Decisión nº 01 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN OCCIDENTAL

Expediente Nº 7057

Ocurre por ante la Sala de este Tribunal el abogado en ejercicio G.A. PUCHE URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 7.629.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia; actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano D.S.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.829.706, domiciliado en la ciudad de S.A.d.C., estado Falcón; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 22 de junio de 2001, bajo el Nº 51, Tomo 102 de los libros de autenticaciones, e interpone querella funcionarial en contra del acto administrativo que lo retiró de la administración pública, notificado mediante comunicación de fecha 11 de enero de 2001 suscrito por el Director de Personal de la Gobernación del Estado Falcón.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte querellante su pretensión en los siguientes hechos: Que es funcionario público de carrera, con más de veinte años de servicios prestados en la Administración Pública del estado Falcón por haber ingresado en fecha 16 de julio de 1980 como Médico Rural y ascendido según el escalafón hasta llegar a la categoría de Médico II, Código 089, hasta el día 17 de enero de 2001.

Alega el querellante que en fecha 11 de diciembre de 2000 fue notificado mediante oficio sin número suscrito por el Director de Personal de la Gobernación del estado Falcón que había sido removido del cargo de conformidad con el Decreto Nº 43 publicado en la Gaceta Oficial del estado Falcón, en fecha 25 de agosto de 2000, Nº 31.890, la cual contempla cambios en la Organización Administrativa Organizativa y Funcional del ejecutivo.

Indicó que el día 17 de enero de 2001 recibió a comunicación librada el día 11 de enero del mismo año, suscrita por el Director de Personal de la Gobernación del estado Falcón, en la que le notifican que fue imposible su reubicación y consecuencialmente se procedía a su retiro a partir de esa fecha.

Que ha agotado la vía administrativa a través de una Gestión Conciliatoria que interpuso su representado ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Falcón sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna.

Señala que su remoción y retiro están viciados de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Porque la reducción de personal ejecutada y fundamentada en el Decreto Nº 43 del 15 de agosto de 2000, no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, concretamente por omitir el informe técnico previsto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues la Gobernación del Estado Falcón ordenó cumplir este requisito con posterioridad a la orden de reestructuración en el artículo 1° del Decreto citado, pero aplicó los cambios de organización administrativa sin haber terminado el mismo, sin importar cuál era la causa de los cambios: limitaciones financieras, ajustes presupuestarios, modificación del servicio o cambios en la organización administrativa, por lo que el acto está viciado a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. Porque no se cumplió con el requisito establecido en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 06 de julio de 2000, esto es, no se estableció claramente la nueva estructura del organismo, el organigrama, y la determinación de cuáles cargos se iban a eliminar con la debida justificación, acompañados del resumen del expediente, por lo que impugna igualmente el Decreto Nº 43, de fecha 15 de agosto de 2000 dictado por la Gobernación del Estado Falcón y pidió su desaplicación por ilegal.

3. Indicó que el Decreto Nº 43 antes identificado no estuvo motivado como lo exige el artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, ni determinó cuáles cargos o clases de cargos se iban a eliminar con ocasión del cambio de organización administrativa y funcional, contraviniendo la doctrina judicial establecida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (sentencia del 13 de abril de 2000).

4. Que el acto de retiro también está viciado de nulidad absoluta porque no se cumplieron las gestiones reubicatorias conforme lo ordena el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Por todo lo expuesto, solicita la recurrente que el Tribunal declare la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro identificados, por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; que se ordene su reincorporación al cargo de Médico II, adscrito a la Secretaría de Salud de la Gobernación del Estado Falcón u otro de igual jerarquía y sueldo; que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto del Estado Falcón, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, aportes al Fondo de Ahorro, al Fondo de Pensiones y Jubilaciones, Ley de Política Habitacional primas o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de Gobernación del Estado Falcón desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo, y que los mismo sean indexados de conformidad con el método indexatorio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia; y en caso de ser improcedente este recurso subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales.

De conformidad con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa del 17 de febrero de 2000 pide el accionante que se ordene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio al ciudadano J.A., Director de Personal de la Gobernación del estado Falcón.

Recibido el presente recurso el día 09 de julio de 2001, éste Tribunal Superior lo admitió cuanto ha lugar en derecho en fecha 13 del mismo mes y año, ordenando la notificación del Procurador y Gobernador del Estado Falcón y del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

En fecha 19 de noviembre de 2001 se dejó constancia en las actas de haber practicado la última notificación ordenada.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso compareció el Abogado GEOFFRIN LOYO HIDALGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.099.080, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.879, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quien actuando en su condición de abogado sustituto del Procurador del Estado Falcón; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado bajo el Nº 44, Tomo 1 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante a Notaría Pública de Coro, el cual alegó a favor de su representado lo siguiente:

Que la Ley de Carrera Administrativa Nacional invocada por el querellante no rige para los funcionarios públicos del estado Falcón, por prevalecer la Ley de Carrera Administrativa del Estado Falcón y su Reglamento, publicado en Gaceta Oficial de fecha 20 de diciembre de 1978, contenido en el Decreto Nº 122, los cuales fueron sancionados con fundamento en el artículo 164 de la Constitución Nacional. Así las cosas, señaló el representante judicial del estado Falcón que la solicitud de reducción de personal no debía estar fundamentada en el Informe Técnico que justificara la medida y de la opinión de la oficina técnica competente.

Indicó que era falso que el Gobernador del Estado Falcón ordenara realizar un estudio técnico y que haya dado un lapso de 90 días. Que era falso que el Decreto Nº 43 invocado por el querellante contenga las causales de limitación financiera, reajustes presupuestarios, modificaciones de los servicios y reorganización administrativa y funcional. Que era falso que el acto administrativo impugnado violara el artículo 19, numeral 4° de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque la remoción era un acto preparatorio y por tanto, no era impugnable.

Que la sentencia dictada el 06/07/2000 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no guarda relación con el caso porque se trató de un funcionario público de la Administración Pública Nacional y además, no había sido consignada por el querellante.

Negó, rechazó y contradijo que los actos administrativos de reducción y retiro incurran en nulidad absoluta por violar los procedimientos legales.

Impugnó la copia simple denominado “Decreto Nº 43 de fecha 15 de agosto de 2000”, de lo cual se podía concluir que el accionante no pudo probar su pretensión ni dio cumplimiento al artículo 117 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Que era falso que la Oficina Central de personal Regional no hubiese dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias.

Por último negó, rechazó y contradijo la pretensión de nulidad de los actos impugnados, de la reincorporación, del pago de los conceptos discriminados en la querella y de la condena patrimonial del ciudadano J.A..

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Abierta la causa a pruebas, el abogado en ejercicio G.A. PUCHE URDANETA promovió las siguientes pruebas a favor de su representado:

1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de demanda, a saber: a.1) Instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 22 de junio de 2001, anotado bajo el Nº 51, Tomo 102 de los libros de autenticaciones, en la cual se evidencia la representación que se atribuye el abogado G.A. PUCHE URDANETA; a.2) Notificación de retiro del ciudadano D.G., emitida el 11 de enero de 2001 y suscrita por el Director de Personal de la Gobernación del estado Falcón, la cual está motivada en la infructuosidad de las gestiones reubicatorias y en el Decreto 43 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Falcón el día 25 de agosto de 2000, Nº 31.890; a.3) Comunicación librada el 11 de diciembre de 2000, suscrita por el Director de Personal de la Gobernación del estado Falcón mediante la cual le notifican al ciudadano G.D. que había sido afectado por los cambios en la Organización Administrativa, Organizativa y Funcional del Ejecutivo, de conformidad con el Decreto Nº 43 ya identificado, y en consecuencia, quedaba removido del cargo de Médico II, adscrito a la Secretaría de Salud, pasando a posición de disponibilidad por un mes a los fines de agotar las gestiones reubicatorias; a.4) Escrito de reclamo por ante la Oficina de Personal de la Gobernación del estado Falcón, mediante el cual quedó agotada las gestión conciliatoria.

2. Promovió y consignó copia fotostática de la Gaceta Oficial del estado Falcón Nº 31.890, de fecha 25 de agosto de 2000 en la cual aparece publicado el Decreto Nº 43 dictado por el Gobernador del estado Falcón.

3. Promovió la prueba de exhibición de documentos establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido solicitó que la Gobernación del Estado Zulia exhiba el original de la Gaceta Oficial del estado Falcón Nº 31.890 de fecha 25 de agosto de 2000, así como el original del Decreto Nº 43 de fecha 14 de agosto de 2000 y a tales efectos consignó copia fotostática del mismo.

   Por su parte, el representante judicial de la Administración Pública del estado Falcón promovió a favor de su representado las siguientes pruebas:

4. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales y muy especialmente los alegatos sustentados en el acto de contestación de la querella.

5. Promovió el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del estado Falcón, a los fines de demostrar que sólo tiene 105 artículos y que las normas invocadas por el querellante eran inexistentes (artículos 117 y 118).

6. Consignó copia fotostática de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Falcón, publicado en la Gaceta Oficial del estado Falcón el día 18 de agosto de 1978, edición extraordinaria.

   Visto el instrumento público identificado en el particular a), el Tribunal lo valora como plena prueba de la representación que se atribuye el abogado G.A.P.U., a tenor de lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se decide.

   Por cuanto los instrumentos identificados en los particulares a.2), a.3) y a.4) son documentos públicos, éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se decide.

   El Tribunal observa que el representante del estado Falcón promovió en su escrito de pruebas el mérito favorable y los alegatos expuestos en la contestación; en tal sentido es menester ratificar que el mérito favorable no es un instrumento probatorio sino un principio que debe ser aplicado por el juez en la valoración de las pruebas producidas en las actas procesales. Igualmente los alegatos esgrimidos en la contestación son precisamente “objeto de prueba” y no “pruebas” en sí mismos por lo que éste Tribunal desecha tales elementos como prueba. Así se decide.

   Se observa que los instrumentos identificados en los particulares b), e) y f) son copias fotostáticas de instrumentos legales publicados en la Gaceta Oficial del estado Falcón, por lo que éste Tribunal las aprecia como prueba de la existencia de tales textos legales a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Se declara improcedente en derecho la impugnación que hiciera el representante judicial del ente querellado en su contestación por no ser la vía legal para atacar la validez del instrumento promovido, como era la copia fotostática de un texto normativo publicado en la Gaceta Oficial, pues sólo mediante la promoción de prueba contraria podría desvirtuarse su valor y no lo hizo. Así se declara.

   Es preciso determinar que el instrumento legal identificado en el particular e) no es conducente para probar la inexistencia de los artículos 117 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues se trata de dos textos normativos diferentes publicados en textos normativos de los cuales ésta Juzgadora tiene pleno conocimiento conforme al principio iura novit curia. Así se decide.

   Por último, se observa que éste Tribunal no fijó oportunidad para evacuar la prueba de exhibición del instrumento identificado en el particular c). Sin embargo, considera ésta Juzgadora que la no evacuación de la misma no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del promovente, toda vez que la prueba a que se refiere la promoción fue valorada por éste Juzgado en los párrafos que anteceden, motivo por el cual, en virtud de la celeridad procesal, del perjuicio que se ocasionaría a las partes si se anulara todo lo actuado en el expediente y, además, por estar consagrado constitucionalmente que la justicia sea sin formalismo y sin reposiciones inútiles, tal y como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Juzgadora considera que no es procedente la reposición, pudiendo pasar a decidir con las actas cursantes en autos. Así se declara.

   DE LOS INFORMES DE LAS PARTES:

   En fecha 31 de enero de 2002 se efectuó el acto de informes con la comparecencia de los representantes judiciales de las partes. Concluyó el abogado G.P. que la impugnación que hizo el representante judicial del estado Falcón sobre las copias certificadas del Decreto Nº 43, antes identificado, no era procedente en derecho sino que debió tachar de falsas las mismas, lo que no hizo y en consecuencia debía tomarse el valor probatorio que emanaba de dicho instrumento. Que si no existe tal instrumento, entonces la remoción y retiro de su representado carecía de base legal y por ello estaba viciado de nulidad absoluta a tenor de los artículos 18 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al argumento de que la Ley de Carrera Administrativa Nacional y sus Reglamentos no eran aplicables al caso, señaló que las leyes estadales que rigen los procedimientos administrativos no regulan los procedimientos de reorganización administrativa y por ello, a tenor de lo establecido en el artículo 4 del Código Civil venezolano, tenían que aplicarse por analogía y supletoriamente los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Procedimientos Administrativos. Que el ente querellado no probó que hubiese motivado el acto ni el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, por lo que quedaba comprobada la nulidad de la remoción y del retiro de su representado.

   Por su parte, el abogado GEOFFRIN LOYO HIDALGO, actuando con el carácter de autos, señalo que los hechos alegados por el querellante fueron negados en la oportunidad de la contestación por lo que la carga de probar la obligación recayó en la persona del accionante. Que impugnó la copia del Decreto Nº 43 consignada con el decreto, pero el apoderado del querellante ratificó el valor probatorio consignando en la promoción copia del mismo, por lo que se opusieron a la admisión de la prueba y aspiraba que la querella fuese declarada Sin Lugar.

   En fecha 18 de marzo de 2002 el Tribunal dijo “Vistos” entrando en término para dictar sentencia.

   En fecha 03 de agosto de 2004 la Dra. G.U.D.M., se avoco al conocimiento de a presente causa y cumplidas como se encuentran las notificaciones ordenadas, pasa el Tribunal a resolver el presente caso de la manera siguiente:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Alega el querellante que es funcionario público de carrera con más de veinte años de servicios prestados en la administración pública del estado Falcón por haber ingresado el día 16 de julio de 1980, siendo su último cargo Médico II, y por ende estaba amparado en la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. Se observa que el representante judicial del estado Falcón negó en todas sus partes los argumentos de hecho y derecho del querellante, invirtiendo en éste la carga de la prueba.

   Efectuada una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, concluye quien suscribe que no existe ningún instrumento probatorio del cual se desprenda que efectivamente el ciudadano D.S.G.C. hubiese ingresado a la carrera administrativa en la fecha alegada; sin embargo, tampoco se alegó ni probó lo contrario por el ente querellado. Adicionalmente, rielan los folios diez (10) y once (11) de las actas procesales los actos administrativos de remoción y retiro emitidos por la Oficina Regional de Personal del estado Falcón, en la cual la propia administración hizo un reconocimiento de su cualidad de funcionario público de carrera, al aplicarle las disposiciones inherentes a su estabilidad funcionarial, esto es, el derecho a la ejecución de las gestiones reubicatorias, lo que hace surgir una fuerte presunción a favor del ciudadano D.S.G.C. en relación a su condición de funcionario público de carrera, más no en cuanto a la fecha de ingreso indicada, la cual no fue demostrada pero en todo caso poco importa a ésta Juzgadora en virtud de la naturaleza de la pretensión, ya que no se reclama ningún derecho vinculado a la antigüedad de la prestación de servicios. Aunado a lo anterior, observa ésta Juzgadora que no fue consignado en las actas procesales el expediente administrativo del funcionario accionante.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre tal circunstancia, en los términos siguientes:

   …el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   (…omissis…)

   En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

   . (Sentencia Nro. 672 del 08 de mayo de 2003).

   Aplicando el criterio jurisprudencial arriba transcrito al caso de autos, se observa que las actuaciones administrativas acaecidas con anterioridad al acto de retiro, resultan indispensables para poder comprobar el alegato de violación al debido procedimiento presentado por la parte actora; siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.

   Igualmente se destaca que el cargo ejercido por el ciudadano D.S.G.C. (Médico II) es un cargo de carrera. En virtud de ello, debe entenderse que existe una grave presunción a favor del alegato del recurrente, no sólo en cuanto a su condición de funcionario público de carrera, sino también del incumplimiento de las gestiones reubicatorias. Así se decide.

   Quedó demostrado en consecuencia que el querellante se desempeñó como funcionario de carrera por haber prestado sus servicios de forma permanente e ininterrumpida, siendo su último cargo el de Médico II adscrito a la Secretaría de Salud de la Gobernación del estado Falcón y, por ende, gozaba del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en los artículos 146 de la Constitución Nacional y 1 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Falcón, aplicada rationis tempori. En consecuencia, sólo podía ser retirado del servicio por los motivos contemplados en el artículo 54 de dicha ley estadal y en el artículo 69 de su Reglamento.

   En el caso de autos, el ente querellado fundamentó la remoción y subsiguiente retiro del querellante en el numeral 3 del artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Falcón: Por reducción de personal, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificaciones de los servicios públicos o cambios en la organización administrativa, la cual había sido acordada mediante el Decreto Nº 43, publicado el 25 de agosto de 2000, en la Gaceta Oficial Nº 31.890.

   Observa ésta Juzgadora que la Ley de Carrera Administrativa del estado Falcón prevé en su artículo 55 la obligatoriedad de agotar las gestiones reubicatorias para todo el personal afectado por la medida de reducción de personal, durante el término de un (1) mes remunerado, lapso durante el cual la Oficina Central de Personal tratará de reubicar el funcionario en un cargo de carrera para el cuál reúna los requisitos y de ser infructuosas, se procederá a su retiro. En el mismo sentido se consagra la obligación en el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Falcón.

   En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo:

   …queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   (omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   Ahora bien, del análisis del expediente y de lo expuesto por ambas partes se evidencia que el recurrente fue retirado del servicio a partir del día 11 de diciembre de 2000, por haber sido afectado por el Decreto de Reorganización citado y en consecuencia, la legalidad de su retiro se desprende de la legalidad o no del procedimiento de reestructuración y reducción de personal, es decir, si el organismo cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para ello.

   Así las cosas, observa ésta Juzgadora que ni la Ley de Carrera Administrativa del estado Falcón ni su Reglamento (publicado el día 20 de diciembre de 1978 en la gaceta oficial del estado Falcón, edición extraordinaria), ni el Decreto Nº 43 de Reorganización Administrativa, organizacional y Funcional del Ejecutivo Regional, ya identificado, establecen un procedimiento a seguir para la reducción de personal por reorganización administrativa, es por ello que debe aplicarse supletoriamente lo establecido en la ley nacional, esto es, la Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, haciendo la salvedad que el procedimiento consagrado en las precitadas normas debe adecuarse a las estructuras organizativas existentes en los estados.

   Igualmente es preciso considerar las abundantes decisiones emitidas por nuestros máximos tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa en las cuales se han analizado claramente las condiciones, requisitos y el procedimiento que deben cumplirse cuando la administración pública acuerda la reestructuración de un órgano con la consecuente reducción de personal, a los fines de armonizar los objetivos de ese procedimiento con el respeto a los derechos y garantías que la Constitución y las leyes le reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas.

   En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

   1. Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel estadal le corresponde emitirlo el Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del estado, ello de conformidad con el artículo 174 de la Constitución Nacional.

   2. Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

   3. Definición del plan de reestructuración.

   4. Estudio y análisis de la organización existente. Esto es: Sobre el marco jurídico, de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y a.c.s. estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.

   5. Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

   6. Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C.d.M.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el C.L. cuya esencia es legislativa, sino el C.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas en razón de las competencias que tiene atribuida dicho Consejo en materia de planificación y de políticas públicas en el artículo 161 de la Constitución Nacional. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779).

   7. Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción).

   Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Estadal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos. En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias como quedó establecido antes.

   Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que no fue demostrado en las actas que la reestructuración administrativa del estado Falcón, acordada mediante Decreto 43 citado, y con fundamento en la cual fue removido y retirado el querellante, haya seguido algún procedimiento para ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos del ciudadano D.S.G.C. ni el informe técnico que justificase la medida de reducción implementada por el ente querellado, por lo que se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad y menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo de Médico II, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad y consecuente gestión reubicatoria, a lo cual tenía derecho por ser funcionario de carrera; circunstancia ésta que tampoco fue desvirtuada por la Administración en el juicio, quien tenía la carga procesal de hacerlo.

   Pero además, la parte querellada debía dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales son de obligatorio cumplimiento y complementan las Leyes de Carrera Administrativa de los Estados de la siguiente manera:

   Artículo 84: “Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”

   Artículo 86: “Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

   La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal (…omisis).”

   Del contenido de las anteriores disposiciones se desprende que constituye una obligación para el órgano que procede a la remoción de un personal gestionar por medio de su Oficina de Personal la reubicación del mismo por ante cualquier otra dependencia de la administración pública, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad. Tales gestiones deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.

   Consecuencia de lo anterior es que los actos de remoción y retiro de la querellante están viciados de nulidad absoluta por violación de la garantía al debido procedimiento y ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 25 de la Constitución Nacional, por lo que siguiendo el criterio jurisprudencia de fecha 01 de junio de 1983 (ponencia del Magistrado Dr. A.R.) ésta Juzgadora declara nulos de nulidad absoluta los actos administrativos de retiro y remoción del ciudadano D.S.G.C.. Así se decide.

   Se ordena su reincorporación al cargo de Médico II, adscrito a la Secretaría de Salud de la Gobernación del estado Falcón en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios antes del ilegal retiro o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título indemnizatorio, se ordena a la accionada cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina Regional de Personal de la Gobernación del estado Falcón. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano G.A.P.U., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano D.S.G.C. en contra del ESTADO FALCÓN y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la remoción y del retiro del querellante, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 25 de la Constitución Nacional.

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano D.S.G.C. al cargo de Médico II, adscrito a la Secretaría de Salud de la Gobernación del estado Falcón en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios antes del ilegal retiro o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título indemnizatorio, se ordena al ente querellado cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 17 de enero de 2001, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina Regional de Personal de la Gobernación del estado Falcón.

No hay condenatoria en costas por gozar el querellado del privilegio procesal establecido en el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 3 del Decreto de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÌQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA, (Temporal)

D.P.S..

En la misma fecha y siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (01:45 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 01.

LA SECRETARIA, (Temporal)

D.P.S..

GUM/DPS.