Decisión nº PJ0352009000059 de Tribunal Primero de Juicio de Yaracuy, de 21 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio de San Felipe

San Felipe, 21 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2006-003521

ASUNTO : UP01-P-2006-003521

Corresponde a este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, constituido de manera Mixta, en ejercicio de las atribuciones establecidas en la Ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, publicar sentencia en la causa seguida al ciudadano D.J.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.818.717, residenciado en el Barrio Monte de Oro, sector 01, casa Nº 23, Municipio San Felipe, estado Yaracuy, a quien en la audiencia oral iniciada el 15 de julio de 2009 y culminada el 04 de agosto de 2009, este Juzgado Mixto lo CONDENÓ de forma UNANIME, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con el agravante establecido en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , a tal efecto, este Juzgado motiva y fundamenta el pronunciamiento de dicho fallo en los siguientes términos:

II

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

Objetos de Juicio

El presente juicio se inicia en virtud de la remisión a este Juzgado a través de la Oficina de Alguacilazgo, de las presentes actuaciones procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Recibidas las actuaciones se procedió a registrarla en los libros respectivos y en consecuencia a la vista del Juez Presidente quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Verificado como fue la etapa procesal del asunto judicial, se procedió a convocar a las partes para el correspondiente Juicio Oral y Público, celebrándose el mismo en definitiva durante las sesiones de fechas 15-07-2009, 21-07-2009, 23-07-2009, 29-07-2009 y 04-08-2009.

En fecha 15-07-2009, siendo las 09:40 horas de la mañana, fecha fijada por este Tribunal Primero en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy constituido de manera Mixta, integrado por el Juez Presidente Abogado R.A.O.R., los ciudadanos N.B. y M.G., ejerciendo la función de Jueces Escabinos y la ciudadana secretario de Sala; se constituye en la sala de audiencias de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de celebrar la audiencia oral y pública en la causa signada bajo el Nº UP01-P-2006-003521.

Luego de verificar la presencia de las partes que intervendrán en el presente acto se dio inicio al mismo. El ciudadano juez advirtió a las partes sobre la importancia y significado del acto y les notificó que del presente debate se llevaría un registro preciso claro y circunstanciado de todo lo que ocurra a través de acta levantada, haciéndose imposible el uso del grabador por cuanto el Circuito no cuenta con el mismo en los actuales momentos, de conformidad con lo establecido en el articulo 334, del Código Orgánico Procesal Penal, además se advirtió que cualquier manifestación de desacato o desobediencia sería severamente corregido conforme a los artículos 102, 103 ejusdem, y 91,92,93,94 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Primeramente se le cedió la palabra al Representante del Ministerio Público, quien hizo un breve recuento de los hechos plasmados en la acusación en contra del ciudadano D.J.F.M., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; quien en primer lugar solicitó la realización del presente acto a puerta cerrada, en virtud que en la presente causa estaría ventilándose situaciones atinentes a una adolescente. Solicitud que fue acordada por el Tribunal, en atención al artículo 333, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente se materializa el supuesto plasmado en dicha norma procesal.

Seguidamente, hizo un breve recuento de los hechos plasmados en su escrito de acusación. Realizando una relatoria sobre como ocurrieron los hechos, en circunstancias de modo, lugar y tiempo, como consta en las actas procesales que cursan en el dossier. Expone las pruebas con las cuales pretende comprobar la responsabilidad de los hoy acusados, por lo que una vez concluida la recepción de las pruebas el Ministerio Publico solicita se le imponga las penas a los acusados, las cuales son las declaración del Dr Plablo Leiser, funcionarios de la Inspección Ocular, Experticia de la prenda, declaración de la niña.

Por su parte, la Defensa en su oportunidad, de una manera clara y totalmente oral, procedió a exponer sus alegatos de defensa, señalando: “Manifiesto la importancia del Juicio Oral, por cuanto ratifica que el mimo es un hecho inaceptable, pero hay que ver si existe en realidad fundamento de la realidad de los hechos, si se puede determinar tuvo un abuso sexual, que haya sido su representado la responsabilidad no de el, el estuvo en libertad plena, no gozaba de ningún beneficio, la jueza anterior considero acordar una medida de privativa de libertad cuando el estuvo en libertad acudió a la audiencia, el a querido dar la cara para demostrar su inocencia y esto será con la convicción y llegar a una sana y justa decisión. Es todo”.

De seguidas el Tribunal explicó detalladamente al acusado los motivos por los cuáles habían sido llevados al Tribunal, el hecho punible cuya comisión se les atribuía y la pena que el legislador estipula para el mismo, imponiéndole al acusado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia, así como del contenido de los artículos 125, 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando en ese acto su deseo de declarar quien expuso: “paso ese delito ese señor yo estaba en la chicharronera venia de san Felipe en la bajada del dije a mi hermano que no hay comida, de repente sale la niña llorando, yo no estaba en la casa nunca hay muchos testigos, mi hermano dice que no puede culparme a mi porque no estaba ahí yo estaba en una chichaorronera, ya tengo 3 años preso y trabajando cocinando para 700 presos me paro a 3 am cocinando a presos, que me den casa por cárcel, la gente se quedaron locos como me van a culpara a ese muchacho trabajando vendo azúcar, caraotas, agua, voy a la fiscalìa para allá para acá, mi mama estaba desesperada hasta que di la cara, si no me ven la cara van a decir que éste fue, mi mama dice que nunca nos hemos perdido, nada esto es arrecho. Esto todo”.

Seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal se apertura la Recepción de las Pruebas Testimoniales, haciéndose pasar al estrado a la ciudadana C.A.d.Y., y a la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna. Se suspendió el debate.

En fecha 21/07/2009, fue suspendida la misma en virtud de que no se realizó el traslado del acusado.

En fecha 23/07/2009, se dio continuación a la recepción de las pruebas testimoniales, haciéndose pasar al estrado a los ciudadanos expertos Dr. P.L. y Duran Cuello J.R., así como, a los testigos H.M.Y.J., F.A.F.Z. los Expertos Dr. P.L. y el funcionario Duran Cuello, J.R.. Se suspendió el debate.

En fecha 29 de julio de 2009, el ciudadano Juez Presidente de conformidad con lo establecido en el artículo 353 ordenó alterar el orden de las pruebas, en virtud de no encontrarse en el tribunal órganos de pruebas. Por lo que se procedió a evacuar las Pruebas Documentales dándose lectura a 1.- Inspección técnica N° 1499, realizada por G.P. y A.M., realizada en el lugar que ocurrieron los hechos el cual riela al folio 60 del presente asunto 2.- Peritaje técnico consistente al examen Ginecológico practicado a la niña, practicado por el Dr. P.L.. el cual riela al folio 61 del presente asunto 3.- Resultado de Experticia Hematológico practicado a las prendas de vestir que portaba la niña al momento de ocurrir los hechos el cual riela a los folios 62 y 63 del presente asunto. 4.- Resultado de Evaluación Psicológica practicada a la niña, realizado por el Dr. A.A.. El cual riela a los folios 64, 65 y 66 del presente asunto.

Recibida las Pruebas, el ciudadano Juez advirtió a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del COPP, sobre un posible cambio de calificación en el delito imputado, por el delito previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su encabeza con el agravante establecido en el artículo 217 ejusdem, por lo que se le otorga la palabra a la defensa y al acusado para que expongan lo que a bien tengan sobre el cambio de calificación advertido. Señalando el acusado que no deseaba declarar y el defensor lo siguiente: “No voy a solicitar a suspensión del presente juicio por cuanto no hay mas prueba que alegar en el presente juicio si no las ya ofrecidas. Seguidamente el Ministerio Público manifestó; No voy a solicitar la suspensión del presente juicio.

Evacuadas como fueron las pruebas ofrecidas, se declaró formalmente cerrada la etapa de recepción de pruebas, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del COPP, se procedió a otorgar la palabra a las partes para que realizaran sus conclusiones, haciendo la debida advertencia a las partes sobre las formalidades de las mismas. Posteriormente hicieron su réplica y contrarréplica.

Seguidamente el ciudadano juez impuso al acusado del precepto consagrado en el artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y en caso que no desee declarar, dicha negativa no lo perjudicara en el transcurso del proceso, realizando la preguntar al ciudadano ¿Desea Ud. declarar antes del cierre del debate oral y público? Señalando a viva voz, en forma espontánea y sin ningún tipo de coacción, el ciudadano D.J.F.M. manifestó que no deseaba declarar.

Escuchadas como fueron las exposiciones, alegatos y peticiones finales de las partes, este Tribunal de conformidad con el último aparte del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal declaró formalmente cerrado el Debate Oral y Privado, y a los fines de emitir un pronunciamiento, acordó un receso del Juicio, a los fines de deliberar en privado, debiendo concurrir las partes a las 11:30 de la mañana, oportunidad en la cual se emitirá en forma Oral la Decisión tomada por este Tribunal.

En esa misma fecha, el tribunal se constituyó nuevamente en la sala y procedió a exponer sucintamente los motivos de hecho y derecho que dieron lugar a la sentencia condenatoria procediendo en consecuencia a leer el dispositivo de la sentencia conforme al artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y se acogió al lapso previsto en dicha norma para la publicación in extenso del fallo. Concluyó el juicio con la lectura y firma del acta.

III

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 364 en su ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estima acreditados.

El Tribunal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Yaracuy con sede en San Felipe, considera que en el debate oral y público quedó plenamente acreditado que el día 16 de julio de 2006 la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, cuando esta se encontraba en el patio de la vivienda donde habita el ciudadano D.J.F.M., específicamente en una mata de limón, en virtud de que la misma se procedía a tomar unos limones toda vez que su padre estaba haciendo una sopa, siendo que el acusado introdujo a la niña a dicha vivienda, tirándola en una cama, procediendo a quitarle el mono y el blumer que llevaba puesto para ese momento, intentando introducir su pene tanto por la vagina como por el recto ocasionándole Laceraciones en pliegues a nivel perianal y Equimosis lineal en labio menor derecho, pero sin llegar a penetrarla.

IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Juzgado, a los fines de dar cumplimiento a la disposición contendida en el articulo 364 en su ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente capitulo analizará en primer lugar las pruebas traídas al debate, haciendo su apreciación y valoración de cada una de ellas para luego, compararlas y concatenarlas entre si, que en definitiva darán cuenta motivada y fundadamente del porque de los hechos que el tribunal estima acreditados para finalmente exponer las razones jurídicas por la cual adoptó la decisión aquí esgrimida, lo que se hace en los siguientes términos:

Los hechos acreditados se encuentran probados con los siguientes elementos de pruebas:

Con la declaración de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien señaló: “Me bajo las pantaletas, me echo saliba, me meti el pipi, Me tiro en el palo me tiro en la batea me dio 800 bs, estaba bajando limones y me agarro”, es todo.

A continuación el representante Fiscal, interroga “ – ¿ Cual es el nombre de la persona que te hizo eso? Diego. Posteriormente la defensa interroga a la niña “-¿Tu estabas jugando con una amigas ese día? Con la niña, la chiqui ¿Que estabas jugando? Muñeca ¿Dónde? En la casa. ¿En la casa de quien? En la casa de la niña que vive al lado ¿Donde estabas jugando? En la casa adentro ¿Quien te invito? A buscar uno limones, porque papa estaba haciendo una sopa. ¿Dónde? En mi casa ¿Te mandaron? Yo fui y el me agarro ¿Quien estaba? Yolesy, yole, una p.m. y el me agarro ahí. ¿En que parte? Atrás de la casa de el ¿Hay batea? Si en la batea ¿Que te dijo? Vamos a esarnos yo me voy para mi casa ¿Tuvieron en un cama? Si en una cama sucia ¿Había pasado otras veces? Si ¿Con el mismo? Si ¿El se echo saliva el te metió el pipi y el dedo? Si las dos cosas ¿Anteriormente te había hecho lo mismo? Si ¿Tu le has dicho a tu mama antes? No ¿Cuantos veces? tres veces ¿Fue con el `pipi? Si ¿Solo contigo? Conmigo sola ¿Siempre te llegaba o tu ibas? Yo iba sola ¿El te dio 800 bs por que? Para agarrarlos ¿Anteriormente te daba plata? No ¿Ese muchacho diego es el que esta sentado ahí? Si ¿Te dijeron que dijeras esto? no ¿Si paso, Todo eso lo hizo el? Si ¿Te lo hizo eso o no? Si, es todo.

La declaración de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, se valora en virtud de ser la victima directa del hecho punible a quien el Tribunal le confiere pleno valor en virtud de la credibilidad que logró fijar en la mayoría sentenciadora al explicar detalladamente que cuando se encontraba bajando limones el ciudadano Diego la agarro tirándola en la batea procediendo a bajarle las pantaletas, le echo saliva y le metió el pipi, para posteriormente darle 800 bolívares para que no dijera nada. El testimonio de la victima Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , es apreciada y valorada por la mayoría sentenciadora a los fines de conocer de manera detallada y precisa las circunstancias de comisión del delito, el lugar de su perpetración, el modo de comisión y también la responsabilidad penal del acusado D.J.F.M., logrando la victima fijar en los miembros del tribunal con fundamento a la inmediación que consiste entre otras cosas, ponerse el juzgador en contacto directo con la (s) prueba (s) recibidas en el debate, siendo la prueba testifical una de las más importante dado que permite al sentenciador fijar en el testigo la credibilidad de su dicho o por el contrario apreciar la falsedad del mismo, a cuya conclusión arriba por intermedió de un conjunto de mecanismos y herramientas dadas por la sana crítica, es decir, por las máximas de experiencias, la razón, la lógica y los conocimientos científicos, uno de estos mecanismo es el lenguaje gestual, la seguridad del relato del testigo, la congruencia y cronología de los hechos y también la comparación del testimonio con del resto de las pruebas a los fines de verificar la armonía y compaginación de una y otra.

En el caso de la testimonial rendida por Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, se logra extraer de su dicho la verdad del hechos confiriendo a su relato todo el valor probatorio para destruir la presunción de inocencia del acusado D.J.F.M. y en consecuencia declararlo culpable del delito de abuso sexual en perjuicio de su hija.

Así, sobre la inmediación y el testimonio brindado en el debate oral y público ha sostenido la Sala Constitucional lo siguiente: “…el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fija la credibilidad de ésta…”. Del mismo modo, el autor Muñoz Conde, citado por la referida sentencia constitucional señala sobre la declaración testimonial y la inmediación lo siguiente: “Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y que estos sean interrogado por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cual de las versiones es la más creíble (…) Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial…” (Sentencia 1303, de fecha 20-06-05, expediente 04-2599).

Por otra parte, vale mencionar algunas consideraciones jurídicas que sobre este aspecto la doctrina alemana, a través del ilustre autor C.R., en su obra Derecho Procesal Penal, no enseña, indicando entre otras cosas: “El Principio de inmediación importa que el juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba; así por ejemplo la declaración de los testigos no puede ser reemplazada, en principio, por la lectura de un acta que ha sido labrada por un juez comisionado o por exhorto…Este principio rige sólo para el juicio oral…”

Mas tarde el autor apunta lo siguiente “…El principio de inmediación implica dos cosas distintas: 1. El Tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo (inmediación formal); en principio, no puede dejar la recepción de la prueba a cargo de otras personas, p. ej a cargo de un juez comisionado o requerido…2. El Tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, es decir que no puede utilizar equivalente probatorio alguno (inmediación material)…En particular él debe interrogar personalmente al acusado y a los testigos. La declaración de los testigos…no puede ser reemplazada por la lectura de un acta labrada sobre una declaración anterior o de una aclaración escrita…”

Continua el autor en los siguientes términos: “…Los principios de oralidad e inmediación proviene de la legislación de reforma del siglo XIX…Con su introducción se quiso suprimir los graves defectos que había causado la separación entre juez instructor y juez juzgador en el proceso inquisitivo escrito…Puesto que el tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal “como él se presenta según el resultado del juicio” (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. pgns 102, 394)

De manera que, para la mayoría sentenciadora resulta claro extraer los hechos y la culpabilidad del acusado de autos de la testifical de la victima Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna .

Con la declaración de la ciudadana R.d.Y.C.A., en calidad de testigo, quien señalo ser la madre de la victima y expuso lo siguiente: “Yo me canso de llamar a la niña ella estaba jugando con unos cotillones las demás niñas, de repente se desapareció, cuando fui a llamarla M.J.M.J. como a las 6 se mete al baño cuando ella se desaparece yo le pregunto que te pasa? Tranco la perta del baño me señala lo que le hizo diego que te hizo la metió y la puse en la cama la abro el recto la lleve al medico, el medico me dice me mandaron para la PTJ para declarar para verlo que hacia sucedido que le había ofrecido 400 bs me dice no mama a el me metió el pipi y le echo saliva. es todo. A continuación el representante Fiscal, interroga a la ciudadana ¿En que parte estaba jugando su hija? En el patio. ¿En cuanto tiempo desapareció? Ella se desapareció yo me canso de llamarla muchas horas me llega con sangre se mete al baño. ¿Cuanto tiempo viviendo ahí? 7 años viviendo ahí, lo conocí por un vecino. Nada mas era de saludo. ¿Otro trato? El saludaba a u uno pero nunca pensé que le haría eso a la niña. ¿El iba a su casa Siempre? De vez en cuando. ¿Mas o menos a cuantas casas vive? El vive en la calla 8 yo en la calle 7, se comunica con la otra casa de la tía. ¿Cuando la niña le dijo quien le dijo lo que fue? Ella dijo diego, me traje la niña la metí en la cama en la batea le hizo de todo, es todo.- Seguidamente la Defensora Pública ¿En que parte estaba jugando con los cotillones? En el patio. ¿Con quien? Con los vecinas. ¿Dígame los nombres? La niña, no se quien mas ¿Ese es el patio de su casa? Si, Otra hija m.C. yo seque estaban jugando en la casa. ¿La niña es hija suya? no es vecina. ¿Donde estaba usted en el momento en que parte de la casa? En la casa adentro. ¿A que hora? Como a las 5 pm. ¿A que hora se fueron para el patio a jugar? Si con unos cotillones. ¿Quienes le dieron los cotillones? La junta comunal. ¿ Se los dieron a las niña o a usted? A las niñas ¿Como se llama la señora de la junta comunal? Maria. ¿Se los entrego directamente a la niña? Si a las dos niñas. ¿En que momento se percata que su hija no esta en Patio? 5:30 pm me canso de llamarla y no esta. ¿Cuando usted se cansa de llamarla usted se asomo en el patio? Estaban las dos niñas. ¿Le mostró por donde salio la niña? No ¿Tienen salida por detrás? Por el patio cercado con alambre, de pua una mitad quedo sin nada tiene hay paso libre. ¿A que hora regresa la niña? No se decirle. ¿Cuando pregunta que no estaba su hija que hizo? Me canso de llamarla. ¿La llamo en la calle? No, la llame en el patio. ¿Ella me escuchaba pero el le tapaba la boca. ¿fue para la casa de su tía? No, la separa una calle. ¿Como le dicen a su hijo? J.A.P.. ¿Cuando usted manifestó que a veces el imputado iba a su casa eran amigos? Si. Eran vecinos desde hace 7 años P: Usted sabe para ese momento en el 2006 a que hacia. R: Vendía bambinos, agua P: Hacia algo mas. P: El le vendía agua a toda la comunidad o alguna casa en particular. R: A toda la gente. P: En botellón? R: En un carro particular. P: Llego a quedarle debiendo. R: No. P: Le debía dinero a su flia por algún concepto. R: No nada P: Usted manifiesta que a la ultima respuesta que la niña la tenia en la cama y en la batea. R: Que la tiro en la batea y le tiro en la cama. P: En que casa estaban ubicadas esa cama y batea. R: En la casa de el la mama de el. P: Donde. R: La otra casa al frente. P: Su hijo ponono J.A. usted manifiesta que era amigote diego redijo algo R: Que le puedo decir P: Diego tiene hermanos?. 3 hermanos. Es todo. El Juez Presidente pregunta: había en el sector otro diego. R: No, mi hija me dijo que fue el. P: A que hora llego del hospital. R: No recuerdo cuando llegue al hospital estaba oscureciendo, yo espero los carros de la baldosera. P: Como llega M.J. a la casa del acusado. R: El la llamo.

La declaración de la testigo, es apreciada y valorada por esta instancia judicial por cuanto logra explicar como ocurrieron los hechos y donde se encontraba la victima, versión que se compagina con el dicho de la victima respecto a como ocurrieron los mimos. Del mismo modo, se aprecia esta testimonial para comprobar que la victima efectivamente el día de los hechos se había quedado jugando y había desaparecido y adminiculada ambas se perciben mayor grado de credibilidad en la victima por existir consonancia en los hechos explicados por esta testigo y la victima.

Con la declaración del ciudadano DR. P.L., venezolano, de estado civil Casado, de profesión u oficio Medico Forenses, en calidad de experto. Quien señaló: “Ratifica oficio de fecha 17-07-06, así mismo menciona en contenido del examen el cual arrojó laceraciones de en pliegue Perea anal, equimosis lineal el labio derecho, himen integro y diagnostico es de abuso sexual reciente, lo cual es todo lo que se le dice al menor una acción que no debe ver, o que trate con la mano haya o no penetración, y es reciente por que las laceraciones curan en ocho días, cuando pasa mas de ocho días pasa, todo abuso sexual es maltrato del niño, todo niño que sufra abuso en forma verbal, en forma como acto sexual todo abuso sexual es niño maltratado, eso en ocho días no quedan marca, pero en la mente quedan marcas, y tiene trastornos, por otra parte no se toma en cuenta los manteaos de los niños ya que dejan huellas, y procede a explicar el informe”, es todo.

A preguntas formuladas por el representante de la defensa, contestó lo siguiente: “ – ¿si hay alguna manera de determinar el tiempo en que ocurrió el hecho?. Si por ser reciente de cinco a ocho días.”

La declaración del experto P.L., se aprecia y valora a los fines de demostrar científicamente que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, presentaba Laceraciones en pliegues a nivel perianal y Equimosis lineal en labio menor derecho, producto de abuso sexual, resientes lo que demostraban que se habían producido hacia menos de ocho (8) días. Del mismo modo explicó el experto que no existió penetración.

A esta testimonial se le adminicula la prueba documental de reconocimiento médico legal de fecha 17 de julio de 2006, practicado a la victima en esa misma fecha, en virtud de su incorporación licita al debate oral y público conforme a las previsiones de los artículo 339 y 358 del COPP; toda vez que fue ratificada por el experto y las partes no se opusieron validamente a su incorporación, en consecuencia se le da pleno valor probatorio en virtud de reflejar los hallazgos médicos de la victima y donde se señala entre otras cosas lo siguiente: “…Laceraciones en pliegues a nivel perianal y Equimosis lineal en labio menor derecho, Himen integro. Surgiendo en virtud de la misma un posible cambio de calificación jurídica siendo advertida por el Tribunal en el decurso del juicio oral y público y del ejercicio legitimo y legal de la defensa a ofrecer nuevas pruebas.

Con la declaración del ciudadano DURAN CUELLO J.R., venezolano, de estado civil Casado, C.I. N° 7.357.129, estado civil fecha de nacimiento 14-06-61, de profesión u oficio Sub. Inspector adscrito al CICPC delegación Yaracuy, con quince (15) años de servicios, en calidad de experto y quien señala: “Ratifico en contenido y firma del oficio de fecha 27-07-06, donde hace una explicación de lo ocurrido, la cual hace una experticia a una prenda de vestir hace la observación, ya que consiste de un plántalo deportivo, y presente un engomado, presente dos franja en forma vertical la parte que al nivel del clutia derecha presente una mancha roja de presunta sangre y en la parte posterior presenta suciedad, como solicitaban a una experticia y en primer lugar de evidencia que estamos en presencia de sangre, se extrae una sustancia y de una prueba de orientación, en este caso dio positivito se presume que estamos en presencia d sangre, como se sabe que la sangre se tiene un fin de elementos, se presente hemoglobina, se lleva la un reactivo temía, separa la parte de hemoglobina u se desecha, y estamos en presencia de sangre se forma una cristales, une las repuesta las solicitudes del memorandun, determino la especie a esa muestra de sangre, y se determina la especia, se separan las proteína de la sangre humana, y como piden grupo sanguíneo que es sangre humana, como es muestra seca, se utiliza una técnica, que es diferente a los bionalista, se reposa por 48 horas, y se fijan los aglutinogeno, y hace que salga, una vez que se aplica la técnica y se determina el tipo de sangre y es por eso que se sabe que es de grupo O, por otra partes me dan otra interrogante y si estamos en presencia de semen, se hace un análisis físico, se hace un barrido al pantalón y si han cierta tonalidades y a nivel de la misma mancha y se corta y se hace el reactivo de flores, y como me da positivo de flores se hace otra análisis, así mimo hace una explicación del análisis, y de la misma le dio positivo, que dio naturaleza espermática, es todo”. A continuación el representante de la Defensa, interroga al ciudadano “ – ¿ De haberle solicitado un análisis comparativo del semen lo hubiese elaborado?. Si. ¿Existe una manera de que los componentes puedan vincularse el semen con el grupo sanguíneo?. Existe personas secretoras y no, una puede determinar el grupo sanguíneo, cuando es una persona es secretora no se puede hacer, en este caso se tiene que determinar su el señor es secretor.

La testimonial del experto DURAN CUELLO J.R., surge de la experticia de reconocimiento legal Hematológico practicado a una prendar de vestir, recogida en la prueba documental de experticia de fecha 27 de julio de 2006, que igualmente se incorporó al debate conforme a los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de su ratificación integra y donde se expone entre otras cosas lo siguiente: “…se visualizó material de naturaleza seminal,… se visualizó material de naturaleza hemática.

Se valora tanto la testimonial como la prueba documental por compadecerse entre si y explicar profesionalmente que en la prenda de vestir tipo pantalón se pudo localizar material de naturaleza seminal y hemática.

Con la declaración de G.D.P., venezolano, de estado civil Casado, de profesión u oficio Detective, con seis años de servicios,, a quien se le colocó a la vista el Inspección Técnica Nº 1499 practicado, manifestando el experto reconocer su firma y el contenido del mismo, seguidamente se le concedió la palabra a los fines de que exponga lo que ha bien tenga sobre el Informe practicado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando de seguidas a exponer: “Ratifico el contenido y firma de la Inspección Técnica de fecha 16-07-06, donde hace una narración de la elaboración de la misma. En el folio que acabo observar se trata de una inspección técnico realizada a un inmueble ubicado en el sector motes de oro I, del Municipio San –Felipe Estado Yaracuy, en contenido trata de las observaciones realizada para ese momento en horas de la noche donde la misma queda reflejada la descripción como tal de dicho inmueble la cual corresponde para el día y momento como una verga de alambre y madera en todo sus alrededores, posteriormente el inmueble en cuestión de color azul las paredes la parte superior del techo con laminas de acerolic con un puerta de tipo un batiente, una vez en su interior se visualizó que posee piso de cemento pulido situándonos en el área de la sala posee dos entrada hacia los cuartos de las cuales una posee una puerta de tipo batiente que para el momento de la inspección se encontraba serrada, en otro cuarto posee una cortina y hacer inspeccionada en su parte interna se visualizó una cama así como vestimenta dispersa en alrededor de la misma, es todo.

A esta declaración se le adminicula la prueba documental de Inspección Técnica de fecha 16-07-06, el cual riela al folio 60 de la pieza Nº II del presente asunto en virtud de su incorporación legal al debate con fundamento a su ratificación por parte del experto y su legalidad conforme a lo señalado en los artículo 197, 339 y 358 del COPP.

Al compararla con la testimonial de la victima y la ciudadana madre de la victima se puede apreciar que tanto la batea como la cama descritas por ambas las mismas se encuentran en la vivienda donde habita el ciudadano acusado D.F..

Pruebas no valoradas por no contribuir al descubrimiento de la verdad y no demostrar la responsabilidad penal del acusado:

La declaración del ciudadano H.M., YOJALVIN JOSE, venezolano, C.I. N° 20.890.363, fecha de nacimiento 28-02-90, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, a quien el Tribunal le pregunta si tiene algún parentesco con alguna de las partes y en especial con los acusados, a lo que el mismo responde que si es hermano del acusado, es por ello que el tribunal no procede a tomarle el juramento de ley y el referido ciudadano expone lo siguiente: al respecto del conocimiento el llego como a las tres de la tarde, estaba en la casa buscando comida, estaba la niña y la otra hermana de ella, como las muchachas no le dijo nada se fue y al rato llego la comisión y dijo que el había violado a Miara José, es todo. Acto seguido es interrogado por la Defensa, P. donde esta UD. Cuando ocurrió los hechos. Yo estaba en la casa y Salí a jugar fútbol, P. como sabes que el se fue a buscar comida. Por que la señora de la chicharronera dijo el entro aquí a comprar uno chicharrones, y luego llegaron los comentarios. P. a que hora llego el comentario. Como a las cinco de la tarde. Después el dijo y que yo que viole a la niña. P. como sabe que la niña M.J. estaba en tu casa. Por que yo la vi temprano en mi casa. P. como a que hora la vista. Como a las dos de la tarde. P con quien la dejaste. Con mis dos hermano. P. había adulto en la casa. No. P. acostumbrada ella ir a tu casa sin que estuviera adulto. Si. P. donde viven UD. Somos vecinos. P que conocimiento tiene tu que involucren al señor diego en el hecho. No se. P .sabes su el vendía agua. Si. Acto seguido interroga el MP. No tiene pregunta. Acto seguido pregunta el Tribunal. p que hora era cuando vista a tu hermano llego de la chicharronera. Casi las cinco de la tarde.

La declaración del ciudadano H.M., YOJALVIN JOSE, no es más que una referencia sobre los hechos, ya que tal y como él lo manifiesta el día de los hechos, se encontraba jugando fútbol y que el conocimiento que tiene es por información de otra persona, de modo que al ser un testigo referencial que tiene conocimiento del hecho por intermedio de otro u otra persona no contribuye a la demostración de la culpabilidad del acusado y tampoco a la certeza sobre la verdad de los hechos.

La declaración del ciudadano F.Z., F.A., venezolano, C.I. N° 20.892.554, fecha de nacimiento 16-03-86, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, y el referido ciudadano expone lo siguiente: “ ese día que sucedió eso yo estaba trabajando, y yo llegue como a las dos de la tarde, yo me quede al rato llego diego y me entero que el hermano también estaba en la esquina, el y yo le pedimos plata y cuando entro y salio y el llego y nos sentamos a ¿jugar ¿y el entro y compro unos chicharrones, y el estudio como a las cinco y media, después llego y nos llamo y nos dijo que lo estaban culpando del los hechos, el se fue para Marín para que la mama, por allí estaba también una señora que vende agua y le preguntaron que sabia y dijo que no sabia nada y después el se fue para Marín y no se mas nada. Es todo. Acto seguido es interrogado por la Defensa. P. manifiesta que el día que ocurrieron los hechos a donde llegaste. A la esquina de mi casa, y el llego después, después yo me fui y le pedio la plata. P después que le piden la plata hacia donde se va el. Para su casa. P. donde estaba la señora tina. El frente de su casa, y ella también esta allí, y dijo que también podía ser testigo. P como a que hora entro a su casa el señor diego. Como a las tres y media. P. cuanto tiempo duro dentro de la casa. Como 10 minutos. P. cuando dice que duro de seis a ocho minuto como sabe que duro ese tiempo. Por que lo estábamos esperando y después el duro con nosotros como hasta la cinco el estaba jugando. P. en que momento el dice que lo estaban culpando de los hechos. Como a las cuatro después que llego de comprar los chicharrones. P sabes quienes estaban en la casa de el. Estaba mi hermanita, yo vivo al frente de la casa de el, estaba el hermanito de el y dos niñas mas. P tu hermana frecuenta esa casa. No. P. sabes si en esa casa había algún adulto. No se. Acto seguido es interrogado por el MP: p donde estuvo toda la tarde. En la esquina de la casa como a las seis de la tarde. P. como supo lo que había pasa. Por que vi el escándalo, yo pensé que era jugando y cuando el se fue para Marín supinos que era verdad. P. vive diagonal a la casa de el ves todo desde esa casa. Si. P como dice que no había adulto y si dicen que si habían niños. Por que se veían a los niños, que estaban allí. P saben el nombre de los niños. Una Elizabeth habían como cuatro niños, también estaba la hermana de la niña, y la niña también estaba jugando afuera de la casa. P después que diego llego y les dijo de lo que lo estaban culpando que hicieron. Nos quedamos allí. P cuanto tiempo tiene conocimiento al acusado. Desde niño. P sabía en que trabajaba el acusado. Si, el vendía bambino, ayudaba a los chamos que venden mercancía y el lo ayudaba. Pregunta el tribunal. P cuanto Uds. le piden el dinero a el que hace. El se mete y se va a comprar los chicharrones y después nos dio el dinero. P. cuando dice que el manifestó que lo estaban metiendo en le problema. Por que estaba el escándalo y el llegó hacia donde estábamos nosotros. . p. quien le llega y le dicen que lo están metiendo en el problema. A el lo mandan a llamar y se fue y después vino y dijo que lo estaban culpando”.

Igual que el anterior testigo, el Tribunal no confiere valor probatorio a la declaración de F.Z., F.A., ya que sólo es una referencia conforme a lo señalado por él en su declaración al manifestar que tuvo conocimiento por vía del acusado, de modo que se observa claramente que no tiene conocimiento pormenorizado, detalles, particularidades sobre las circunstancias y modo de comisión del hecho y su autor responsable.

Con relación al Informe Psicológico de fecha 4 de agosto de 2006, practicado por el Psicólogo A.A.R., el Tribunal no confiere valor probatorio, toda vez que la persona que practicó el mismo no se encontraba debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 238 en su primer aparte, el cual establece que los expertos deberán ser designados y juramentado por el Juez.

Analizadas y comparadas cada uno de los medios de pruebas testificales y documentales, esta instancia judicial mixta, llega a la conclusión conforme al sistema de la sana crítica como herramienta de libre apreciación y valoración de pruebas contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en las experiencia, el sentido común, la razón, la lógica y los conocimientos científicos, que durante el juicio oral y público el Ministerio Fiscal logró comprobar con las pruebas que ofreció en su momento procesal y que trajo al debate, que el día 16 de julio de 2006, la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, fue abusada sexualmente por el ciudadano D.J.F.M., quien utilizando la fuerza y superioridad del sexo masculino frente a la debilidad de la niña logró someterla introduciendo a la niña a dicha vivienda, tirándola en una cama, procediendo a quitarle el mono y el blumer que llevaba puesto para ese momento, intentando introducir su pene tanto por la vagina como por el recto ocasionándole Laceraciones en pliegues a nivel perianal y Equimosis lineal en labio menor derecho, pero sin llegar a penetrarla.

Estos hechos que el Tribunal estimó acreditados surgieron fundamentalmente de la credibilidad del dicho de la victima al momento de rendir su declaración testimonial quien narró detalle por detalle las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se desarrolló el hecho punible responsabilizando de la perpetración del delito al ciudadano D.J.F.M..

Por otra parte, la mayoría sentenciadora orientada por las máximas de experiencias determinaron la congruencia de las versiones dadas por la victima Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y su madre ciudadana C.R., quienes coincidieron en revelar como ocurrieron los hechos. El dicho la madre aún y cuando no es testigo presencial si revela como ocurrieron los hechos toda vez que narra lo que le expresó la niña momentos después de ocurrir los mismos, siendo ambas concordantes, aunado al hecho de que se puede evidenciar del reconocimiento medico legal que la misma presentaba Laceraciones en pliegues a nivel perianal, Equimosis lineal en labio menor derecho, lo que afianza la versión dada por la victima y su progenitora.

Sobre la base de los criterios anteriormente expuestos, es que este Tribunal considera que en el presente caso se encuentra acreditada la responsabilidad del acusado en la comisión del delito de abuso sexual a niña, cuya acción consiste en que el agente activo, es decir D.J.F.M., realice o practique actos sexuales en la persona de una niña, en este caso, quedó probado en el juicio que el acusado practicó sin consentimiento y bajo amenaza en perjuicio de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, actos sexuales que implicó la intención de penetrar genitalmente sin llegar a penetrarla, valiéndose de la superioridad del sexo, de la fuerza que facilitaron la perpetración del delito. En consecuencia, la acción del acusado se subsume claramente dentro del tipo penal contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con el agravante del artículo 217, debiendo ser reprochado penalmente y declarado culpable de la comisión delictual, deberá condenársele. Así se decide.

V

PENALIDAD

Establece el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

Artículo 259. Abuso Sexual a Adolescentes: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si el acto sexual implica penetración genial, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

El abuso sexual a niño se encuentra previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, teniendo una pena asignada en el caso de que no exista penetración genital, anal u oral, como en el presente caso, de uno a tres años de prisión, conforme al artículo 259 de la LOPNA, al serle aplicado el artículo 37 del Código Penal, la pena normalmente aplicable será de 2 años de prisión. Ahora bien, el Tribunal considera que esta se configura el agravante establecido en el artículo 217 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que la victima en el presente asunto se trata de una niña, por lo que la pena se aumenta hasta su limite máximo, quedando la pena en 3 años de prisión. Y así se decide.

Igualmente se le condenada a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Y así se decide.

De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución Nacional. Y así se decide.

Finalmente y conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija provisionalmente la fecha de culminación de la condena el 27 de julio de 2010, tomando en cuenta el tiempo que ha permanecido detenido, se ordena su reclusión en el Internado Judicial de San Felipe, hasta que quede definitivamente firme la sentencia y se pongan a la orden del tribunal de ejecución, quien decidirá el sitio de reclusión definitivo. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, este Tribunal Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, constituido de manera Mixta y de forma Unánime, resuelve conforme a los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 del Código Penal, lo siguiente: PRIMERO: Se declara CULPABLE al ciudadano: D.J.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.818.717, residenciado en el Barrio Monte de Oro, sector 01, casa Nº 23, Municipio San Felipe, estado Yaracuy, de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescentes con el agravante del artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la menor Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna . SEGUNDO: Se condena al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Tres (03) años de prisión. TERCERO: Se condena al acusado a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del texto sustantivo penal vigente. CUARTO: Se exime al sentenciado del pago de las costas procesales prevista como accesorias a la pena principal en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por no tener el acusado los recursos económicos necesarios para cumplir esa obligación. QUINTO: Conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija provisionalmente como fecha de cumplimiento de pena 27 de julio del año 2010.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la sentencia y remítase en su oportunidad legal la presente causa en su estado original al Juzgado de Ejecución respectivo.

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy. En San Felipe a 21 días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009).

TRIBUNAL DE JUICIO MIXTO

ABG. R.A.O.R.

JUEZ PRESIDENTE

M.G.L.N.B.A.

JUEZ ESCABINO PRINCIPAL JUEZ ESCABINO PRINCIPAL

ABG. J.T.

SECRETARIA