Sentencia nº 0040 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Marzo de 2013
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Carmen Elvigia Porras de Roa |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano D.J.R.B., representado judicialmente por los abogados J.A.M.P., R.C.O. y W.E.D.G., contra la sociedad mercantil LA CASA AGUSTÍN, C.A., representada judicialmente por los abogados R.C.R., G.V.P. y M.R.R.P.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante sentencia publicada el 29 de junio de 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y confirmó la decisión dictada el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la sentencia de alzada, la representación judicial del demandante anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, se ordenó la remisión del expediente a este alto Tribunal.
El 14 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.
Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr.Octavio S.R., Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; V., M.D.. C.E.P. De Roa; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.
El escrito de formalización fue oportunamente consignado. Hubo impugnación.
Realizada la audiencia pública y contradictoria y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
I
De conformidad con lo establecido en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia el vicio de infracción de Ley, por errónea interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El formalizante alega que el Tribunal ad quem erró al establecer que los recibos de pago que constan en autos, demostraban que el trabajador devengaba un salario superior al salario mínimo nacional, sin tomar en cuenta que el salario del trabajador estaba conformado por un monto fijo, que siempre fue inferior al salario mínimo nacional, y un monto variable que constituía el 10% del consumo que facturaba la demandada. Aduce que la alzada no adminiculó los referidos recibos de pago a la confesión en la que habría incurrido la demandada en su escrito de contestación, en el que habría señalado: ‘(…) el actor devengaba un salario fijo mensual desde julio de 2007 y en los años anteriores al 2007 recibía el pago del porcentaje por consumo por servicios de los comensales atendido por el actor (…)’, lo que, a su juicio, hacía procedente el pago de cuarenta y tres mil cincuenta y ocho bolívares (Bs.F. 43.058,00) por concepto de salarios mínimos adeudados.
Esta Sala para decidir observa:
Esta Sala de Casación Social ha establecido, que el error de interpretación en la consecuencia jurídica conducirá a que si bien la norma aplicada es la destinada a regir la situación resuelta, aquella ha sido mal interpretada. En el caso sub examine, el formalizante denuncia infracción de la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:
Artículo 129. El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.
En el presente caso el ciudadano D.J.R.B. demandó a la sociedad mercantil La Casa de Agustín, C.A., por cobro de diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales, alegando que durante la relación laboral el patrono no le pagó el salario mínimo mensual, las horas extraordinarias laboradas, el bono nocturno, ni los días feriados laborados, sino que sus ingresos estaban conformados únicamente por las propinas y el 10% del servicio por consumo.
Respecto al salario devengado por el trabajador, la sentencia recurrida estableció que los recibos de pago que cursan en autos, demostraban que al trabajador se le pegaba más del salario mínimo:
(…) desde el folio 3 al 208 del cuaderno de recaudos, los recibos de pago, cuya exhibición solicitó el apelante, quedando con valor probatorio y se evidencia claramente que al actor se le pagó el salario, el cual está conformado por un salario básico y un monto variable producto del porcentaje sobre el servicio de los clientes, que presta el restaurant, equivalente al 10% del monto del consumo que se facturaba.
Omissis
(…) esta alzada percibe y entiende de lo que se evidencia de las actas, es que existía antes del 2.007 un pago de salario variable, y después del 2.007 se convino en un pago de salario fijo, el cual se presume fue estipulado por las partes (…)
Sin embargo, se pudo apreciar que la alzada omitió valorar un aspecto medular sobre las asignaciones mensuales percibidas por el trabajador, como lo es que durante el período comprendido entre los años 2001 y 2006, devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable que incluía el 10% sobre el consumo de los clientes y las propinas, evidenciándose de autos (folios 17 al 146 del cuaderno de recaudos) que la parte fija, que representa el aporte tangible del patrono, era inferior al salario mínimo.
Sobre el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala de Casación Social ha precisado que no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues tales características confluyen solamente en una porción básica, que es complementada con percepciones algunas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc., pero que son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas, sin embargo, esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo (Sentencia Nº 1438 del 1º de octubre de 2009, caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.).
Ahora bien, se pudo constatar que desde el mes de octubre de 2001 hasta junio de 2007, la porción fija del salario era inferior al salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional:
| Año | Salario mínimo nacional urbano vigente (Bs.F.) | Porción fija pagada al trabajador (Bs.F.) |
| 2001 | 158,40 | 137,28 |
| 2002 | (*) 174,24 | 164,73 |
| 2003 | (*) 227,00 | 181,20 y 214,10 |
| 2004 | (*) 272,00 y 295,00 | 278,40 |
| 2005 | (*) 371,23 | 351,00 |
| 2006 | (*) 427,00 y 512,32 | 404,00 y 444,01 |
| 2007 | 615,00 | 532,81 |
| (*) aplicables a las empresas con menos de 20 trabajadores. |
Sobre la base de lo anterior, es evidente que procede el pago de una diferencia a favor del trabajador, con incidencia en el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que no fue advertida por la alzada, por lo que debe declararse procedente la presente denuncia.
Declarada con lugar la presente delación, resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse sobre el resto de las infracciones señaladas. Del mismo modo, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
SENTENCIA DE MÉRITO
El ciudadano D.J.R.B. alegó en su escrito libelar que prestó servicios como ayudante de mesonero para la sociedad mercantil La Casa de A., C.A., desde el 3 de octubre de 1999, hasta el 30 de julio de 2009, fecha en la que renunció; que tenía el siguiente horario de trabajo: de martes a viernes, por turnos rotativos, de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 m, sábados de 11:30 a.m. a 9:00 p.m. y domingos de 1:00 p.m. a 10:00 p.m., con los lunes como día de descanso semanal. Asimismo, afirma que la jornada de trabajo no podía exceder de siete (7) horas diarias y treinta y cinco (35) semanales, según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en su caso, la jornada de trabajo era nocturna, en los términos previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asevera que antes de comenzar su relación de trabajo, la empresa estableció ciertas condiciones ilegales de trabajo, como lo es que los mesoneros “se hacían su propio ingreso mensual constituido por las propinas y el porcentaje del diez por ciento (10%); porque `LA CASA DE AGUSTIN, C.A.’ (…) nunca pagaba salarios mínimos, ni horas extras y menos días feriados (…)”; que dichos montos fueron variando anualmente en virtud del volumen de ventas realizadas por el patrono, así como por las propinas recibidas.
Señala que devengó los siguientes salarios: para los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999: seiscientos bolívares (Bs.F. 600,00); desde enero a julio de 2000: setecientos bolívares (Bs.F. 700,00); desde agosto a diciembre de 2000: ochocientos bolívares (Bs.F. 800,00); desde enero a marzo de 2001: setecientos bolívares; desde abril a diciembre de 2001: novecientos bolívares (Bs.F. 900,00); desde enero a septiembre de 2002: mil cien bolívares (Bs.F. 1.100,00); desde octubre de 2002 a julio de 2003: mil trescientos bolívares (Bs.F. 1.300,00); desde agosto de 2003 hasta abril de 2004: mil seiscientos bolívares (Bs.F. 1.600,00); desde mayo de 2004 hasta enero de 2005: mil novecientos bolívares (Bs.F. 1.900,00); desde febrero a septiembre de 2005: dos mil cien bolívares (Bs.F. 2.100,00); desde octubre de 2005 hasta febrero de 2006: dos mil trescientos cincuenta bolívares (Bs.F. 2.350,00); desde marzo a junio de 2006: dos mil seiscientos bolívares (Bs.F. 2.600,00); desde julio a diciembre de 2006: dos mil ochocientos bolívares (Bs.F. 2.800,00); desde enero a septiembre de 2007: tres mil bolívares (Bs.F. 3.000,00); desde octubre de 2007 a enero de 2008: tres mil trescientos bolívares (Bs.F. 3.300,00); desde febrero a septiembre de 2008 : tres mil setecientos bolívares (Bs.F. 3.700,00); desde octubre de 2008 hasta abril de 2009: cuatro mil bolívares (Bs.F. 4.000,00); y desde mayo a julio de 2009: cuatro mil quinientos bolívares (Bs.F. 4.500,00); montos que no incluían el salario mínimo vigente ni el bono nocturno correspondiente
Manifiesta que durante el tiempo que duró la relación de trabajo, la empresa no le entregó los recibos de pago, conforme lo exigido en el artículo 133, parágrafo quinto, de la Ley Orgánica del Trabajo; que tampoco le aplicó la Convención Colectiva de Trabajo aprobada mediante reunión normativa laboral suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), la Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda (FUT), el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato Único de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRABARES).
Reclamó el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; salarios mínimos no pagados; vacaciones correspondientes a los años 2000 al 2006; bono nocturno desde 1999 hasta 2009; feriados laborados; vacaciones fraccionadas de 2009; utilidades fraccionadas de 2009; horas extraordinarias nocturnas; intereses de mora e indexación. Estimó la demanda en doscientos cincuenta y cuatro mil ochocientos noventa y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs.F. 254.898,40).
La representación judicial de la sociedad mercantil La Casa de A., C.A., admitió que el demandante le prestó servicios personales como ayudante de mesonero desde el 3 de octubre de 1999 hasta el 30 de julio de 2009, fecha en la que renunció. Negó que el trabajador laborara en una jornada nocturna, y en su lugar alega que éste laboraba de forma rotativa los siguientes turnos del horario de trabajo: el segundo de 10:00 a.m. a 5:30 p.m. y el tercero de 12:00 m a 3:00 p.m., y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. Rechazó que el demandante devengara el 10% sobre el monto total de la facturación de las ventas, en virtud de que dicho porcentaje no se cobra desde el 2007 “Lo cierto es que el actor devengaba un salario fijo mensual desde julio de 2007 y en los años anteriores al 2007 recibía el pago del porcentaje por consumo por servicio de los comensales atendido por el actor, con excepción de los años 1999, 2000 y hasta septiembre de 2001”.
Negó que adeudara cantidad alguna por concepto de salario mínimo, en virtud de que el salario pactado lo superaba ampliamente; que adeudara monto alguno por concepto de prestación de antigüedad, toda vez que el trabajador recibió anticipos, así como el pago correspondiente al finalizar la relación laboral; negó que adeudara los intereses sobre la prestación de antigüedad, el bono nocturno, los días feriados, las vacaciones, y que el demandante haya trabajado horas extras.
Sobre la base de tales alegatos surgen como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba la existencia de la relación de trabajo, las fechas de ingreso y egreso y la causa de terminación de la relación de trabajo. Resultaron controvertidos el horario de trabajo, la jornada nocturna, el salario devengado, el pago del 10% sobre las ventas, la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, bono nocturno, días feriados, vacaciones, utilidades fraccionadas y horas extraordinarias.
En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), determinó lo siguiente:
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
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) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
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) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
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) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
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) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
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) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la S., que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
De las pruebas del demandante:
Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos:
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- Recibos de pagos mensuales a nombre del trabajador. Éstos cursan a los folios 3 al 176 del cuaderno de recaudos, y demuestran los pagos realizados al trabajador por conceptos de salario desde el mes de octubre de 1999 hasta agosto de 2009, que reflejan además el pago del bono nocturno, domingos y feriados trabajados, y horas extraordinarias. Sobre el valor de los mismos se volverá infra.
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- Libro de registro de vacaciones. Dicho instrumento no fue exhibido, a pesar de que de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye un deber del patrono llevar dicho registro, sin embargo, no cabe la aplicación íntegra de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que cursan en autos pruebas documentales que demuestran el pago correspondiente a los períodos comprendidos entre 2000 y 2008 (folios 211 al 219 del cuaderno de recaudos), por lo que sólo se tiene como cierto la falta de pago de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado correspondientes al año 2009.
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- Horario de trabajo correspondiente al año 1999. La parte demandada promovió documental cursante al folio 223 del cuaderno de recaudos, que demuestra que el horario de trabajo se cumplía por turnos: 1er Turno: De 9:00 a.m. a 4:30 p.m.; 2do Turno: 10:00 a.m., a 05:30 p.m.; 3er Turno: De 12:00 m, a 03:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 11:00 p.m., y 4to Turno: De 6:00 p.m. a 12:00 am. Y así se valora.
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- Libro de registro de horas extraordinarias. A pesar de que dicha prueba no fue consignada en autos, la parte actora no suministró datos suficientes para tener como ciertos sus alegatos, en los términos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:
Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Sobre la interpretación de dicha norma, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 693 del 6 de abril de 2006 (caso: P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.) ratificada, entre otras, en sentencia N° 1401 del 6 de diciembre de 2012 (caso: O.J.V.M. contra Isi Asesoría y Servicios Industriales C.A.) estableció que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con dicho requerimiento:
(…) es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley (Destacados añadidos).
En el presente caso, a pesar de que la parte demandada no exhibió los documentos señalados, no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal omisión, en virtud de que la parte promovente no cumplió con los requerimientos exigidos para tal medio de prueba, al limitarse a señalar el número de horas extras reclamadas, sin aportar información alguna sobre las jornadas específicas en las que éstas se habrían causado.
De las pruebas de la parte demandada:
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- Recibos de pago a nombre del trabajador correspondientes al período comprendido entre de 1999 - 2009 (folios 03 al 184 del cuaderno de recaudos), que tal como se señaló al valorarse la prueba de exhibición, demuestran las asignaciones mensuales devengadas por el trabajador, y permiten establecer, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el trabajador durante los años 2001 hasta junio de 2007, devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable conformada por el 10% sobre el consumo de los clientes más las propinas, y que la parte fija era inferior al salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional.
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- Recibos de pago de la prestación de antigüedad correspondiente a los años 2000 al 2006, intereses sobre prestación de antigüedad, y anticipos de prestaciones sociales (folios 188 al 202 del cuaderno de recaudos), que fueron suscritos por el trabajador y se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que demuestran el pago de los conceptos referidos. Asimismo, en la liquidación pagada el 31 de agosto de 2009, consta que el trabajador recibió el equivalente a 50 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, y 20 días de utilidades fraccionadas.
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- Recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2001 al 2007, (folios 204 al 209 del cuaderno de recaudos), se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y demuestran el pago de dicho concepto, a razón de 30 días por año.
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- Recibos de pago de vacaciones, y bono vacacional correspondientes a los años 2001 al 2008 (folios 211 al 219 del cuaderno de recaudos), a los que ya se hizo referencia supra al valorar la prueba de exhibición solicitada por la parte demandante, demuestra que durante dicho período el trabajador recibió el pago de los referidos conceptos, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Sobre la base de lo anterior, se establece que el ciudadano D.J.R.B., prestó servicios como mesonero para la sociedad mercantil La Casa de A., C.A., desde el 2 de octubre de 1999 hasta el 30 de julio de 2009, para una antigüedad de nueve (9) años, nueve (9) meses y veintiocho (28) días, que devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable compuesta por el 10% del servicio prestado al cliente, más las propinas, y que la parte fija pagada por el patrono desde enero de 2001 hasta junio de 2007, era inferior al salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional, deberá calcularse la diferencia correspondiente para establecer el salario normal y su incidencia en el resto de conceptos reclamados, mediante experticia complementaria del fallo que deberá practicarse por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada. Cabe acotar, que el porcentaje del 10% del servicio, es el que consta en los correspondientes recibos de pago suministrados por la demandada, y que no existe ningún elemento de convicción que permita señalar un monto distinto al allí señalado.
Con respecto a la aplicación de la Convención Colectiva por rama de actividad, se observa que no existe un Decreto por parte del Ejecutivo Nacional, en los términos previstos en el artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo, que declare su extensión obligatoria, por lo que no es aplicable al caso que nos ocupa.
El salario integral del demandante está compuesto por el salario normal más las incidencias de bono vacacional y utilidades, que se calcularán, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario diario y de allí se obtiene el integral salario diario integral, que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, que deberá incluir los siguientes conceptos:
Prestación de antigüedad: Cuya diferencia será calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios, luego de transcurrido el tercer mes de servicios, más dos (2) días adicionales acumulativos por cada año, correspondiéndole al trabajador un total de 672 días, por nueve (9) años, nueve (9) meses y veintiocho (28) días de prestación de servicios, desde el 3 de octubre de 1999 y el 30 de julio de 2009. Al monto correspondiente deberán deducirse los pagos efectuados por la demandada por tal concepto.
Intereses sobre prestaciones sociales: La diferencia deberá pagarse conforme a lo establecido en el artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para el periodo correspondiente.
Días feriados: De conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, son días feriados para el trabajo: “Los domingos; El 1º de enero, el Jueves y Viernes Santo, el 1º de mayo, el 25 de diciembre y los declarados en la Ley de Fiestas Nacionales”. Asimismo, según la Ley de Fiestas Nacionales, son días feriados: el 19 de abril, el 5 de julio, el 24 de julio, y el 12 de octubre. La parte actora no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que haya prestado servicios durante los días feriados señalados, por lo que debe declararse improcedente lo reclamado por dicho concepto.
Horas extraordinarias: T. de un concepto extraordinario, le correspondía a la parte actora demostrar que efectivamente laboró el número de horas reclamadas, sin embargo, de los recibos de pago se evidencia que la demandada realizó el pago de horas extraordinarias durante toda la relación de trabajo, por lo que deberá calcularse la diferencia adeudada y su incidencia sobre el resto de conceptos generados.
Bono nocturno: Cuya diferencia deberá pagarse con un recargo del 30%, sobre el salario diurno, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante los períodos señalados a continuación, debiendo descontarse los montos pagados por la parte demandada por tal concepto:
Período N° de días Monto pagado (Bs.F.) oct-01 26 25,74 ene-02 26 41,18 feb-02 26 41,18 mar-02 26 41,18 jul-04 26 77,09 ago-04 26 83,52 sep-04 13 41,76 oct-04 26 83,52 nov-04 26 83,52 dic-04 26 83,52 ene-05 26 83,52 feb-05 26 83,52 mar-05 26 83,52 abr-05 26 83,52 may-05 26 105,3 jun-05 26 105,3 jul-05 26 105,3 ago-05 26 105,3 sep-05 13 52,65 oct-05 26 105,3 nov-05 26 105,3 dic-05 26 105,3 ene-06 26 105,3 feb-06 26 121,09 mar-06 26 121,09 abr-06 26 121,09 jul-06 13 60,54 ago-06 26 121,09 sep-06 13 66,6 oct-06 26 133,2 nov-06 26 133,2 dic-06 26 133,2 ene-07 26 133,2 feb-07 26 133,2 mar-07 26 133,2 abr-07 26 133,2 may-07 13 79,92 jun-07 26 159,84 jul-07 13 218,4 ago-07 26 109,2 sep-07 11 92,4 oct-07 26 218,4 nov-07 26 218,4 dic-07 26 218,4 ene-08 26 218,4 feb-08 26 218,4 mar-08 26 218,4 abr-08 26 218,4 may-08 26 241,8 jun-08 26 265,2 jul-08 25 255 ago-08 13 132,6 sep-08 13 132,6 oct-08 26 265,2 nov-08 26 265,2 dic-08 26 265,2 ene-09 26 265,2 feb-09 26 265,2 mar-09 26 265,2 abr-09 22 224,4 may-09 26 312 jun-09 26 312 jul-09 25 300 ago-09 26 312 Vacaciones: Conforme a las pautas establecidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días hábiles de vacaciones remuneradas, más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días, computados a partir del 3 de octubre de 2000, monto que se determinará con base en el último salario normal devengado por el trabajador, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (vgr. Sentencia Nº 522 del 22 de abril de 2008, caso: M.D.S. contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.). Consta en autos el pago de las vacaciones correspondientes a los períodos comprendidos entre 2000 y 2008, y en tal sentido sólo deberá calcularse la diferencia generada al determinar correctamente el salario normal que ha debido pagarse al trabajador.
Vacaciones fraccionadas 2009: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. El tiempo de servicios era de nueve (9) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días, al cumplir el año 10, le correspondería el pago de 24 días / 12 x 7 (meses) = 14 días de vacaciones fraccionadas x el último salario normal diario.
Bono vacacional: Según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal bonificación especial equivale a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un máximo de 21 días, computados a partir del 3 de octubre de 2000, los cuales deberán calcularse sobre la base del último salario normal diario.
Bono vacacional fraccionado: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se determina sobre la fracción de los meses efectivamente trabajados y los días que le corresponderían al trabajador: 16 días / 12 x 7 = 9,33 días, x el último salario normal diario.
Utilidades: Según los recaudos que constan en autos, quedó demostrado que la empresa pagaba 45 días de salario normal durante los años 2001 al 2006, y 60 días de salario normal a partir del año 2007.
Utilidades fraccionadas 2009: De conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no hubiese trabajado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, correspondiéndole un total de 17,5 días.
Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra M. & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 30 de julio de 2009, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:
La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral: diferencia de sueldo, utilidades, bono vacacional y vacaciones vencidas, utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades, bono vacacional y vacaciones, el pago de los intereses moratorios serán calculados, del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 30 de julio de 2009, hasta el pago efectivo.
La corrección monetaria sobre los precitados conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano D.J.R.B., contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, proferida el 29 de junio de 2011; SEGUNDO: ANULA la sentencia recurrida; TERCERO: En atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.
No hay condenatoria en costas.
P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines legales consiguientes. P. de esta remisión al Juzgado Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Marzo de dos mil trece. Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente de la Sala, ________________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ La Vicepresidenta y Ponente, ________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA Magistrado, ___________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI Magistrada, __________________________________ S.C.A.P. Magistrada, __________________________________ CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA EL Secretario, ____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES R.C. N° AA60-S-2011-001009
Nota: Publicada en su fecha a
El S.,
