Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 21 de Marzo de 2013

Extinguir la Hipoteca que pesa sobre el inmueble constituido por una Parcela de Terreno y las bienhechurias sobre ella construida, señalada con el numero parcelario 133-15-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 113 (UD-133) de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, que según el plazo de zonificaciòn vigente aprobado por el C.M., le corresponde una denominación R4/C3 (uso comercial), teniendo una forma irregular con superficie de quinientos noventa metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (590,87mts2) y esta comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NOR-ESTE: su frente, una línea recta de Once Metros con Ochenta centímetros (11,80Mts) entre los ejes de coordenadas 13 (199.203,725) (101.233,604) y 14 (190.192,331) (201.236,675) con Avenida M.P. y a una distancia de veintitrés metros con cincuenta y un metros con treinta y ocho centímetros (51,38Mts) entre los ejes de coordenadas 1414 (199.192,331) (201.236,675) y 58 (199.77,782) (201.187,400) con la parcela 133.15.05 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G); SUROESTE: Una línea recta de once metros con cincuenta y seis centímetros (11,56 Mts) entre los ejes de coordenadas 58 (199.177,782) y 57 (199.188,912) (201.184,256) con la calle sin nombre y a una distancia de seis metros del eje de dicha línea y NOR-OESTE: Una línea quebrada formada por cuatro (4) tramos rectos que sumados dan un total de cincuenta y dos metros con ochenta y siete centímetros (52, 87 Mts), entre los ejes de coordenadas 57 (199.188,912) (201.184,256) y 13 (199.203,725) (201.233,604) con la parcela 133-15-03, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, del 17 de Noviembre de 2000, anotado bajo el Nro. 47, Protocolo Primero, Tomo 18, Cuarto Trimestre de 2000. A los fines que sus representados puedan disponer el derecho de propiedad del mismo.

Cancele por vía de acción Accesoria y conforme a las previsiones del articulo 1.167 en concordancia con el articulo 1616 del Código Civil, por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS causados por su incumplimiento, la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 52/100 (Bs.388.430.759,52), actualmente la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F. 388.430,76), dado que desde julio de 2005, sus representados cumplieron con la obligación adquirida y desde esa fecha hasta la presente , se han visto limitados en su derecho de propiedad por cuanto tiene el uso, goce y disfrute del inmueble por que no pueden disponer del mismo, requisito fundamental, al momento de solicitar algún préstamo ante instituciones bancarias y mas aun, a la necesidad de enajenarlo o darlo en garantía a los fines de garantizar actos de comercio, por cuanto a la actividad que se dedican sus representados, para su subsistencia y la de su grupo familiar, son actividades de libre comercio; en consecuencia, si para el momento que sus representados adquirieron el referido inmueble, este tenia un valor económico estimado en (Bs. 184.615,38), a la presente fecha el mismo a duplico su valor; por cuanto el valor actual del dolor oficial , es la cantidad de ($2.150,00), y que de una simple multiplicación infiere que producto es la cantidad de (Bs. 396.923.067,00), configurando esta cantidad los DAÑOS Y PERJUICIOS por no disponer libremente del inmueble adquirido.

La corrección monetaria.

El pago de las Costas y Costos que se originen en el proceso.

Estima su demanda en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 52/100 (Bs.388.430.759,52), actualmente la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F. 388.430,76).-

Consigna junto al libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. - Marcado con la letra “A”; Copia Certificada del Documento Poder otorgado a las abogadas en ejercicio M.G.G. y N.G.C., inscritas en el I.P.S.A bajo los Nros. 38.892 y 93.789

2. - Marcado con la letra “B”, Copia Certificada del Contrato de Venta suscrito entre A.K.H. y A.T.M.D.K. (vendedores) y D.P.G. y H.F.F. (compradores), protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar,, bajo el Nro. 47, Protocolo Primero, Tomo 18, Cuatro Trimestre de 2000.

3. -Marcado con la letra “E1, E2, E3, E4, E5” Copia de los recibos de cheques.

4. -Marcado con la letra “F1, F2, F3, F4, F5” Copia de los recibos de cheques recibos de pagos.

5. -Marcado con la letra “G1, G2” Copia de los recibos de cheques.

6. -Marcado con la letra “H1, H2, H3, H4, H5” Copia de Cheques y letras canceladas en original.

7. -Marcado con la letra “I, I1, I2”, Copia de recibo de haber pagado giros y copias de cheques.

8. -Marcado con la letra “J, J1, J2, J3”, Copia de recibo de haber pagado giros y copias de cheques.

9. -Marcado con la letra “K, L, LL, M, N, Ñ, O, O1”, Copia de recibo de haber pagado giros y copias de cheques.

10. -Marcado con la letra “P”, Carta suscrita por los ciudadanos H.F., D.P. y A.K., de contrato de convenio de pago a titulo personal.

11. -Marcado con la letra “Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Y1, Y2, Z, Z1 Z2, AA, AA1, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, KK1, LL, MM, NN, ÑÑ, OO, PP, QQ, RR, SS, UU, VV, WW, XX, XX1, XX2, YY, 22, I1, I2”, Copia de recibo de haber pagado giros, copias de cheques, copias de recibos, copias de depósitos.

Siéndole asignado el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de acuerdo a sorteo de distribución diaria de demandas de fecha 17 de Noviembre de 2006, por auto de fecha 11 de Enero de 2007, se admitió la demanda cuanto ha lugar a derecho, y se ordena el emplazamiento de la parte, a los fines de que compareciera por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes, contados a partir de su citación y dieran contestación a la demanda en el presente juicio. Librándose compulsa con su auto de comparecencia al pie y se le entrego al alguacil encargado de practicar dicha citación.

En fecha 16 de Enero de 2007, la representación judicial de la parte actora, dispone los emolumentos necesarios para practicar la citación de la parte demandada.

En fecha 01 de Febrero de 2007, el alguacil de este tribunal deja constancia de haber recibo los emolumentos para practicar la citación.

En fecha 15 de Marzo de 2007, el alguacil de este Tribunal consigna recibo de citación sin firmar, por que se negó a firmar.

En fecha 26 de Marzo de 2007, comparece la representación judicial de la parte actora, solicitando la notificación de la parte demandada de conformidad con el artículo 218 del CPC.

Por auto de fecha 09 de Abril de 2007, el Tribunal ordena la notificación de la parte demandada.

En fecha 22 de Octubre de 2007, el secretario de este Tribunal deja constancia de haber dejado la notificación en la morada de la demandada.

En fecha 28 de Noviembre de 2007, comparece la representación judicial de la parte actora, solicitando nueva boleta de notificación.-

En fecha 16 de Enero de 2008, se recibió comunicación proveniente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, solicitando copia certificada del expediente ya que guarda relación con el expediente Nro. H-691.232, por uno de los delitos contra la propiedad.

Por auto de fecha 28 de Enero de 2008, el Tribunal acuerda remitir las copias solicitadas por el CICPC.

Por auto de fecha 27 de Febrero de 2008, ordena librar nueva boleta de notificación de conformidad con el articulo 218 del CPC, y ordena expedir las copias certificadas solicitadas por la parte actora.

En fecha 13 de Agosto de 2009, el secretario de este Tribunal deja constancia de haber entregado la boleta de notificación a la parte demandada.

En fecha 21 de Octubre de 2009, comparece la representación judicial de la parte actora solicitando el cómputo del lapso de contestación.

Por auto de fecha 26 de Octubre de 2009, el Tribunal ordena efectuar cómputo del lapso de contestación, dejando constancia que el mismo venció el 16/10/2009.

En fecha 13 de Noviembre de 2009, comparece la parte demandada, solicita se decline la competencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta ciudad por cuanto sus menores hijos se volvieron litis consortes pasivos en la presente causa, por el fallecimiento de su esposo.

En fecha 11 de Noviembre de 2009, comparece la representación judicial de la parte actora, promoviendo las siguientes pruebas: Merito Favorable; Documentales.

Por auto de fecha 16 de Noviembre de 2009, el Tribunal agrega a los autos el escrito de pruebas consignado por la parte actora.

Por auto de fecha 24 de Noviembre de 2009, el Tribunal admite las pruebas consignadas por la parte actora, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 26, comparece la representación judicial de la parte actora consignando los oficios del sobreseimiento de la causa penal signada con el Nro. H691 232 (CICPC) F2-0227-07/07-F2-2C 3119-07.

En fecha 30 de Noviembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte actora, realizando oposición a la declinatoria de competencia.

En fecha 12 de Enero de 2010, comparece la parte demandada ratificando la solicitud de la declinatoria de competencia.

En fecha 17 de Febrero de 2010, comparece la representación judicial de la parte demandada, ratificando su oposición a la declinatoria de competencia.

Pro sentencia de fecha 09 de Abril de 2010, el Tribunal niega la solicitud de la declinatoria de competencia al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente y se declara competente para seguir el conocimiento de la presente causa, y ordena la notificación de las partes.

En fecha 22 de Junio de 2010, comparece la parte demandada, solicitando copia certificada del expediente.

Por auto de fecha 29 de Junio de 2010, el Tribunal acuerda las copias solicitadas.

En fecha 12 de Julio de 2010, comparece la representación judicial de la parte actora dándose por notificada.

Por auto de fecha 22 de Julio de 2010, el Tribunal ordena cerrar la primera pieza.

En fecha 12 de Agosto de 2010, comparece la representación judicial de la parte actora solicitando computo del lapso de promoción de pruebas, asimismo solicita se declare la confesión ficta.

Por auto de fecha 17 de Septiembre de 2010, el Tribunal ordena efectuar cómputo del lapso de promoción de pruebas, dejando constancia que el mismo venció el 13/11/2009. Por auto separado el Tribunal deja constancia que la parte demandada no uso hecho de su derecho de promoción de pruebas.

En fecha 30 de Septiembre de 2010, comparece la representación judicial de la parte actora, solicitando sentencia de conformidad con el articulo 362 CPC.

En fecha 04 de Noviembre de 2010, se recibió oficio Ddp/DDEBA-0-00358-10, proveniente de la Defensoria del P.S. sede de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, con el fin de solicitar que se informe acerca del particular y corrobore la denuncia , aplique de forma urgente los correctivos necesarios para garantizar los derechos de la parte demandada.

Por auto de fecha 08 de Noviembre de 2010, el Tribunal responde a la Defensoria del P.S. sede de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, lo referente a la supuesta denuncia realizada por la parte demandada. Por nota de secretaria se agrega el oficio proveniente de la Defensoria del P.S. sede de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Por auto de fecha 23 de Febrero de 2011, el Dr. J.S.M., se avoca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes.

En fecha 15 de Marzo de 2011, el alguacil de este Tribunal deja constancia de haber notificado a la representación judicial de la parte actora.

En fecha 05 de Octubre Marzo de 2011, el alguacil de este Tribunal deja constancia de haber notificado a la representación judicial de la parte actora.

III

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

En virtud de las anteriores actuaciones, pasa este Juzgador a examinar a continuación si en el presente caso efectivamente se dan los supuestos previstos en el Artículo 362 eiusdem a los fines de determinar si ha operado o no plenamente la “FICTA CONFESSIO” de la demandada, para lo cual el Tribunal previamente observa:

“El Articulo 362 eiusdem establece:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

En este sentido, la sentencia Nº 202, Expediente Nº 99-458, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido:

La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado articulo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas....´

(Vid. RAMIREZ & GARAY, TOMO CLXVI. JUNIO 2000, p.722).

De acuerdo a la citada norma y la jurisprudencia antes citada, para que ocurra la confesión del demandado se requieren tres requisitos concurrentes, a saber:

1) Que el demandado no conteste la demanda: Este requisito se refiere a la ausencia de contestación a la demanda, bien porque el demandado no compareció dentro del lapso de emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, esta sea ineficaz, por haberla realizado extemporáneamente, todo lo cual supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. La consecuencia inmediata de la ausencia del demandado a la contestación de la demanda, la señala el Profesor J.E.C.R., en los términos siguientes: “Ya no tiene la oportunidad de alegar, no tiene la oportunidad de oponer excepciones perentorias, no tiene la oportunidad de reconvenir, de citar en garantía tampoco tiene la oportunidad de admitir los hechos para que se resuelva la causa de pleno derecho, según o plantea el ordinal tercero del artículo 389 del CPC; perdió el chance de tachar y desconocer los documentos privados producidos con el libelo; perdió el chance de desconocer las copias fotostáticas, o fotografías de documentos auténticos que hubiera acompañado el actor artículo 429), y además, perdió también la oportunidad del artículo 38 del CPC de discutir por exagerada la estimación, y claro está, perdió el chance de oponer las cuestiones previas” (Cfr.CABRERA ROMERO, J.E.: La Confesión Ficta. Revista de Derecho Probatorio Nº 12, p 30-31).

2) Que el demandado en el término probatorio nada probare que lo favorezca: El alcance de la locución “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda.

3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho: En este sentido, el procesalista patrio, Dr. A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, 2º Edición, p. 132, nos refiere lo siguiente:

Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria, y si resulta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda.

Por su parte el Dr. R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, 1996, p. 131, señala que cuando hay confesión ficta, el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es contraria a derecho per se, sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo. Tal planteamiento sobre la procedencia, conduciría al juez a asumir el papel de parte, abogando hipótesis no argüidas y descartándolas o aceptándolas una por una, a la manera de un prolegómeno.

En esta misma dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el m.T. de la República. Así en sentencia Nº 027, Expediente Nº 0040, de fecha 22-02-2001, dictada por la Sala de Casación Social, al analizar el referido requisito en orden a la confesión ficta dejó establecido:

“... que no sea contraria a derecho la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico (...) el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda “es contraria de derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo”. (Vid. P.T.. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Año 2001, Nº 2, pp. 613-615).

Analizando el caso a la luz de los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal observa:

1) En cuanto al primero de los requisitos, que el demandado no conteste la demanda:

En el presente caso, observa este Juzgador que admitida como fue la demanda en fecha 11 de Enero de 2007, ordenado el emplazamiento de la demandada, ciudadana A.T.M.D.K., para que compareciera al Tribunal dentro de los Veinte (20) días de despacho siguiente a su citación, a dar contestación a la presente demanda, en fecha 13 de Agosto de 2009, el secretario deja constancia de haber entregado la boleta de notificación a la demandada de conformidad con lo establecido en el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, al vuelto del folio 178 de la Primera Pieza del Cuaderno Principal de este expediente, cursa cómputo efectuado por el Secretario de este Tribunal en fecha 26 de Octubre de 2009, y ordenado por auto de esa misma fecha, de los veinte (20) días de Despacho, correspondiente al lapso de contestación establecidos en el articulo 344 del Código de Procedimiento Civil, a partir de 16/09/2009, fecha de la constancia en autos de la notificación de la parte demandada, y según dicho cómputo, el lapso para que la parte demandada diera contestación en el presente juicio venció el día dieciséis (16) de Octubre de 2009 (inclusive), y según se desprende de los autos, en el referido lapso la parte demandada, no compareció al tribunal a dar contestación a la demanda, por lo que el presente caso, se cumple el primero de los requisitos que se examinan en orden a la Confesión Ficta, esto es que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el lapso procesal establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

2) En lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir, que el demandado en el lapso probatorio nada probare que lo favorezca:

En el presente caso, del cómputo efectuado en fecha 17 de Septiembre de 2010, que riela al folio 06 de la Segunda Pieza del Cuaderno Principal del presente expediente, consta que el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, se inició el Diecinueve (19) de Octubre de 2009 y venció el Trece (13) de Noviembre de 2009 (ambas fechas inclusive) y dentro de dicho lapso, tampoco la parte demandada compareció al Tribunal a promover prueba alguna para enervar la pretensión de la parte actora; por lo que en el caso de autos, al no haber procedido el demandado de autos a promover prueba alguna en el lapso probatorio, se cumple con el segundo de los requisitos que se examinan en orden a la Confesión Ficta, y así se declara.

3) Pasa a examinar el tercero de los indicados requisitos, o sea, si pretensión del demandante no es contraria a derecho. En este sentido, examinando el caso de autos a la luz de la doctrina y el criterio de la jurisprudencia antes expuesta que es compartida por este Juzgador, se observa:

Que la pretensión que el actor persigue es:

Extinguir la Hipoteca que pesa sobre el inmueble constituido por una Parcela de Terreno y las bienhechurias sobre ella construida, señalada con el numero parcelario 133-15-04, ubicada en la Unidad de Desarrollo 113 (UD-133) de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, que según el plazo de zonificaciòn vigente aprobado por el C.M., le corresponde una denominación R4/C3 (uso comercial), teniendo una forma irregular con superficie de quinientos noventa metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (590,87mts2) y esta comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NOR-ESTE: su frente, una línea recta de Once Metros con Ochenta centímetros (11,80Mts) entre los ejes de coordenadas 13 (199.203,725) (101.233,604) y 14 (190.192,331) (201.236,675) con Avenida M.P. y a una distancia de veintitrés metros con cincuenta y un metros con treinta y ocho centímetros (51,38Mts) entre los ejes de coordenadas 1414 (199.192,331) (201.236,675) y 58 (199.77,782) (201.187,400) con la parcela 133.15.05 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G); SUROESTE: Una línea recta de once metros con cincuenta y seis centímetros (11,56 Mts) entre los ejes de coordenadas 58 (199.177,782) y 57 (199.188,912) (201.184,256) con la calle sin nombre y a una distancia de seis metros del eje de dicha línea y NOR-OESTE: Una línea quebrada formada por cuatro (4) tramos rectos que sumados dan un total de cincuenta y dos metros con ochenta y siete centímetros (52, 87 Mts), entre los ejes de coordenadas 57 (199.188,912) (201.184,256) y 13 (199.203,725) (201.233,604) con la parcela 133-15-03, que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, del 17 de Noviembre de 2000, anotado bajo el Nro. 47, Protocolo Primero, Tomo 18, Cuarto Trimestre de 2000. A los fines que sus representados puedan disponer el derecho de propiedad del mismo.

Cancele por vía de acción Accesoria y conforme a las previsiones del articulo 1.167 en concordancia con el articulo 1616 del Código Civil, por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS causados por su incumplimiento, la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 52/100 (Bs.388.430.759,52), actualmente la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F. 388.430,76), dado que desde julio de 2005, sus representados cumplieron con la obligación adquirida y desde esa fecha hasta la presente , se han visto limitados en su derecho de propiedad por cuanto tiene el uso, goce y disfrute del inmueble por que no pueden disponer del mismo, requisito fundamental, al momento de solicitar algún préstamo ante instituciones bancarias y mas aun, a la necesidad de enajenarlo o darlo en garantía a los fines de garantizar actos de comercio, por cuanto a la actividad que se dedican sus representados, para su subsistencia y la de su grupo familiar, son actividades de libre comercio; en consecuencia, si para el momento que sus representados adquirieron el referido inmueble, este tenia un valor económico estimado en (Bs. 184.615,38), a la presente fecha el mismo a duplico su valor; por cuanto el valor actual del dolor oficial , es la cantidad de ($2.150,00), y que de una simple multiplicación infiere que producto es la cantidad de (Bs. 396.923.067,00), configurando esta cantidad los DAÑOS Y PERJUICIOS por no disponer libremente del inmueble adquirido.

La corrección monetaria.

El pago de las Costas y Costos que se originen en el proceso.

Estima su demanda en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 52/100 (Bs.388.430.759,52), actualmente la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F. 388.430,76).-

En tal sentido la parte actora fundamente su acción en los siguientes artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.252, 1.264, y 1.907 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 1.159

Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Artículo 1.160

Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

Artículo 1.167

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

Artículo 1.252

Aun cuando una obligación sea divisible, debe cumplirse entre el deudor y el acreedor como si fuera indivisible. La divisibilidad no es aplicable sino respecto de los herederos de uno y otro, los cuales no pueden demandar el crédito, o no están obligados a pagar la deuda, sino por la parte que les corresponde o por aquella de que son responsables como representantes del acreedor o del deudor.

Artículo 1.264

Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Artículo 1.907

Las hipotecas se extinguen: 1º.- Por la extinción de la obligación. 2º.- Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865. 3º.- Por la renuncia del acreedor. 4º.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5º.- Por la expiración del término a que se las haya limitado. 6º.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

Ahora bien, observa este Juzgador que la pretensión de la accionante es la declaratoria de la extinción de la hipoteca convencional de segundo grado suscrita con la demandante, así como el pago de los daños y perjuicios, en relación al contrato de de venta que a su vez contempla la hipoteca de segundo grado, observa este Juzgador que la parte VENDEDORA ESTA CONFORMADA POR LOS CIUDADANOS A.K.H. y la ciudadana A.T.M.D.K. Y LA ACTORA esta conformada por los ciudadanos D.P.G. Y H.F.F., identificados en autos (folios 37 al 43), igualmente cursa al folio 179 al 194, escrito presentado por la demandada A.T.M.D.K., como representante legal de sus hijos M.D.L.A. Y S.K., menores de edad, asistida por la defensora publica M.F., donde informa al Tribunal que el ciudadano A.C.K., falleció en fecha 28-4-03, y que sus hijos son herederos del mencionado ciudadano consignando al efecto documento de declaración de herederos, y haciendo valer sus derechos.

Ahora bien considera este Tribunal necesario hacer las siguientes consideraciones: la existencia de un litisconsorcio necesario o forzoso que al decir del autor A.R.-Romberg, en la obra citada, página 43, ‘El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás.

Respecto de lo que debe entenderse por LITIS CONSORCIO, y las consecuencias de su incorrecta integración, se han pronunciado las diferentes Salas del Tribunal Supremo Justicia, entre cuyas decisiones, se destacan las siguientes:

“….En el caso bajo decisión, el pronunciamiento de la recurrida en relación a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta en la venta que hace el Municipio Guanare del estado Portuguesa de una parcela de terreno a las co-demandadas, sosteniendo que la presente acción de nulidad de asiento registral, “debe dirigirse contra ambos y no contra una sola parte, ya que la Ley concede en este caso la acción, en dirección al Municipio Guanare del estado Portuguesa, contra las mencionadas ciudadanas co-demandadas, pues existe una relación jurídica sustancial entre ambos que las obliga a integrar el contradictorio y por lo que desde luego, no podría el juez declarar la nulidad de los asientos registrales respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro.”

Lo anterior constituye, a criterio de la Sala un pronunciamiento de pleno derecho de carácter previo necesario en todos aquellos supuestos en que existen varios sujetos legitimados respecto a una relación jurídica sustancial, sea cual sea la clase de acción que se ejercite, por lo que el juez al analizar el asunto judicial debatido y encontrar que el litisconsorcio pasivo era procedente, se fundamentó en una razón de derecho, con la fuerza y el alcance suficiente como para destruir los otros planteamientos contenidos en los autos, sin que por ello incurra en el vicio de incongruencia denunciado por el recurrente.

De todo lo expuesto, se deduce que el litis consorcio necesario es imprescindible en un proceso impuesto por el carácter único e indivisible, que la relación jurídica sustantiva, tiene para todas estas partes. El hecho de que sea necesaria la concurrencia en el proceso de todas esas personas interesadas en una determinada relación jurídica, se debe a que tales personas puedan resultar perjudicadas, porque a todas ellas va a alcanzar la cosa juzgada, y de no estar todas presentes se infringiría el principio jurídico natural del proceso de que “nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído…”Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27-94-2001, expediente. 00-327).

De todo lo precedentemente señalado, en el presente caso, considera este sentenciador que la parte actora al momento de introducir la demanda en su petitorio debió incluir como demandado al ciudadano A.K.E., y como el mismo falleció en el año 2003, muchos antes de la introducción de la demanda, debió entonces demandarse a los herederos del de cujum, ya que como se evidencia del documento de venta los vendedores fueron en forma conjunta la demandada y el ciudadano A.K.E., y siendo ello así, evidentemente nos encontramos ante un caso de litisconsorcio forzoso o necesario al que se refiere el literal b) del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, y donde todos los que participaron en las operaciones de venta y en consecuencia de ello de la extinción de la hipoteca, deben ser llamados a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la legitimación para contradecir en juicio no reside plenamente en cada una de ellas de forma separada, sino en conjunto a todos y cada uno de los que participaron o intervinieron en los negocios jurídicos atacados como simulados, toda vez que en estos casos la acción pertenece a todos y debe ejercerse contra todos por constituir como dice el autor L.L. un centro procesal unitario y autónomo de intereses jurídicos, en el cual la sentencia no puede pronunciarse (aunque el derecho exista) sino frene a varias partes, que deben contradecir en el mismo proceso, pues es indudable que los efectos de la sentencia que se pronuncia debe entenderse a todos los contratantes y no a uno de ellos, toda vez que no podría el juez declarar la nulidad o revocación del contrato o como en el presente caso la extinción de la hipoteca y los daños y perjuicios, respecto al cedente o vendedor y omitirla respecto al otro contratante, pues el contrato caerá para todos los contratantes y no para uno solo de ellos.

A este respecto y en atención a la naturaleza de la pretensión misma, la integración de un mismo proceso no puede realizarse, sino con la presencia de todas las personas vinculadas por una misma pretensión. En este supuesto, todas las personas deben concurrir al proceso como demandantes o demandados, por tratarse del ejercicio conjunto y no separado de la misma pretensión jurídica.

El litis consorcio es forzoso, porque no depende de la voluntad de los sujetos intervinientes, sino por una disposición expresa de la ley, o cuando por necesidad de la actuación material que la pretensión comporta, se requiere la integración de todas las personas vinculadas, ya que si no existe esa integración de todas esas personas que deben integrar en el proceso, la sentencia que se dicte no será eficaz a los litisconsortes omitidos.

En cuanto a los efectos procesales de litis consorcio necesario, existen tres notas que lo caracterizan:

1) Se trata de un mismo proceso con una misma pretensión jurídica, con lo cual el interés sustancial es compartido por todos y al mismo tiempo.

2) La relación jurídica material es única e inescindible de todos los litisconsortes.

3) El derecho material debatido en el proceso le pertenece a la comunidad.

Según el eminente procesalista venezolano L.L. y H.C. son del criterio que en el litis consorcio necesario o forzoso, no es un requisito la previsión legal o contractual, sino que es suficiente que la relación jurídica material forme una comunidad de intereses inescindibles que impida el conocimiento y decisión por parte del juez sin la presencia de todos los litisconsortes.

En este orden de ideas, de acuerdo a nuestra legislación y a la doctrina anteriormente expuesta, tenemos que la parte actora, demandó sólo y únicamente a la ciudadana A.T.M.D.K., ejerciendo la pretensión de extinción de hipoteca y daños y perjuicios, pero no ejerció la pretensión contra los herederos de A.K.H., quien se encuentra suscribiendo ese contrato y al no haberse ejercido pretensión alguna contra los herederos de este causante, que está integrado a ese contrato, esta pretensión no puede ser decidida por el juez, porque necesita la presencia de los herederos de las personas que suscribió ese contrato que es objeto de la pretensión del accionante, ya que el litis consorcio pasivo necesario o forzoso deviene de una relación contractual que requiere la integración de todas las personas vinculadas a esa relación contractual, para poder el órgano jurisdiccional dictar una sentencia eficaz, útil, y que no este viciada de nulidad.

Si se llegara a producir una sentencia este órgano jurisdiccional estaría vulnerando el debido proceso a los herederos no demandados, que es una garantía procesal constitucional, consagrado en el artículo 49 Constitucional, que establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

Esta garantía constitucional de no integrar como sujeto pasivo los herederos del causante suscribiente del contrato, como lo fue el ciudadano J.H.C.T. y no integrarlo como litis consorcio pasivo implica que el proceso se tramitó irregularmente, con la violación de los derechos y garantías constitucionales, en franca violación al artículo 25 de la Carta Magna que dispone lo siguiente:

…“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.”…

Por lo tanto una sentencia que se dicte en este proceso judicial donde no fueron llamados a juicio todas las personas vinculadas por una situación jurídica material, está viciada de nulidad absoluta, ya que se conoció de una pretensión de cumplimiento de contrato que esta integrada por dos sujetos obligados contractualmente, pero una de ellos no ha sido demandado ni integrado a esta relación jurídica procesal, es decir, que no ha sido oído y se le quebrantaría los derechos y garantías constitucionales y actuaría el juez, según el artículo anteriormente citado fuera de su competencia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/07/2002, dictó una sentencia donde declaró la nulidad del fallo dictado en un proceso indebidamente integrado, sobre la base de la violación del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, al exponer:

Al no ordenarse in limini, en este juicio especial, la citación de todos los condóminos, por tratarse como ya se dijo de un litis consorcio necesario u obligatorio, se le cercena a cada uno de ellos su derecho a la defensa, pues las defensas alegadas y declaradas procedentes para uno, aprovechan al otro

.

En el caso en cuestión, la parte actora no accionó contra los herederos del ciudadano A.K.H., fallecido el día 28/04/2003, y quien suscribió conjuntamente con la demandada el contrato que da origen a este litigio, y existiendo esa relación sustancial y contractual, ha debido ser integrado en este proceso operando una inadmisibilidad de la pretensión incoada por el accionante por falta de legitimación o cualidad, porque en esa demanda no están incluidos los herederos de ese causante, que están integrados por la relación material discutida en ese contrato, pero la codemandada A.T.M.D.K., a pesar de ser citada no compareció al órgano jurisdiccional para la contestación a la demanda en el ejercicio del derecho de la defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional, tampoco promovió ni evacuó ningún medio probatorio que le favoreciera para enervar la pretensión del accionante, pero este órgano jurisdiccional mediante el mecanismo de notoriedad judicial, que fue consagrado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24/03/2.000, caso J.G.D.M., definió la notoriedad judicial en estos términos:

…“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos.”…

Es decir, este órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conoce que la ciudadana A.T.M.D.K., estuvo casada con el ciudadano A.C.K.H., fallecido el 28-4-2003.-

De manera que en el caso de autos nos encontramos frente a una inadmisibilidad por falta de legitimación o cualidad, por no haberse ejercido pretensión de cumplimiento de contrato contra los herederos del causante A.C.K.H..

El procesalista R.O.O., en su obra teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos ha establecido el siguiente criterio:

En nuestro criterio no es un problema de inadmisibilidad por contrariar el orden público ni mucho menos contra un disposición expresa de la ley, sino una inadmisibilidad por falta de legitimación o cualidad. Cuando el demandante no haya incluido en su demanda a todos los sujetos de la relación material discutida, cualquiera de los demandados puede oponer con éxito la exceptio plurium litisconsortium. Pero, en el supuesto de que no haya sido propuesta la excepción, el juez puede apreciarla de oficio al haber defectuosa constitución del proceso

.

Siendo así es indudable que la cualidad ad causam de la parte demandada es inexistente ya que dicha cualidad es en forma conjunta de los dos vendedores, por tal motivo tal falta de cualidad pasiva de la demandada A.T.M.D.K., genera que este Tribunal considere necesario declarar la INADMISION SOBREVENIDA de esta acción en contra de solo uno de los obligados pasivos y así se establece.

Al no darse cumplimiento a los tres elementos fundamentales de la confesión ficta, la misma se hace improcedente y así se establece.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECIDE:

FALTA DE CUALIDAD PASIVA de la ciudadana A.T.M.D.K., para sostener el presente juicios, en virtud de existir un litisconsorcio pasivo obligatorio con el de cujum A.K.H. quien no fue demandado en este juicio.-

IMPROCEDENTE la CONFESION FICTA de la demandada, A.T.M.D.K., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.128.881, y de este domicilio.

SE DECLARA INADMISIBLE la demanda de EXTINCION DE HIPOTECA incoada por los ciudadanos D.P.G. Y H.F., contra la ciudadana A.T.M.D.K., plenamente identificados en el Capítulo I del presente fallo, por la falta de cualidad de la parte demandada en este juicio.-

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DEBIDO A LA NATURALEZA DEL FALLO.-

Y por cuanto la presente decisión se produce fuera del lapso legal, es por lo que este Tribunal ordena la Notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento civil.

Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 ordinal 1ro, 253 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 12, 15, 16, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

DADA FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EN PUERTO ORDAZ, A LOS VEINTIUN (21) DIAS DEL MES DE MARZO DE DOS MIL TRECE (2013). AÑOS: 202º DE LA INDEPENDENCIA Y 154º DE LA FEDERACION.

EL JUEZ PROVISORIO

ABG. J.S.M..

EL SECRETARIO,

ABG. J.J.C..

PUBLICADA EN SU FECHA PREVIO ANUNCIO DE LEY, SIENDO LAS NUEVE DE LA MAÑANA (09:00 A.M.) Y EN ESTA MISMA FECHA SE LIBRARON LAS BOLETAS DE NOTIFICACION A LA PARTES ORDENADAS EN DICHO FALLO CONSTE.

EL SECRETARIO,

ABG. J.J.C..