la Sala que al encontrarse la presente causa en su desarrollo y pendientes la celebración de etapas del proceso penal ordinario, tanto para el solicitante de avocamiento como para los adherentes; donde puedan los encausados hacer valer las denuncias referidas en la solicitud de avocamiento y en las referidas adhesiones al mismo, y ejercer los correspondientes medios impugnativos, lo forzoso es declarar sin lugar la presente denuncia.

    En cuanto a la pretensión penal incoada contra los adherentes, la Sala observa que la acusación como acto del fiscal admitida queda irremediablemente sujeto al control jurisdiccional en la fase de juicio, fase procesal pendiente en esta causa y por excelencia donde debe plantearse tales argumentaciones y obtener la oportuna y debida respuesta, con la definición subsiguiente del caso, razón por la cual se declara sin lugar las adhesiones referidas a este punto presentadas en este avocamiento.

    En tal sentido, en Sentencia N° 27 del 14 de febrero de 2007, la Sala de Casación Penal estableció lo siguiente:

    … El avocamiento constituye una figura excepcional establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual le confiere a la Sala de Casación Penal la facultad de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia.

    En efecto, debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al efecto se realice debe ser examinada con la prudencia debida, por lo cual se impone que los requisitos delimitados en el artículo 18 (apartes noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sean concurrentes entre si y que dicha solicitud se encuentre fundada en escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensivamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

    Por lo tanto, el avocamiento no puede ser observado como remedio procesal a las pretensiones de las partes, cuando no concurran los requisitos expuestos en ley…

    .

    A este mismo respecto, en Sentencia N° 448 del 2 de agosto de 2007, se señala:

    … Ahora bien, con respecto, a los supuestos vicios de la acusación fiscal, se indica, que los defensores pueden oponer ante el Tribunal competente (en este caso el Tribunal de Juicio) la excepción establecida en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que además es el medio de impugnación idóneo para resolver tal incidencia.

    (…)

    Por todo esto, la Sala Penal concluye, que al no haberse agotado todos los medios judiciales idóneos y eficaces, capaces de restablecer la situación jurídica infringida (…)se debe respetar el orden secuencial y legal, para que el proceso siga su curso natural. Siendo esto así, los solicitantes no pueden pretender que a través de la figura extraordinaria del avocamiento, la Sala Penal sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, que le corresponda resolver, de acuerdo con su competencia…

    .

    VI

    En cuanto a la solicitud de sobreseimiento interpuesta, a favor de su defendido, por la defensa del ciudadano D.E.C.C., en la presente solicitud de avocamiento, argumentando que el hecho investigado y atribuido a su defendido no es típico, de conformidad con lo establecido en el artículo 218, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera que de acuerdo a los argumentos y jurisprudencia ya expuestos en la presente decisión, los solicitantes no pueden pretender que a través de la figura extraordinaria del avocamiento, que ésta sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, a los cuales les corresponde resolver, los asuntos relacionados con su competencia, como lo es el caso específico de la presente solicitud, como lo es el sobreseimiento de la causa, existiendo igualmente pendientes etapas procesales a las cuales recurrir para presentar dicha solicitud. Así se decide.

    VII

    Por otra parte y en cuanto a la solicitud de la defensa del ciudadano D.E.C.C., en la presente solicitud de avocamiento, relacionada al hecho que “ … SE DECRETE LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas durante el proceso de investigación efectuado a espaldas de nuestro representado, así como de las actuaciones subsiguientes, entre ellas, y de forma especial la acusación Fiscal, por solicitar el juzgamiento de nuestro defendido por un tipo penal inaplicable para el caso concreto…”.

    Ahora bien, se observa que la Sala Constitucional sobre las nulidades en el proceso penal ha dicho lo siguiente:

    … en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    En tal sentido, F. deL.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito. (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001) …’.

    (…)

    Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

    (…)

    En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente …

    . (Sentencia N° 201 del 19 de febrero de 2004).

    En consecuencia, es oportuno acoger dicho criterio y señalar que las diligencias de investigación, están dirigidas a cumplir con el fin último de esta etapa del proceso, que no es otro de conformidad a lo establecido en el artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que la comprobación del hecho objeto de la presente causa y la búsqueda de los elementos que inculpen o exculpen a los posibles responsables del hecho delictual.

    Por otra parte y en base a la decisión parcialmente transcrita, la Sala considera que no es procedente decretar la nulidad de las actuaciones de la investigación fiscal en la causa seguida al ciudadano D.E.C.C., por lo indeterminado y genérico de la solicitud en cuanto a que diligencia de investigación se pretende su nulidad, dejando a salvo, el pronunciamiento respectivo sobre la acusación fiscal y así se decide.

    VIII

    En cuanto a las diferentes solicitudes de revisión de medida cautelar sustitutiva, realizadas por varios de los involucrados en la presente causa, se evidencia que en el escrito de solicitud de avocamiento, la defensa del ciudadano D.E.C.C., señaló:

    … CAPITULO V. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

    (…)

    Ciudadanos Magistrados, actualmente el proceso está en fase intermedia, con la pretendida intención de celebrarse la audiencia preliminar a sabiendas que desde un principio se han violado todos los derechos constitucionales de nuestro representado, y siendo el caso que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento en cuanto a Ia revisión de la medida solicitada por el imputado, así como la omisión de la práctica de las diligencias solicitadas por su persona el día de la audiencia de presentación, y la omisión de los mecanismos jurisdiccionales tendentes a garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, ante la ausencia de defensor ni asistencia durante la fase preparatoria, en la cual además estuvo privado de libertad y sin acceso a las actas de investigación.

    Sin duda, celebrar la audiencia preliminar en estas condiciones constituye un hecho contrario a los principios de proporcionalidad, igualdad y equidad que deben regir el proceso penal, circunstancia que además afectaría la dignidad humana del ciudadano D.E.C. derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución en su artículo 3, y que rogamos a la Honorable Sala se sirva garantizar a favor de nuestro defendido su plena vigencia.

    Por tal motivo se hace urgente y necesaria sea decretada la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la audiencia preliminar hasta tanto se resuelva definitivamente la situación procesal denunciada en la presente solicitud, con la circunstancia agravante que el mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto durante el proceso especialmente, fueron vulnerados las garantías y derechos constitucionales de nuestro defendido, aprehendiéndole sorpresivamente sin imputación previa imposibilitándole estar asistido, desde los actos iniciales del proceso, de un abogado de su confianza o de su defensor, y conocer los cargos por los cuales se le investigaba, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previstos en el texto adjetivo penal venezolano en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de tener acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios suficientes para ejercer su derecho a la defensa, circunstancias que conllevan como consecuencia una flagrante violación de derechos de rango constitucional que necesitan obligatoriamente de forma inmediata ser restituidos mediante la medida cautelar que se solicita respetuosamente, toda vez que es imposible y contra derecho que nuestro representado acuda a la audiencia preliminar en franco desconocimiento de cuáles son los hechos acreditados para fundar la acusación penal en su contra, que por demás fuera presentada por el Ministerio Público en ausencia de designación de defensores, lo que se convierte además en un vicio de orden público que atenta contra la seguridad jurídica, y por tratarse de derechos de naturaleza constitucional indefectiblemente traen consigo los efectos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que significa que la nulidad absoluta de un acto, y cuando fuere declarada conlleva también a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependiera, criterio ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1340 de fecha 16 de mayo de 2006…

    .

    Posteriormente la defensa solicita que sea otorgada a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para finalmente presentar su petitorio en los términos siguientes:

    … CAPÍTULO VI. PETITORIO. Con fundamento en todos los argumentos de hecho y de derecho ampliamente expuestos en la presente solicitud de avocamiento, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

    1.- Se ADMITA la presente solicitud de avocamiento de la Sala Penal al caso que actualmente cursa bajo el número KP01-P-2006-005297, nomenclatura correspondiente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

    2.- Solicitamos que la presente solicitud de avocamiento, SE DECLARE CON LUGAR, en virtud de las múltiples violaciones constitucionales denunciadas y comprobadas en el presente escrito, en consecuencia se avoque al conocimiento de la presente causa.

    3.- Solicitamos, respetuosamente, se decrete LA INAPLlCABILlDAD DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA al presente caso, en concreto, el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que sanciona el delito LEGlTIMACIÓN DE CAPITALES, por afectación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    4.- Así mismo, como consecuencia de lo anterior, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas durante el proceso de investigación efectuado a espaldas de nuestro representado, así como de las actuaciones subsiguientes, entre ellas, y de forma especial la acusación Fiscal, por solicitar el juzgamiento de nuestro defendido por un tipo penal inaplicable para el caso concreto.

    5.- Como consecuencia de lo anterior SOLICITAMOS SE DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la causa, por cuanto el hecho investigado y atribuido a nuestro defendido no es típico, de conformidad con lo establecido en el artículo 218, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

    6.- Asímismo y por la urgencia de la tutela constitucional, esta parte recurrente solicita respetuosamente, de conformidad con los artículos 19, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines de suspender la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de la garantía al debido proceso y el menoscabo a los derechos constitucionales, el derecho a la defensa, el derecho al ser oído, el derecho a conocer de la investigación, el derecho de acceso a las actas, el derecho a promover pruebas, así como la tutela Judicial efectiva en el proceso penal seguido contra el ciudadano D.E.C. y se le OTORGUE UNA VEZ ADMITIDO EL PRESENTE ESCRITO Y VISTA LA GRAVEDAD DE LAS DENUNCIAS A LAS VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES AQUÍ PROBADAS, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal mientras esta Honorable Sala Penal, restituya la situación jurídica vulnerada a nuestro defendido hasta el pronunciamiento de fondo que deba emitir…

    .

    En fecha 28 de julio 2008, los abogados J.B.R.L. y M.E.G., defensores del ciudadano D.E.C.C., presentaron un nuevo escrito, solicitando:

    “ … se hace igualmente necesario, advertir la omisión voluntaria de esa honorable sala penal accidental, sobre el petitorio del escrito inicialmente presentado para solicitar el avocamiento y luego ampliado en escrito de fecha 29 de mayo del 2008, en torno a la medida cautelar prevista en el articulo 256 ordinal 3ro (…)

    La Sala Penal Accidental en esa misma sentencia (…) hace referencia al petitorio, hecho por este Defensa en escrito de ampliación del avocamiento, con énfasis en la solicitud de la medida cautelar innominada pero OMITIENDO INVOLUNTARIAMENTE (…)

    PETITORIO

    (…) Se otorgue a la mayor brevedad posible, dada la gravedad de las VIOLACIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL, ocurridas en perjuicio de D.E.C., la medida cautelar innominada solicita en el escrito de avocamiento inicialmente presentado, o en su defecto se otorgue la medida cautelar prevista en el ordinal 3ro. del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

    (…)

    Ahora bien, Ciudadano Magistrado, en aras de hacer efectivo el análisis sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, es menester solicitarle se sirva apreciar dos aspectos que no fueron considerados NI por el Juez de Control, NI por la Juez de Juicio, una vez que de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitamos se revisara la medida privativa de libertad, dictada contra nuestro defendido en esta causa Penal.

    El Primero de éstos aspectos tiene que ver con el carácter de Iesa humanidad atribuido a la Legitimación de Capitales, de manera genérica, y sin precisión doctrinaria o jurisprudencial, por el Juez de Control y el segundo aspecto con el precepto jurídico aplicable señalado por el Ministerio Público, en el acto conclusivo (acusación) (…)

    PETITORIO

    Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicito a esa HONORABLE SALA PENAL ACCIDENTAL otorgue e imponga de la Medida Cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3ro, al Ciudadano D.E.C.C., ante las gravísimas violaciones a los Derechos y garantías Constitucionales denunciadas con ocasión del avocamiento cuyos méritos dieron lugar a la admisión del mismo…”. (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Por su parte, el 23 de septiembre de 2008, el acusado I.L.S., presentó en escrito, manifestando que se había adherido al presente avocamiento y refiriendo en esta oportunidad que el referido escrito era:

    … A LOS FINES DE QUE SE DECRETE EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR EL TRANSCURSO DE TRES AÑOS SIN APERTURARSE MI JUICIO.

    (…) el día 27 de septiembre del 2007, cumplí DOS AÑOS privado de libertad, y para esa fecha ni siquiera había sido llevado a la audiencia preliminar, por el contrario se realizaron suspensiones de esa audiencia, sin que hubiera motivo alguno atribuible a mi o a mi defensa Técnica (…)

    Debiendo resaltar, que durante este lapso (prorroga) nuevamente este débil jurídico y su defensa Técnica, no han dejado de asistir a ningún acto procesal, no hemos dilatado abusivamente el proceso, ni hemos presentado tenido un mal proceder en el mismo.

    (…) EL 27 DE SEPTIEMBRE DEL 2008, CUMPLO TRES AÑOS PRIVADO DE LIBERTAD DE MANERA CONTINUA, SIN QUE LA CAUSA HAYA SIDO APERTURADA EN JUICIO ORAL Y PUBLICO, HABIÉNDOSE IGUALMENTE VENCIDO LA PRORROGA FISCAL …

    . …”. (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Posteriormente refirió: “… el criterio Jurisprudencial que sobre el DECAIMIENTO DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”, transcribiendo la Sentencia Nro. 601 del 22 de abril del año 2005, Sentencia Nro. 1712, del 12 de septiembre de 2001 y Sentencia Nro. 2249 del 1 de agosto de 2005, continuando con su solicitud en los términos siguientes:

    … CAPITULO SEGUNDO

    En el presente caso esta parte recurrente considera necesario, invocar ante esa Honorable sala Penal accidental, el principio de INMEDIACION, que le confiere el haber solicitado y recibido todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, A LOS FINES DE QUE SE VERIFIQUE QUE LA DILACIÓN PROCESAL QUE OCASIONO MI PRIVACION DE LIBERTAD SIN APERTURA DE JUICIO, POR TRES AÑOS, no es imputable a este acusado ni a su defensa Técnica. A tal efecto indico:

    1.- Desde el lapso de mi detención (27-09-2005) (…) hasta la fecha en que la Sala Penal radico la causa para el Estado Lara (25-07-2006), transcurrió un tiempo privado de libertad de 9 meses y 28 días. (…)

    2.- Desde el lapso de la radicación 25-07-2006 hasta el día 27 de septiembre del 2008 (…) transcurrió un tiempo de dos años, dos meses y dos días, que sumado al tiempo que de manera ininterrumpida estuve privado de libertad antes de la radicación, arroja un tiempo total privado de libertad de TRES AÑOS, SIN QUE EN EL PROCESO SE HAYA APERTURADO MI JUICIO.(…)

    3.- el tribunal de control, suspendió con lapso excesivos entre uno y otro acto la celebración de esta audiencia, en algunos casos cada 30 dias entre una suspensión y otra, no obstante también fijó lapsos hasta de dos meses; Resaltando que ninguna de estas suspensiones es por causa imputable a este débil jurídico ni a mi defensa Técnica.

    4.- Igualmente una vez celebrada la audiencia preliminar y pasada la causa a juicio se inicio la fase para la selección de escabinos, siendo estos actos objeto de lapsos procesales excesivos entre una suspensión y otra, sin ser estas suspensiones nuevamente por causa imputable a este débil jurídico ni a mi defensa Técnica.

    CAPITULO TERCERO

    (…)

    En tal sentido, solicito que se me otorgue la medida cautelar prevista en el artículo 256 ordinal 3ro. Del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 15 o 30 días, por ante el Tribunal de la causa o por el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. …

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    El 25 de septiembre de 2008, se recibió ante la Sala de Casación Penal un escrito, donde del Abogado defensor del ciudadano S.A.V.D., donde señala lo siguiente:

    … Yo, P.A.R.G. (…) procediendo en este acto en mi carácter de Defensor Técnico del ciudadano S.A.V.D., ante ustedes con el respeto y acatamiento debidos, acudo a los fines de exponer:

    LOS HECHOS

    Es el caso, Honorables Magistrados, que la causa KP01-P-2006-5297, (…) remitida ante ésta Sala, (…) con ocasión de la solicitud de avocamiento presentada por los defensores del ciudadano D.C.C., a la cual se adhirió ésta defensa.

    Así las cosas, en la prenombrada solicitud de adhesión al avocamiento mencionado, se relacionan los hechos ocurridos en la presente causa desde el 22 de septiembre del año 2005.(…)

    El día 17 de septiembre de 2007 el Ministerio Público solicitó prórroga del plazo de dos años.(…)

    En la precitada audiencia de fecha 24 de septiembre de 2007, realizada ante el Juzgado de Control Nro.2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el mismo resolvió:

    PRIMERO: Se acuerda la prórroga solicitada por el Ministerio Público, por el lapso de UN (1) AÑO, contado a partir del día 24-09-2007 hasta el 24-09-2008, conforme a lo establecido en el 244 (…). (Resaltado añadido).

    Al cabo del tiempo, nos encontramos con que el día de hoy es precisamente el día 24 de septiembre de 2008, fecha límite del plazo mencionado por el Juzgado en cuestión…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Seguidamente, esta defensa en su escrito, se refirió a normas como el artículo 44 de nuestra Constitución y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con el punto tratado, así mismo transcribió parcialmente Sentencia de la Sala Constitucional, señalando seguidamente:

    … Por otra parte, el Juez de instancia, sostuvo en la decisión que acordó la prorroga de la privación judicial preventiva de libertad la inexistencia de beneficios procesales en casos como el presente en el cual ha sido imputado un delito relativo al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pues tal era el criterio de la Sala Constitucional.

    Tal criterio se transforma cuando, el 9 de marzo de 2008, fue presentado ante la Sala Constitucional escrito presentado por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M. (…), actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, y en defensa de los derechos colectivos de los procesados y penados recluidos en los distintos centros penitenciarios del país, contentivo del recurso de nulidad por razones de inscontitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los ‘…parágrafos únicos de los artículos 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…’. Y que actualmente constituye el expediente N° 2008-0287.

    Con ocasión del mismo, la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de abril de 2008, dictó una medida cautelar de suspensión de los efectos de las normas que mas adelante se transcriben, incluidos los últimos apartes de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, los cuales tipifican los delitos relativos al tráfico de tales sustancias.

    (…)

    Por tal razón solicitamos la revisión de la medida de nuestro patrocinado en el mes de MAYO DEL 2008, sin que hubiese pronunciamiento alguno por parte del Juez.

    III

    PETITORIO

    Honorables Magistrados, (…) solicito respetuosamente:

    PRIMERO: Se declare vencida la prorroga del plazo para mantener la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi patrocinado S.A.V. DELGADO y en consecuencia se acuerde su libertad inmediata.

    SEGUNDO: Se declare con lugar el avocamiento solicitado en la presente causa.

    TERCERO: En el supuesto de que sea necesario, se ordene la celebración inmediata del Juicio Oral Público, y en garantía de ello, se fije un plazo perentorio para su celebración…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    El 25 de septiembre de 2008, el abogado J.B.R.L., abogado del ciudadano D.E.C.C., presentó ante la Sala escrito donde manifestó:

    … Yo, J.B.R.L., (…) Abogado (…) procediendo en este acto en mi carácter de defensor del ciudadano D.E.C.C., (…) en su condición de acusado, privado de libertad en el Centro Penitenciario de Uribana, y con avocamiento que ahora tiene signado el numero A-2008-0059, ante usted de conformidad con el artículo 51 de nuestra carta magna, muy respetuosamente ocurro a los fines siguientes:

    PRIMERO: A objeto de ratificar la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad y otorgamiento de la medida cautelar prevista en el artículo 256 ordinal 3ro. del Código Orgánico Procesal Penal, de manera garantista y antes de la sentencia definitiva del avocamiento, ante la expectativa plausible en Derecho de que el mismo sea otorgado ha lugar, en virtud de la gravedad de las denuncias a las violaciones y derechos Constitucionales realizadas.

    SEGUNDO: (…) de conformidad con el principio de inmediación se verifique en las actas del expediente, la injusta vinculación al proceso penal en calidad de imputado del abogado defensor en esta causa D.E.C.C., y una vez constatada se subsane con su inmediata abstracción de manera plena del proceso penal según lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

    TERCERO: De igual forma a fin de llevar a su debido concimiento mediante escrito presentado por ante la Sala Constitucional (…) a través del cual la parte recurrente DESISTE del trámite del amparo Constitucional solicitado (…)

    Visto el contenido de la Sentencia antes indicada es menester de esta parte recurrente aun cuando la causas del DESISTIMIENTO NO LE SON IMPUTABLES, realizar el mismo al trámite del amparo constitucional, toda vez que esa Honorable sala penal accidental se pronuncio en fecha 21 de julio del 2008 en la admisión del avocamiento solicitado, y con ello evitar sea subsumido el tramite admitido en el contenido de esa jurisprudencia…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Por su parte, los abogados C.A.M.C. y J.O.V.M., en su condición de Fiscales del Ministerio Público, el 26 de septiembre de 2008, presentaron escrito señalando:

    …. Conoce esta Sala de Casación Penal de este M.T. de la presente causa en virtud de la decisión proferida por la Sala Constitucional, Exp. N° 07-1263, en fecha 21 de septiembre de 2007, mediante la cual admitió Solicitud de Revisión presentada por la defensa técnica del acusado D.C..

    (…)

    Ahora bien en la referida causa, son procesados, además del mencionado, los ciudadanos S.A.V. e I.L., entre otros, a quienes en fecha 28 de septiembre de 2007, y a solicitud del Ministerio Público, el Tribunal que conocia la causa para ese momento, a saber, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, les Prorrogo por -01- año a partir de esa fecha, el Mantenimiento de la Medida de Privación de Libertad que les había sido mantenida por la decisión de este Mixto Tribunal de fecha 25 de Julio de 2006 (…)

    Así las cosas, observa esta Representación Fiscal que aquel lapso, es decir, la prórroga otorgada para el mantenimiento de la medida, se encuentra próxima a vencerse, -28 de septiembre de 2008- sin que se vislumbre la celebración del juicio oral y público antes de esa fecha, lo que forzosamente conlleva al Ministerio Público, a SOLICITAR SE MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE L.D.L.A., para lo cual se hace necesario realizar las siguientes consideraciones.

    El Código Orgánico Procesal Penal fue reformado en fecha 26 de Agosto de 2008, y en especial lo dispuesto en su artículo 244, lo relativo a la extinción en el tiempo de las medidas de coerción personal.

    (…)

    Así las cosas, es válido acotar que el lapso allí establecido -02 años- y su prórroga -01 año- para el mantenimiento de la medida de coerción personal, en este caso. Privación de libertad, se vencen como se dijo anteriormente, el 28 de septiembre de 2008.

    No obstante respecto a la aplicación o inaplicación del mencionado artículo 244 de la norma adjetiva penal, y el mantenimiento de la medida privativa de libertad, dictada con ocasión a la presunta comisión de delitos como el de marras, esto es, de lesa humanidad, específicamente ocultamiento de Productos Químicos Esenciales Desviados para la Producción de Estupefacientes y Psicotrópicos y Legitimación de Capitales, ha sostenido esa M.I.J., en Sala Constitucional, en Sentencia del 09 de Noviembre de 2005 (…)

    De allí entonces que surja la necesidad del presente pedimento del MANTENIMIENTO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE L.D.L.A., S.A.V. e I.L., presentando tal solicitud ante esa Instancia Judicial, en aplicación mutatis mutandi del último aparte del señalado artículo 244 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, dado que la causa a requerimiento, fue remitida y allí se encuentra…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Por su parte, el 3 de octubre de 2008, la abogada Almaria F.G., Defensora Pública Segunda Penal de la ciudadana S.F.M., presentó escrito a los fines de solicitar el decaimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada a su patrocinada y en caso de estimarlo prudente, se procediera a la su revocación o sustitución de la misma por una menos gravosa, así mismo señaló en dicha oportunidad:

    … De igual forma es necesario hacer de su conocimiento que mi defendida es ciudadana colombiana con domicilio en la ciudad de Bogotá – Colombia, tiene más de tres años privada de su libertad, con dos conatos de inicio de juicio totalmente frustrados; a quien por demás se le han negado las revisiones de medida aduciéndose que no tiene arraigo en el país, sin embargo existen en nuestro proceso penal antecedentes que hacen posible el cumplimiento de una medida cautelar en la Embajada Venezolana radicada en el país natal de mi defendida, para que de alguna manera se tenga la seguridad de mantenerla ligada al proceso, solicito respetuosamente sea tomada la sugerencia como alternativa, pues no puede concebirse la privación judicial preventiva como permanente.

    De manera que, le solicito formalmente se sirva estudiar la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a mi defendido, y de considerarlo procedente ordene la libertad inmediata de mi defendido sin ningún tipo de restricciones; o en todo caso acuerde la sustitución de la medida de la que hoy goza y la restituya por una menos gravosa …

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Como anexo al escrito antes referido, se recibió otro suscrito por la ciudadana R.V.C., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, del ciudadano I.L.S., quien refirió lo siguiente:

    … me dirijo a usted con el fin de solicitar medida cautelar sustitutiva a favor de mi representado, solicitud que fundamento en el principio de la Proporcionalidad previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Retardo Procesal que limita la duración de la medida privativa de libertad a dos años como máximo, lo cual hago en los siguientes términos:

    En fecha 27 de Septiembre de 2005, mi defendido fue privado de su libertad por un Tribunal de Control del Estado Táchira …

    Ahora bien, desde esa se han diferido infinidad de actos, en principio la Audiencia Preliminar y posteriormente el Juicio Oral y Público por diversas razones no imputables a mi representado.

    Es preciso destacar que el Ministerio Público dentro de la oportunidad legal solicitó la prórroga excepcional establecida en el segundo aparte del artículo 244, por lo que en fecha 26 de septiembre de 2007 se celebra audiencia oral en la cual se acuerda la prórroga por el lapso de un año el cual empezó a correr el día 28 de septiembre de 2007, vale decir tiene su vencimiento el día 28 de septiembre de 2008.

    Todas las circunstancias aquí expresadas han producido que para la presente fecha mi defendido lleva más de 3 años detenidos sin sentencia o decisión firme alguna, violándose su derecho constitucional al debido proceso, y a ser juzgado dentro del plazo razonable que determina la Ley.

    (…)

    Evidentemente, para la presente fecha ya legalmente ha decaído la medida privativa de libertad de mi defendido, recalcando que en varios de los diferimientos ocurridos en la etapa intermedia fueron a solicitud del Ministerio Público, recrudeciendo en contra de mi representado el retardo procesal, por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mi defendido está en el derecho de solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificada y solicitar el restablecimiento del debido proceso, el cual ha sido violado, ya que tal situación no es imputable a su persona.

    (…)

    Ciudadano Magistrado, antes del la admisión de la solicitud de Avocamiento por parte de ese M.T. el proceso se encontraba en etapa de Constitución de Tribunal con Escabinos, acto que fue diferido en dos oportunidades por causas no imputables a mi defendido, todo lo cual hace que no se tenga fecha cierta de la celebración del correspondiente Juicio Oral y Público manteniéndose en contra de mi representado una violación a sus derechos fundamentales, situación que debe ser corregida por ese M.T..

    Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que ratifico mi solicitud de L.I. de mi defendido, por considerar que la situación jurídica cumple con los requisitos requeridos para otorgar la misma…

    . (Sic). (Resaltado, subrayado y mayúsculas del escrito).

    Por último, el 9 de octubre de 2008, los acusados I.L.S. y S.A.V.D., en escritos por separado, solicitaron el decaimiento de la medida privativa de libertad, fundamentando sus solicitudes en la ausencia de dolo, injustificaciones o retardos por parte de ellos o sus defensas técnicas.

    En este sentido, el artículo 244 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”.

    Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado, que cuando “ … se limita la medida de coerción personal a dos años, no se toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme…” (Sentencia Nº 1712, del 12 de septiembre de 2001), y esto ocurre, por cuanto en cada caso en concreto, deben considerarse todas las circunstancias que han determinado el paso del tiempo, y el posible autor o responsable de las mismas, a los fines de descartar que las mismas puedan ser imputables a la defensa, lo que constituiría motivo para una eventual negativa para el decaimiento de la medida, sobre lo cual, en la sentencia antes mencionada, se estableció:

    “ … Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el, ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

    Siendo ratificado el criterio por la Sala Constitucional, en los términos siguiente:

    … cuando la medida de coerción personal sobrepasa el término establecido en el Primer Aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae, a menos que el Ministerio Público o el querellante hayan solicitado la prórroga prevista en el aparte in fine del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, también ha sostenido que ese decaimiento no opera cuando el proceso se ha retardado por razones atribuibles al imputado o acusado o a su defensa, con lo cual se ha tratado de evitar obstaculizaciones maliciosas del proceso encaminadas a impedir el logro de la finalidad del mismo…

    . (Sentencia Nº 1399, del 17 de julio de 2006).

    En el mismo sentido encontramos la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 35, de fecha 17 de enero de 2007, que ha señalado lo siguiente:

    … la Sala advierte que la circunstancia de no decaer la medida de coerción personal, a pesar de haber excedido esta última el término fijado en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por razones fundamentalmente imputables al acusado o a su defensa, no le otorga carácter perenne a esas medidas en el caso concreto, sino que, por el contrario, la misma se hace más transitoria aun, pues, aunque son múltiples las tácticas maliciosas que pueden desplegar algunos defensores para retardar el proceso a los efectos de conseguir la libertad plena de sus defendidos, incrementando con ello el riesgo de no alcanzar la finalidad del proceso por la sustracción de los mismos a la Jurisdicción, no es menos cierto, que los jueces tienen en sus manos una serie de medios legales creados para contrarrestar una parte importante de ese tipo de conductas…

    .

    En cuanto al ciudadano D.E.C.C., observa la Sala que efectivamente, el referido ciudadano lleva más de dos años privado de su libertad, sin que se evidencie en la causa, que el representante Fiscal haya solicitado la prórroga de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Por su parte, en cuanto a los ciudadanos I.L.S. y S.A.V.D., se observa que efectivamente ha concluido el lapso de la prórroga otorgada para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, sin que esté previsto en el ordenamiento jurídico vigente, la posibilidad que la misma sea extendida por una nueva solicitud fiscal.

    Al respecto, es necesario referir que si bien los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos y están considerados en nuestra jurisprudencia como delitos de lesa humanidad, esta condición no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas de coerción personal, ni para convertirlas en condenas arbitrarias, anticipadas e indefinidas, donde se comprometa la responsabilidad del estado juez frente al orden jurídico nacional e internacional.

    Es por estas consideraciones que la Sala estima que es improcedente la solicitud que a tal efecto presentaron ante la Sala, el 26 de septiembre de 2008, los abogados C.A.M.C. y J.O.V.M., en su condición de Fiscales del Ministerio Público y en consecuencia, así se decide.

    Por otra parte y en relación con la solicitud realizada por la defensa del ciudadano S.A.V., relacionada con el hecho que “ … Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de abril de 2008, dictó una medida cautelar de suspensión de los efectos de las normas que mas adelante se transcriben, incluidos los últimos apartes de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, los cuales tipifican los delitos relativos al tráfico de tales sustancias…”, la Sala considera que, efectivamente se encuentra suspendida la aplicación de dicha normativa, motivo por el cual esta circunstancia debe ser considerada a los efectos del estudio correspondiente para la revisión de las medidas judiciales privativas de libertad de los solicitantes y decaimiento de las mismas. Así se decide.

    Por otra parte y a los efectos de considerar si han existido en la presente causa dilaciones maliciosas o injustificadas imputables a las defensa, es oportuno referir que el 25 de enero de 2006, se recibió en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados P.A.R. y A.M.R. deR., defensores del ciudadano S.A.V.D., la cual es declarada con lugar mediante sentencia N° 348 del 25 de julio de 2006, decretando la nulidad de las audiencias de presentación del 25 y 29 de septiembre de 2005 y del 20 y 27 de octubre de 2005. Así mismo, anula la audiencia preliminar realizada el 6 de abril de 2006 ( en la cual se dictó auto de apertura a juicio y se negó la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los co-imputados S.V.D., I.L.S. y J.G.F.); declaró Con Lugar la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados defensores de los ciudadanos S.A.V.D., I.L.S., L.A.M.D. y J.M.G.F. y, en consecuencia se ordenó la reposición de la causa al momento de que se realice el acto de imputación formal y se celebre la audiencia de presentación de los imputados, permitiéndoles el acceso a las actas del expediente, prescindiendo de los vicios señalados.

    Por último en la referida decisión, se mantienen los efectos de las ordenes de aprehensión dictadas el 22 y 26 de septiembre de 2005 y el 25 de octubre de 2005, en contra de los ciudadanos S.A.V.D., A.O.F., G.E.Q.M., C.S.F., M.V.S., Á.E.D., R.L.R., D.C.C., O.D.R., I.L.S., L.M.D. y J.M.G.F., por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, radicándose la causa en la jurisdicción del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

    Posteriormente, en fecha 7 de marzo de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento propuesta por los abogados defensores del ciudadano D.E.C.C., donde los solicitantes del avocamiento plantean que su representado nunca fue informado por la representación fiscal acerca de la investigación que se realizaba en su contra, impidiéndosele rendir declaración, solicitud que se declaró inadmisible (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 394 del 17 de julio de 2007).

    Mediante la Sentencia N° 2490 del 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano D.E.C.C., se declaró que ha lugar a la solicitud de revisión constitucional interpuesta por los abogados J.B.R.L. y M.E.G.B., contra la sentencia N° 394, dictada el 17 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal Accidental de este Tribunal Supremo de Justicia, se anula la referida decisión, remitiéndose nuevamente la causa a la Sala Penal para que resuelva la solicitud de avocamiento del 7 de marzo de 2007.

    Realizado este recuento del presente proceso, esta Sala observa que a los efectos del correspondiente análisis de los diferentes elementos y circunstancias a considerar para el estudio de las solicitudes de decaimiento de la medida privativa de libertad interpuesta a los ciudadanos D.C.C., I.L.S. y S.A.V., en cuanto aquello que le es común, desde enero de 2006, los mismos en diferentes oportunidades han ejercido diferentes acciones para defender y hacer valer sus derechos, obteniendo decisiones que les han sido favorables, por lo que este tiempo empleado para el ejercicio de su debida defensa, mal podría de acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada, considerarse como dilaciones maliciosas de las defensas o los imputados.

    Por su parte y en lo que respecta a la ciudadana S.F.M., la Sala considera que el Tribunal que conoce de la presente causa, podrá revisar la medida privativa de libertad solicitada por su abogada defensora, por cuanto la misma fue detenida en flagrancia el 15 de marzo de 2005.

    Así mismo, la referida ciudadana, una vez acusada por el Ministerio Público el 24 de abril de 2005, asistió a la audiencia preliminar correspondiente el 15 de junio de 2005, oportunidad en la el Juzgado de Control admitió totalmente la acusación y ordenó la apertura del juicio oral y público.

    Posteriormente y en base a la decisión de la Sala Penal N° 348 del 25 de julio de 2006, mediante la cual se radica el conocimiento de la causa en la jurisdicción del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que conocía de la causa seguida a la ciudadana S.F.M., decidió declinar el conocimiento de la causa en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, el cual rechazó la declinatoria formulada y, planteó conflicto de competencia de no conocer, al considerar que la orden de radicación de la causa dictada por la Sala de Casación Penal, no se refería a la ciudadana S.F.M.; conflicto de competencia que mediante Sentencia N° 517 del 27 de Septiembre de 2007, decidió que la jurisdicción competente para conocer de la causa seguida a la referida ciudadana era el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, al haber sido radicado en dicho Circuito Judicial la totalidad del proceso, por lo que el 13 de Marzo de 2008, fueron acumuladas las causas.

    Es oportuno señalar que para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general.

    En base a lo anteriormente expuestos, la Sala considera que corresponde al Tribunal que tenga el conocimiento de la causa seguida a los ciudadanos D.E.C.C., I.L.S., S.A.V. y S.F.M., una vez recibida la presente causa, revisar la medida de privación judicial de libertad acordada a los mismos, tomando en cuenta en cada caso en concreto, los señalamientos y consideraciones desplegadas en la presente decisión, incluyendo aquellas relacionadas con la solicitud de orden de aprehensión realizada por el Fiscal del Ministerio Público realizada al ciudadano D.E.C.C. y la decisión judicial al mismo respecto, ambas denunciadas en el presente avocamiento. Así se decide.

    Ahora bien, por las razones expuestas en la presente decisión, así mismo de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el ciudadano D.E.C.C., fue acusado en el acto conclusivo presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 5 de enero de 2007, por los representantes del Ministerio Público, por el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el encabezado del artículo 4 de la Orgánica Ley Contra la Delincuencia Organizada y ordinal 1 del mismo artículo, no obstante, no fue imputado formalmente y careció de abogado defensor en la prórroga para la presentación del acto conclusivo, razón por la cual se decreta la nulidad de la acusación fiscal antes referida y la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público efectúe la imputación formal al solicitante del presente avocamiento. Así se decide.

    Por consiguiente y en atención a todo lo expuesto, se anula de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación presentada el 5 de enero de 2006 y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso. Así se declara.

    En cuanto a las diligencias solicitadas por el ciudadano D.E.C.C., cuya práctica fue acordada por el Ministerio Público, se insta a este funcionario a revisar la adecuada práctica de las mismas conforme a los lineamientos legales correspondientes, así mismo deberá pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por el referido ciudadano en sus escritos del 29 de diciembre de 2006, los dos del 2 de enero, el 4 y 5 de enero de 2007, las cuales en modo alguno pueden ser consideradas extemporáneas por haber sido efectuadas con anterioridad a la presentación de la audiencia preliminar, por lo que estaba vigente la etapa de investigación, oportunidad idónea para realizar tales petitorios. Así se decide.

    Igualmente, se insta al Ministerio Público, que revise las actas de la audiencia de presentación para verificar si existió solicitud del ciudadano D.E.C.C., dirigida al Ministerio Público como diligencia de investigación para su defensa, que no hayan quedado reflejadas en las mismas y proceda al correspondiente pronunciamiento sobre la práctica o no de las mismas. Así mismo se ordena que proceda en iguales términos en cuanto a la solicitud efectuada por el Ciudadano D.C.C. en la audiencia de presentación. Así se decide.

    Se mantienen los efectos de las medidas privativas de libertad de los ciudadanos D.E.C.C., I.L.S., S.A.V. y S.F.M., quienes realizaron ante esta Sala solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad, las cuales deberán ser resueltas por el Tribunal de la causa en forma inmediata al recibo del presente expediente y conforme a los lineamientos expuestos en la presente decisión. Así se decide.

    En cuanto a las adhesiones al presente avocamiento, realizadas por las defensas de los ciudadanos I.L.S. y S.A.V., relacionada con el principio de irretroactividad de la Ley, sobre lo cual la Sala concluyó: que la acusación como acto del fiscal admitida queda irremediablemente sujeto al control jurisdiccional en la fase de juicio, fase procesal pendiente en esta causa y por excelencia donde debe plantearse tales argumentaciones y obtener la oportuna y debida respuesta, con la definición subsiguiente del caso, razón por la cual se declara sin lugar. Así se decide.

    IX

    Por último, en fecha 22 de octubre de 2008, se recibió en la Secretaría de la Sala el oficio N° 1091 fechado el 16 de octubre de 2008 y suscrito por el ciudadano E.J.M., Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en donde solicita se revise la designación como depositario judicial al Ministerio del Poder Popular Para la Agricultura y Tierras de los bienes especificados en la sentencia de la Sala de Casación Penal N° 348 de fecha 25 de julio de 2006 y en su defecto se designe a la “Empresa Socialista Ganadera S.L. C.A.”

    La mencionada solicitud, la fundamente en la “…imposibilidad administrativa y material de este Ministerio para asumir las responsabilidades que le fueran impuestas en la ya mencionada medida, por cuanto es un Organismo de la Administración Pública Central, a cuyo cargo se encuentra la definición, seguimiento y control de todas las políticas agrícolas, según lo contemplado en el artículo 14 numeral 2 del Decreto N° 5.246 de fecha 20 de marzo de 2007 sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.654 de fecha 28 de marzo de 2007, con un régimen presupuestario con la rigidez característica de los órganos centralizados, la cual impide, entre otras cosas, percibir ingresos o efectuar gastos excepcionales de la unidad del tesoro, e incluso abrir cuentas bancarias con fines exclusivos como son la administración de las fincas objetos de la medida in commento. En atención a lo expuesto, manifiesta que ese Despacho se encuentra impedido materialmente para ejecutar el mandato impuesto mediante sentencia N° 348 dictada por esa Sala en fecha 25 de julio de 2006…” (sic).

    Igualmente el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, expone en cuanto a la “Empresa Socialista Ganadera S.L., C.A.”, que: “…La citada Empresa Socialista, fue creada mediante Decreto N° 5.409 de fecha 25 de junio de 2007 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.714 de fecha 27 de junio de 2007, e inscrita su Acta Constitutiva y de Estatutos por ante la Oficina del registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 13 de diciembre de 2007, bajo el número 39, tomo N° 7-APro. del año 2007…” .

    Ahora bien, observa esta Sala de Casación Penal Accidental que en sentencia número 348 de fecha 25 de Julio de 2006, se acordó designar como Depositario Judicial al Ministerio de Agricultura y Tierra para el uso, guarda, custodia y conservación, además de las obligaciones especiales, de realizar una relación diaria de todos los ingresos y egresos, depositar la liquidez en la cuenta de un banco del Estado, deducidos los gastos operativos y dar cuenta del cargo de la administración al Tribunal que lleve la causa al Ministerio Público, una vez al mes de los siguientes bienes:

    …1- la Sociedad Mercantil Granja Colibrí, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Tomo 12-A, número 29 de fecha 12 de agosto de 2002, ubicada en el Municipio Libertador, San J. deN., Kilómetro 10 de la Carretera Troncal 05, el Milagro, Estado Táchira. 2- Hacienda La Gloria, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 3- Agropecuaria Los Abuelos ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 4- Agropecuaria Rancho Largo ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector San J. deN., Estado Táchira. 5- Hacienda Villa Consuelo, ubicada en San J. deN., Sector Pedernal, la Azulita, Estado Táchira. 6- Finca La Otoa, ubicada en el Sector Casa de Zinc, Aldea la Victoria, Municipio Córdova, Estado Táchira. 7- Finca S.C., ubicada en el Municipio Córdova, Parroquia Capital, Sector Planada de San Placio, Estado Táchira. 8- Finca Loma Linda, ubicada en el Municipio Torbes, Parroquia San Josecito, Sector San Josecito, Estado Táchira. 9- Finca Agua Linda, ubicada en la Parroquia La Concordia, Sector La Florida, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. 10- Finca Rosareña, ubicada en el Municipio Córdova, Parroquia Capital, Sector La Victoria, Valle de San Plació, Estado Táchira. 11- Hacienda Palmichal, ubicada en el Municipio Libertador, San J. deN., Kilómetro 10 de la Carretera Troncal 05, el Milagro, Estado Táchira. 12- Hacienda Manzanares de Navay, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 13- Hacienda El Sombrero, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 14- Hacienda La Yoya, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia E.O., Sector San A. deC., Estado Táchira. 15- Hacienda Rancho García, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia E.O., Sector Guaimaral, Estado Táchira. 16- Hacienda La Guabina, ubicada en el Municipio E.Z., Punta de Piedra, Estado Barinas. 17- Hato Las Tres Marías, ubicado en el Municipio Muñoz, vía Quintero, Parroquia San Vicente, Estado Apure. 18- Hato La Cañada Avileña, ubicado en la T. deO., Estado Apure. 19- Hacienda Canta Claro, ubicada en la Ceiba, Municipio Alto Apure, Estado Apure. 20- Hacienda La Esperanza, ubicada en el Municipio A.E.B., El Cantón, Estado Apure. 21- Hacienda La Americas, ubicada en el Municipio A.E.B., El Cantón, Estado Barinas. 22- Finca Alejandrina, ubicada en el Sector Casa de Zinc, Aldea la Victoria, Municipio Córdova, Estado Táchira, con todos los bienes muebles que componen las referidas propiedades. Así mismo se adjudican dos vehiculo con las siguientes características: tipo Camioneta, modelo Hylux, color Beige, marca Toyota, placas 62P-SAH, y clase Camión, modelo F-150 marca Ford, tipo Jaula Ganadera, color Blanco, placas 68U-LAB…

    .

    En este sentido y revisadas las causas por las cuales el ciudadano E.J.M., Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras solicita la sustitución del Depositario Judicial, principalmente por las características particulares de los órganos de la Administración Pública Central el cual impide cumplir a cabalidad las funciones depositarias encomendas por este Alto Tribunal, esta Sala Accidental, sustentada en el contenido normativo del artículo 2 de la Ley Sobre Depósito Judicial y en el criterio de la Sala Constitucional, el cual es del tenor siguiente:

    … el depósito judicial o secuestro judicial como es llamado por el propio Código Civil, es un acto mediante el cual el Juez o cualquiera otra autoridad competente, pone en posesión de una persona denominada depositario, las cosas materiales o inmateriales, que son objeto de alguna medida de embargo, secuestro, ocupación, comiso, u otra cualquiera de similar naturaleza, con el fin de que las cuide y conserve, manteniéndolas a la orden de quien se las entregó y con la obligación de devolverlas al momento y según se le ordene en un primer requerimiento, sin perjuicio del derecho de retención que la ley le confiere a dicha persona, en resguardo del pago de sus emolumentos y del reembolso de los gastos en que hubiere podido incurrir. Es esta necesidad de poner en manos seguras las cosas del deudor sobre que se haya trabado ejecución, así como las cosas litigiosas, la que ha dado origen a la institución de los depositarios judiciales, la cual no ha dejado de ser adversada por ser considerada la misma peligrosa e insegura, en cuanto a la elección de los guardadores, ya que atribuida ésta a la autoridad judicial, puede resultar no acertada y útil a su objeto. De allí que, es precisamente esta suerte en la elección de la persona del depositario, que hace que contra los peligros de una mala designación de depositario, velen siempre el interés de las partes y la prudencia de los jueces (…) De allí, que tanto el nombramiento, como la sustitución de la persona del depositario judicial son atribuciones del Juez. En tal sentido, no existe la obligación legal del Tribunal ejecutor de nombrar preferentemente depositarios a determinadas personas, puesto que la ley sólo le ordena que la que designe sea de responsabilidad, dejando a su discreción y prudencia la elección que considere más conveniente para todos los interesados, ni tampoco existe la prohibición legal de su sustitución, ya que ante la inconveniencia del nombramiento del depositario, privan como ya antes se asentó, el interés de las partes y la prudencia del Juez. …

    . (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2663 del 25 de octubre del 2002. Magistrado Ponente Doctor J.E.C.R.).

    Procede en consecuencia, a designar como Depositario Judicial, de los siguientes bienes: “…1- la Sociedad Mercantil Granja Colibrí, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Tomo 12-A, número 29 de fecha 12 de agosto de 2002, ubicada en el Municipio Libertador, San J. deN., Kilómetro 10 de la Carretera Troncal 05, el Milagro, Estado Táchira. 2- Hacienda La Gloria, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 3- Agropecuaria Los Abuelos ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 4- Agropecuaria Rancho Largo ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector San J. deN., Estado Táchira. 5- Hacienda Villa Consuelo, ubicada en San J. deN., Sector Pedernal, la Azulita, Estado Táchira. 6- Finca La Otoa, ubicada en el Sector Casa de Zinc, Aldea la Victoria, Municipio Córdova, Estado Táchira. 7- Finca S.C., ubicada en el Municipio Córdova, Parroquia Capital, Sector Planada de San Placio, Estado Táchira. 8- Finca Loma Linda, ubicada en el Municipio Torbes, Parroquia San Josecito, Sector San Josecito, Estado Táchira. 9- Finca Agua Linda, ubicada en la Parroquia La Concordia, Sector La Florida, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. 10- Finca Rosareña, ubicada en el Municipio Córdova, Parroquia Capital, Sector La Victoria, Valle de San Plació, Estado Táchira. 11- Hacienda Palmichal, ubicada en el Municipio Libertador, San J. deN., Kilómetro 10 de la Carretera Troncal 05, el Milagro, Estado Táchira. 12- Hacienda Manzanares de Navay, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 13- Hacienda El Sombrero, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Doradas, Sector el Milagro, Estado Táchira. 14- Hacienda La Yoya, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia E.O., Sector San A. deC., Estado Táchira. 15- Hacienda Rancho García, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia E.O., Sector Guaimaral, Estado Táchira. 16- Hacienda La Guabina, ubicada en el Municipio E.Z., Punta de Piedra, Estado Barinas. 17- Hato Las Tres Marías, ubicado en el Municipio Muñoz, vía Quintero, Parroquia San Vicente, Estado Apure. 18- Hato La Cañada Avileña, ubicado en la T. deO., Estado Apure. 19- Hacienda Canta Claro, ubicada en la Ceiba, Municipio Alto Apure, Estado Apure. 20- Hacienda La Esperanza, ubicada en el Municipio A.E.B., El Cantón, Estado Apure. 21- Hacienda La Americas, ubicada en el Municipio A.E.B., El Cantón, Estado Barinas. 22- Finca Alejandrina, ubicada en el Sector Casa de Zinc, Aldea la Victoria, Municipio Córdova, Estado Táchira, con todos los bienes muebles que componen las referidas propiedades. Así mismo se adjudican dos vehículos con las siguientes características: tipo Camioneta, modelo Hylux, color Beige, marca Toyota, placas 62P-SAH, y clase Camión, modelo F-150 marca Ford, tipo Jaula Ganadera, color Blanco, placas 68U-LAB…”, a la Empresa Socialista Ganadera S.L. C.A., inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 13 de diciembre de 2007, bajo el número 39, tomo N° 7-APro, tomando en consideración que dicha persona jurídica dispone de cualidades funcionales más convenientes para la guarda y custodia de los bienes identificados y el resguardo de los derechos de aquellas personas con derechos en dichos bienes.

    En razón a lo antes expuesto la “Empresa Socialista Ganadera S.L. C.A.”, deberá cumplir con el requisito exigido en el artículo 3 de la Ley Sobre Depósitos Judicial, previo a la guarda, custodia, conservación, administración y manejo de los bienes ya identificados. Así se declara.

    DECISIÓN

    Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

  13. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano D.E.C.C..

  14. ORDENA la reposición la causa única y exclusivamente en cuanto a que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación formal del ciudadano D.E.C.C. y presente el acto conclusivo, dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la respectiva notificación, de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1002, del 27 de junio de 2008.

  15. ANULA la acusación Fiscal presentada el 5 de Enero de 2007 en contra del ciudadano D.E.C.C..

  16. ORDENA al Ministerio Público pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por el ciudadano D.E.C.C. en la audiencia de presentación y en sus escritos del 29 de diciembre de 2005, los dos del 2 de enero, el 4 y 5 de enero de 2006, instándolo a revisar si existe cualquier otra diligencia que haya sido solicitada por el mismo y sobre la cual no se haya procedido conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico procesal Penal.

  17. DECLARA SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la defensa del ciudadano D.E.C.C..

  18. DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de las diligencias de la investigación correspondientes a la causa seguida al ciudadano D.E.C.C..

  19. DECLARA SIN LUGAR las solicitudes de adhesión al presente avocamiento en relación al Principio de Irretroactividad de la Ley, realizadas por las defensas de los ciudadanos I.L.S. y S.A.V..

  20. SE MANTIENE los efectos de las medidas privativas de libertad de los ciudadanos D.E.C.C., I.L.S., S.A.V. y S.F.M., quienes

    realizaron ante esta Sala solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad, las cuales podrán ser revisadas por el Tribunal de la causa en forma inmediata al recibo del presente expediente.

  21. SE DESIGNA como depositario judicial a la “Empresa Socialista Ganadera S.L. C.A.”, la cual deberá cumplir con el requisito exigido en el artículo 3 de la Ley Sobre Depósito Judicial, previo a la guarda, custodia, conservación, administración y manejo de los bienes ya identificados.

    Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

    los días del mes de del año 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    El Conjuez Presidente,

    J.L. REQUENA CABELLO

    El Conjuez Vicepresidente,

    L.B. LANDAETA

    Ponente

    La Conjuez,

    R.M.T.

    El Conjuez,

    H.R. BETANCOURT

    La Conjuez,

    DARLI HERNÁNDEZ

    El Secretario,

    J.C. IDLER MEDINA

    Exp. Nº P-2008-059

    LBL/

    La Conjuez Dra. R.M.T., no firmó por motivo justificado.

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