Sentencia nº 366 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Julio de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 13 de mayo de 2009, la ciudadana abogada Y.H.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.616, Defensora Privada de los ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ, interpusieron una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la causa penal N° 498-09 que cursa ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida contra los mencionados ciudadanos por ser coautores en la comisión del delito de ESTAFA en grado de continuidad, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con el artículo 99 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos A.B.D.B. (fallecida) y WALDEMAR BABCZYSKI.

El 14 de mayo de 2009 se dio cuenta en la Sala del recibo del expediente y fue designada ponente la Magistrada Doctora D.N. BASTIDAS.

El 26 de mayo de 2009 se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, según el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Consta en la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que los hechos objeto de la causa cuyo avocamiento fue requerido son los siguientes:

… el ciudadano SAAD NABIL, titular de la cédula de identidad N° V-13.412.446, inició una demanda por cobro de prestaciones sociales en contra de la empresa Proderma Cosméticos S.R.L (actualmente Proderma Cosméticos C.A., cuyas acciones pertenecen a los ciudadanos WALDEMAR BABCZYNSKI BRYS, quien nació el 21 de julio de 1913 y A.B. deB., nacida el 28 de mayo de 1922), dicha demanda fue declarada Con Lugar y se ordenó por parte del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, los Teques, a la parte demandada, el pago de doscientos cuarenta y tres millones veintisiete mil ochocientos doce bolívares con cincuenta céntimos (243.027.812,50 Bs.).

Ante esta situación en la cual la empresa Proderma Cosméticos C.A., debía responder patrimonialmente de los efectos jurídicos de la sentencia, la ciudadana C.E.Á.D.N., vecina y amiga de la ciudadana A.B.D.B., le aconsejó que consultara a su hijo, el ciudadano D.H. NOACK ÁLVAREZ, quien es abogado (…).

Una vez hecha la consulta, el ciudadano D.H. NOACK ÁLVAREZ, le aconsejó a la ciudadana A.B.D.B., que para evitar los efectos de la sentencia condenatoria por el juicio de cobro de prestaciones sociales y en consecuencia evitar el inminente embargo de bienes, era pertinente tomar como medida la transmisión de los bienes de Proderma Cosméticos C.A., a manos de otras personas, para lo cual sugirió que fuesen él y su madre. Pero no sólo, realizar la transmisión de los bienes de Proderma Cosméticos C.A., sino todos aquellos que poseyeran los ciudadanos W.B.B. y A.B.D.B., contra quienes podían también surtir los efectos la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En este momento, es preciso señalar que la empresa Proderma Cosméticos C.A., es una persona jurídica, en la modalidad de Compañía Anónima y que conforme al expediente N° 47050, llevado por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, perteneciente a la empresa Proderma Cosméticos C.A., los accionistas de dicha empresa son los ciudadanos W.B.B. y A.B.D.B., quienes poseen cinco mil (5000) acciones cada uno.

Esta situación era desconocida por los ciudadanos W.B.B. y A.B.D.B., personas de mayor de edad, ya que para la fecha en que ocurrieron los hechos tenían 92 y 82 años respectivamente y quienes no poseían conocimientos jurídicos.

Este desconocimiento fue el artificio empleado por el abogado D.H. NOACK ÁLVAREZ y por su madre la ciudadana C.E.Á.D.N., para lograr que los esposos BABCZYNSKI, transfirieran a su nombre todos los bienes, tanto personales como los pertenecientes a Proderma Cosméticos C.A., ya que les expresaron que era el único medio de no perder la totalidad de los bienes. Este criterio se hace más evidente, cuando se compara el monto a cancelar por concepto de la demanda laboral que asciende a la suma de doscientos cuarenta y tres millones veintisiete mil ochocientos doce bolívares con cincuenta céntimos (243.027.812,50 Bs.), frente al valor total de los bienes entregados a los ciudadanos D.H. NOACK ÁLVAREZ y C.E.Á.D.N., que ascienden a un monto de mil diez millones de bolívares (1.010.000,00 Bs.), suma aproximadamente cuatro veces superior a la adeudada…

. (Folios 27 al 72, pieza VI en Compulsa).

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Fundamentaron los peticionantes su solicitud de avocamiento en la violación de los artículos 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 8, 12, 125 (numerales 1, 5 y 7), 102 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

… MATERIALIZACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 304 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR DESACATO DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 29 de marzo de 2005, el abogado N.R.D.C., en su condición de apoderado especial del ciudadano M.B.B., presuntamente de Nacionalidad Alemana, a quien identificó con el Pasaporte N° 5207350185D, en nombre de su representado interpuso denuncia en contra de nuestros defendidos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK DE ÁLVAREZ, identificados plenamente en el texto de la denuncia y donde indicó claramente su residencia y lugar de ubicación, la cual describió de la manera siguiente: ‘actualmente residenciados en la avenida principal de Guaicoco, esquina la Rubi, Edificio El Ángel, Farmacia El Reloj, Granja Barlovento.

El referido abogado presentó la denuncia ante la fiscalía por la presunta comisión de los delitos de: ESTAFA, AGAVILLAMIENTO, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, FALSEDAD DE ACTOS, DOCUMENTOS Y EXTORSIÓN, SIMULACIÓN Y PRESUNTO HOMICIDIO INTENCIONAL. Igualmente solicitó ordenar de inmediato la apertura de la averiguación penal, así como el aseguramiento de todos los bienes muebles, inmuebles, incautar la correspondencia, prohibición de salida del país, privación de libertad y ‘MANTENER EN RESERVA ESTA DENUNCIA EN EL SENTIDO DE QUE LOS DENUNCIADOS, NO SE ENTEREN A PRIORI DE ELLA’ (Folio 02 al 16 pieza 1 del expediente).

Estas solicitudes fueron cumplidas fielmente por los fiscales del Ministerio Público, sin cumplir con el deber de notificar a los investigados, no obstante tener plena información de donde ubicarlos y claramente tenerlos individualizados (…) es decir, no los imputaron desde los actos iniciales del proceso, que sobre ellos pesaba investigación, sino es después que les imponen medidas cautelares que les notifican o se enteran de la investigación, y al respecto de la falta de imputación, antes de la imponer (sic) medidas cautelares (…).

Realizadas las actuaciones señaladas, en fecha 21 de octubre de 2005 el fiscal 33 auxiliar del Ministerio Público, se dirige directamente al Juez Octavo en funciones de control: J.M.P. Cabrera y le remite las actuaciones de su investigación, contenidas en un expediente de cuatro (4) piezas voluminosas con sus actuaciones y las del denunciante y SOLICITA se decreten contra los investigados TODA UNA GAMA DE MEDIDAS CAUTELARES contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Procedimiento Civil, tales como prohibición de enajenar y gravar, incautación de dinero en cuentas bancarias, secuestro de vehículos, prohibición de salida del país, porque, según sus investigaciones se había acreditado el delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, no obstante que los investigados, aun NO HABÍAN SIDO IMPUTADOS Y CONTINUABAN SIN SER CITADOS O NOTIFICADOS de que contra ellos existía toda una investigación penal, solicitud que fue oída y decretada por el Juez Octavo (8°) de Control: J.M.P.C. (…).

Como puede observarse desde la denuncia y apertura de la investigación, es decir desde el 29 de marzo de 2005 al 31 de octubre de 2005, habían transcurrido siete (7) meses sin que los procesados hubieren sido CITADOS, INFORMADOS y menos IMPUTADOS de que contra ellos, existía una investigación penal, por una serie de delitos que presuntamente habían cometido, y menos notificados por parte del Ministerio Público que hubieran practicado una serie de diligencias a petición del denunciante entre ellas la EXHUMACIÓN DEL CADÁVER, todas a espaldas de los procesados, con la intención de culparlos de algún delito, pero nunca con la intención de exculparlos, no obstante que a ello estaban obligados los fiscales del Ministerio Público por imperativo legal.

Es en fecha 24 de octubre de 2005, que los procesados ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ, adquieren conocimiento de la existencia de tal investigación, ya que acudieron al (sic) una entidad bancaria, donde les informaron que los depósitos de sus cuentas Bancarias estaban embargadas y secuestradas por orden del Juez Octavo (8) de Control, quien había decretado contra ellos una serie de MEDIDAS CAUTELARES por el delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, a saber: MEDIDA DE INCAUTACIÓN, sobre el dinero de todas sus cuentas bancarias, MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, MEDIDA PRECAUTELATIVA DE SECUESTRO y de EMBARGO de todos los objetos muebles y cantidades de dinero depositadas en las entidades financieras y no es sino en fecha 31 de octubre de 2005, que el Juez, ordenó por primera vez se citara a los investigados (folios 70 y 71 P. 5 del expediente) para una AUDIENCIA con el fin de RATIFICAR las Medidas Cautelares, quienes no habían sido citados anteriormente NI IMPUTADOS, por el Ministerio Público.

Ya las medidas estaban impuestas el 24 de octubre de 2005, y no pudieron alegar nada acerca de estas medidas, no pudieron defenderse, solo, fueron posteriormente notificados por el Juez de Control para el día 31 de octubre a una audiencia para confirmar las mismas, y es en fecha 20 de diciembre de 2005 que fueron imputados ante la fiscalía, donde por primera vez fueron llamados a ser informados de la investigación (…).

Podemos observar de las actas procesales, como los representantes del Ministerio Público, sin razones justificadas, sin ninguna acta motivada, mantuvieron en RESERVA durante siete meses la investigación a solicitud del denunciante. El Código Orgánico Procesal Penal, ESTABLECE COMO DEBE APLICARSE LA RESERVA DE LAS ACTUACIONES Y EL TIEMPO DE DURACIÓN; en el presente caso no se decretó formalmente reserva de actuaciones ni menos el tiempo de duración de las mismas, por tanto solo se ocultó la investigación en detrimento al derecho a la defensa de los procesados; durante toda la investigación por el período de siete (7) meses, por lo que no se les permitió a los procesados que pudieran hacer alegatos, impugnar o exponer elementos de convicción que impidieran, se DECRETARÁN en su contra todas las MEDIDAS CAUTELARES del Código de Procedimiento Civil y del Código Orgánico Procesal Penal, ni pidieran presentar elementos de convicción, que desvirtuarán el presunto DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, que le señalaron al Juez, que ellos habían cometido y luego de que fueron notificados de que sobre estos pesaba medidas cautelares, y se enteraron de que cursaba investigación en su contra NO OBTUVIERON EL TIEMPO NECESARIO PARA SU DEFENSA, afectando este derecho consagrado en nuestra Carta Magna en el artículo 49.1 (…).

MATERIALIZACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) los fiscales del Ministerio Público, INAUDITA PARTE, iniciaron el proceso, practicaron la investigación con total reserva y NO IMPUTARON a los procesados, ya que NO LES INFORMARON NI LOS NOTIFICARON de cuales eran los hechos punibles, que los fiscales les atribuyeron, así como tampoco, cual es la PRECALIFICACIÓN JURÍDICA y los PRECEPTOS LEGALES que les eran aplicables, apartándose de su obligación de IMPUTAR antes de la solicitud de MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES y REALES (…).

Se observa del contenido de la solicitud del fiscal auxiliar 33° del Ministerio Público, que le manifiesta al Juez de Control que ya ha imputado a los denunciados por el delito de Estafa continuada pero que no los había hecho por Homicidio porque no estaba acreditado, sin ser ello un hecho cierto ya que desde el 29 de marzo de 2005 fecha en que se inició la investigación, no existe ningún escrito ni acta de imputación donde se demuestre que los hoy acusados fueron imputados, que se les informó la precalificación jurídica de ESTAFA CONTINUADA ni que se les haya informado cuales eran los preceptos jurídicos del Código Penal, donde los hechos que presuntamente cometieron se encuentran tipificados como delitos, todo ello a pesar que son DERECHOS DEL IMPUTADO, impuestos por el legislador, cuyo incumplimiento rompe con el equilibrio procesal penal y trastocan las garantías constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa (…).

MATERIALIZACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 305 Y 125 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…).

A los acusados C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ, luego de la audiencia donde se les ratificaron las medidas cautelares personales y reales, solicitadas por el Ministerio Público y donde el Juez Octavo en Funciones de Control, les informó y tuvieron conocimiento por primera vez, que los representantes del Ministerio Público, les habían acreditado unos hechos denunciados como ESTAFA CONTINUADA, sus defensores recurrieron ante los mencionados FISCALES 33° DEL MINISTERIO PÚBLICO y consignaron tres (3) escritos, solicitando las practicas de diligencias tendentes a obtener los medios de pruebas EXCULPATORIOS con el fin de desvirtuar el delito del cual obtuvieron información a través del Juez, en la ya indicada audiencia, todo ello de conformidad con el mandato de los artículos 305 y 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (…). No obstante (…) los representantes del Ministerio Público (…) no realizaron diligencia alguna y menos dieron respuesta alguna (…).

En consecuencia, dadas las violaciones e irregularidades que se presentaron en el desarrollo de las investigaciones durante la fase preparatoria de este proceso, que hemos denunciado en este escrito y denunciado ante el Juez de Control (…) violatorios de las garantías constitucionales y procesales, que son de orden público, no fueron subsanadas por el Juez de Control y menos oídas en la Corte de Apelaciones que conoció del recurso ejercido…

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Por otra parte, denunciaron violaciones del debido proceso durante la fase intermedia, con la realización de la audiencia preliminar por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ejercicio del recurso de apelación respectivo y la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Cuestionaron, también, el escrito acusatorio “… al carecer de los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, y la falta del ofrecimiento de pruebas que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad…”.

Además señalaron que, “… la no resolución por parte del Juez de Control de las violaciones ocurridas en la etapa de investigación y por la inadmisibilidad del recurso de apelación por parte de la Sala Dos (2) de la Corte de Apelaciones es que acudimos a esta Sala Penal, para que se revisen y subsanen la violaciones y derechos infringidos (…) la defensa no apeló al auto de pase a juicio, esta defensa apeló de las decisiones que se produjeron durante la audiencia preliminar que declararon sin lugar las excepciones a la acusación fiscal, entre ellas la falta de fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y falta de indicación de pruebas con su pertinencia y necesidad, no cumplidas en la acusación fiscal, faltas estas consideradas hoy atentatorias del derecho a la defensa…”. (Subrayado de la Sala).

Indicaron que, “… las decisiones adoptadas por el Juez de Control en la audiencia preliminar son apelables, lo que contrariamente sostiene la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, al limitarse sólo a señalar que el auto de apertura a juicio es inapelable, sin observar la Sala que la apelación versaba, no sobre el pase a juicio, sino sobre las providencias que negaron las excepciones y la falta de motivación (…) la Sala Dos (2) no analizó el escrito de apelación, su contenido, sino que no se pronunció sobre la falta de motivación (artículo 173), so pena de nulidad, en que incurrió el Juez de Control esgrimida por la defensa, constituyendo franca denegación de justicia, dejando a un lado el derecho a recurrir, como derecho garantizado por nuestra constitución (artículo 49.1.3)…”.

Solicitaron que esta Sala Penal anule las actuaciones del proceso y reponga la causa al estado de fase investigativa (donde se les permita el derecho de solicitar prácticas de diligencias de investigación exculpatorias), a fin de garantizar a los imputados el derecho a la tutela judicial efectiva.

DE LA COMPETENCIA

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

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Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

... Cualesquiera de (sic) las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

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De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensora Privada de los ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

En el caso bajo análisis, los peticionantes alegaron por una parte, infracciones en la fase preparatoria alegando la falta de imputación y que sólo tuvieron conocimiento del proceso pasados siete meses de haber iniciado la investigación penal por parte del representante fiscal y, por la otra, adujeron violaciones al debido proceso en las decisiones dictadas por el Tribunal de Control y el de Alzada, cuyo texto es del tenor siguiente:

1. El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de diciembre de 2008 luego de concluida la audiencia preliminar dictó los pronunciamientos siguientes:

   … PRIMERO: Se declara sin lugar la excepción opuesta por la Defensa consagrada en el artículo 28 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación, toda vez que se desprende del escrito acusatorio inserto a los folios 27 al 72 de la pieza VI del expediente, que este reúne y cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 ejusdem(sic). Se desprende igualmente que cursa a los folios 194 al 200 de la pieza V, escrito de fecha 20-12-2005, elaborado en la sede la fiscalía en donde se deja constancia de la imposición de sus derechos a los hoy acusados y se les informa de la investigación seguida en su contra por parte del Misterio Público.

   SEGUNDO: Se declara sin lugar la excepción interpuesta por la Defensa contenida en el artículo 28 literal f del texto adjetivo penal, referida a la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción, por cuanto consta en el folio 20 de la pieza I del expediente, Poder General debidamente otorgado en fecha 18 de marzo del 2005, por el ciudadano W.B.B., titular de la cédula de identidad N° 1.859.181, a su sobrino MAIKEL BOGDAN BRYSH. TERCERO: con respecto a la solicitud de la defensa en el sentido de que se declare la nulidad absoluta de la fase preparatoria así como del escrito de acusación fiscal, por considerar que hubo violación a la garantía del derecho a la defensa y de la asistencia técnica de los acusados este Tribunal observa que en fecha 31 de octubre de 2005, según se observa en los folios 83 al 86 de la pieza V del expediente, que los ciudadanos D.N. y C.D.N., designaron como sus abogados defensores a los ciudadanos H.V. y GUSEPI(sic) PELLEGRINI. Igualmente se observa que en fecha 20-12-2005, los acusados fueron impuestos de sus derechos y se les informó de la investigación seguida en su contra por parte del Ministerio Público (folios 194 al 200 de la pieza V). CUARTO: con respecto a la solicitud de la defensa en el sentido se decrete el cese de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 4 (sic) del COPP, consistente en la prohibición de salida del país, que fuera decretada en fecha 24-10-2005, y ratificada en fecha 16-11-2006, solicitud que hizo de conformidad con las previsiones del artículo 244 ejusdem (sic), este Tribunal tomando en consideración el contenido de dicho artículo que expresamente establece entre otras cosas que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, este Tribunal tomando en consideración el Principio de Racionalidad y el valor justicia como principio fundamental, en aras de garantizar las resultas del proceso se acuerda mantener la medida sustitutiva (…). QUINTO: Se desestima la solicitud fiscal en el sentido de imponer a los ciudadanos C.D.N. y D.Á.N., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del COPP, consistente de presentación periódica ante el Tribunal. SEXTO: Se admite totalmente la acusación presentada (…). SÉPTIMO: Se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal por ser lícitos, legales y necesarios para ser ofrecidos en el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…). OCTAVO: Se mantiene la prohibición de enajenar y gravar así como la medida precautelativa de secuestro sobre los bienes descritos en al decisión de fecha 24-10-2005, dictada por este Despacho Judicial. NOVENO: Se desestima como medio de prueba presentado por el acusador privado la copia de la sentencia del Tribunal Laboral, propuesta en esta audiencia, por ser la misma extemporánea de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del COPP y se admite la solicitud del mismo de acogerse a la comunidad de la prueba. DÉCIMO: Se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa para que sean evacuados en el juicio oral y público (…) DÉCIMO PRIMERO: Se ordena el pase a juicio oral y público de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…

   . (Resaltado de la Sala, Pieza X en Compulsa).

2. La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 6 de abril de 2009 declaró inadmisible la apelación ejercida por la Defensa, según los artículos 31, 437 literal “c”, 447.2 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “… se evidencia que se le imposibilita a esta Sala, conocer el presente recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado A quo, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal “i” de la ley adjetiva penal, por cuanto éstas pueden plantearse nuevamente en la fase de juicio, tal y como se desprende de lo previsto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por lo que podrán los recurrentes oponer nuevamente las excepciones en dicha fase, es decir, en el Juicio Oral, toda vez que en la audiencia preliminar celebrada al declarar al (sic) A quo, sin lugar las excepciones, las mismas resultan irrecurribles…”.

   La Sala, observa que tales decisiones fueron desfavorables a las pretensiones de los justiciables en relación a los planteamientos hechos de nuevo en la solicitud de avocamiento. No obstante, la Defensa aún conserva en el proceso nueva oportunidad de oponer las excepciones a que hubiera lugar por la presunta violación de los derechos constitucionales de sus representados en la fase de juicio oral y público.

   Cabe destacar, además, que la institución del avocamiento, según jurisprudencia reiterada de la Sala, procede únicamente en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, o que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido. En el presente caso, la Sala Penal constató que la Defensa obtuvo respuesta oportuna en cada uno de los recursos interpuestos contra las decisiones o autos de los órganos que han conocido esta causa. Y las consideraciones expuestas en la presente solicitud denotan el descontento del solicitante con unos fallos que le resultaron adversos a sus representados, por tanto los alegatos de la Defensa no crean en la Sala la convicción fundada de que en el proceso penal seguido contra los ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ existan infracciones constitucionales de tal magnitud o actuaciones procesales que comporten la violación del ordenamiento jurídico o desorden procesal que menoscabe notoriamente la imagen del Poder Judicial, la tranquilidad general, el decoro o la institucionalidad democrática.

   Al efecto, la Sala de Casación Penal reitera el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este máximoT., en el sentido de: “que los hechos objeto de la causa penal -cuyo avocamiento se solicitó- están siendo examinados en un proceso ordinario donde se presume el respeto y apego a los derechos constitucionales –entre ellos, el derecho a la doble instancia- por lo que el empleo inmoderado de la institución del avocamiento alteraría el orden procesal venezolano…”. (Sentencia N° 133 del 2 de marzo de 2005).

   Por las consideraciones precedentes, la Sala declara Inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa de los ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa de los ciudadanos C.E.Á.D.N. y D.H. NOACK ÁLVAREZ.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de Julio de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente y archívese.

   El Magistrado Presidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 09-194.

   MMM.