Decisión nº 369-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 30 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de Diciembre de 2009

199° y 150°

Nº 369-09

JUEZ PONENTE: DRA. M.C. VARGAS J.

CAUSA N° S5-09-2590

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, habilitando los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado el tiempo útil y necesario, interpuesto por la ciudadana DRA. D.M.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. S.P.Y., de fecha 29 de Diciembre del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CONTRERAS S.J.A..

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:

…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

.

En tal sentido debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por otra parte dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 29 de Diciembre de 2009, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables, por lo que por imperativo del artículo 437 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana DRA. D.M.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. S.P.Y., de fecha 29 de Diciembre del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CONTRERAS S.J.A., siendo que esta Sala entrará a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, dentro del lapso a que se refiere el primer aparte del artículo 450 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La ciudadana DRA. D.M.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación por efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…Acto seguido la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra y en consecuencia expuso lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita la aplicación del efecto suspensivo en cuanto a la decisión que acaba de tomar el Tribunal, el Ministerio Público en ejercicio de sus atribuciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el acta de entrevista que fue tomada a la víctima, indicó lo siguiente: me dijo dame el teléfono, por reacción, el agarró la navaja, podríamos estar ante un robo en grado de frustración, de la misma acta de entrevista, la víctima manifiesta que no fue despojada de una pertenencia por la acción del mismo, solicita el efecto suspensivo, el Ministerio Público insiste en que se encuentra llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Genéricas, los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional se trasladaron a un centro hospitalario y se entrevistaron con el médico que atendió a la víctima, están acreditadas la lesiones la víctima si presenta una lesión, solicito que las presentes actuaciones sean remitidas a una sala de la corte de apelaciones, con el objeto de que emita la decisión al respecto. Es todo…”.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Diciembre de 2009, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

…Este Tribunal le otorga al ciudadano JORWIN A.C.S., medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación del imputado cada ocho (08) días por ante la sede de la Oficina de Presentaciones de Imputados. Líbrese el correspondiente oficio al órgano policial aprehensor

.

En esa misma fecha, la Jueza de la Recurrida pasó a fundamentar por auto separado de la siguiente manera:

“…Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta a la referida imputado, considera este (sic) Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

“(…) En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:

(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)

. (Énfasis del Tribunal).

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“(…) Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto (…)” (Énfasis del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum (…)” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se imputó al ciudadano JORWIN A.C.S., merece protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Énfasis del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

(…) De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

(…) En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos (…)

.

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

.

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos JORWIN A.C.S., resultó detenido por funcionarios policiales, en virtud de que él mismo presuntamente le produjo unas heridas a un ciudadano con una navaja, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, del Código Penal.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como lo son:

 Acta procesal 28/12/2009, suscrita por el funcionario T.R., adscrito a al Destacamento de Seguridad U.d.C. 5º de la Guardia Nacional, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resultó detenido el imputado JORWIN A.C.S..

 Acta de denuncia de fecha 28/12/2009, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C. 5º de la Guardia Nacional, donde funge como entrevistada el ciudadano JORWIN A.C.S., donde ésta señala todo cuanto sabe con la presente investigación.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, no es menos cierto que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida de coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

…3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe (…).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JORWIN A.C.S., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 20 años de edad, soltero, carpintero, residenciado en calle Las Industrias, Parte Alta Las Malvinas, casa sin número, sector Los Tanques, Villa de Cura, Estado Aragua, y titular de la cédula de identidad N° 19.208.081, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y 3; 252, numeral 2, y 256 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada ocho (8) días. Por su parte, el incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas dará lugar a la revocatoria de la presente medida, conforme a lo establecido en el artículo 262 numeral 3 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JORWIN A.C.S., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 20 años de edad, soltero, carpintero, residenciado en calle Las Industrias, Parte Alta Las Malvinas, casa sin número, sector Los Tanques, Villa de Cura, Estado Aragua, y titular de la cédula de identidad N° 19.208.081, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y 3; 252, numeral 2, y 256 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada ocho (8) días.

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada denota de la impugnación planteada por la representación de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, que no acogió la precalificación dada por el Ministerio Público, de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y en consecuencia decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JORWIN A.C.S., plenamente identificado en los autos.

De la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, constata este Despacho Judicial que en el presente caso los funcionarios adscritos al Regimiento de Seguridad U.C., Parroquia San P.d.C.R. Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia en el acta policial cursante al folio 05 y vto. de la presente causa que: “…siendo aproximadamente las 07:35 horas de la noche, me encontraba de servicio de patrullaje en la avenida el Parque, en compañía del S/2 RIVAS MOTA C.E., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.023.233, cuando se pudo avistar a dos (02) ciudadanos en actitud agresiva, se pudo escuchar los gritos de ayuda por parte de uno de ellos quien manifestaba estar siendo objeto de robo, se procede a llegar hasta el lugar de los hechos dándoles la voz de alto, pudiendo observar en ese momento, que uno de ellos de contextura delgada, de piel blanca, quien vestía para el momento chaqueta de color negro con una franja blanca, pantalón de jeans color azul y zapatos deportivos color blancos, usaba gorra blanca, el mismo mantenía en sus (sic) poder una navaja en la mano derecha soltándola al sueldo al notar la presencia de la comisión, se procede a colectar la navaja; color niquelado con forma de pico de loro, con empuñadura de madera. Acto seguido se procede a identificar a los ciudadanos antes mencionados; el primero antes descrito, dijo ser y llamarse como queda escrito CONTRERAS S.J.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-19.208.081, de 20 años de edad, seguidamente se le informo que sería objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole objeto de interés criminalístico, el segundo dijo ser y llamarse como queda escrito J.R.M.Z., titular de la cédula de identidad Nro. V-17.926.452, de 23 años de edad, quien presentaba una herida en la cabeza que llegaba hasta el cuello, y una herida en el dedo medio de la mano derecha, manifestando haber sido objeto de agresión por parte del ciudadano CONTRERAS SALZAR JORWIN ANTONIO, quien reconocía haber realizado esta acción por que (sic) necesitaba dinero, porque tenía un familiar que había fallecido y decidió conseguirlo robando, se procede a informarle al ciudadano CONTRERAS SALZAR JORWIN ANTONIO que sería detenido preventivamente dándole lectura a sus derechos estipulados en los artículos 49 de la Constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido se procede a trasladar al ciudadano lesionado hasta el Hospital Militar de Fuerte Tiuna, donde le prestaron los primeros auxilios siendo atendido por el Doctor J.C.C. médico de cirugía general M.P.P.S. 69919-CMDF, 2755, diagnosticándole herida cortante en tercer dedo de la mano derecha ameritando seis (06) puntos de sutura, además herida superficial con extensión de treinta (30) centímetros de longitud aproximadamente desde la región temporaparietal izquierda hasta la cervico lateral izquierda, que amerito curas y apósitos compresivos. La navaja permanecerá resguardada en la sala de evidencias del Destacamento de Seguridad U.d.C. a orden de la representación fiscal que conozca de las presentes actuaciones. Cabe señalar que el ciudadano aprehendido, durante su estadía en este comando, no fue objeto de maltratos físicos…”

De igual modo de las actas se desprende al folio 07 del expediente Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano J.R.M.Z., quien resultó víctima en el caso que hoy nos ocupa, quien manifestó lo siguiente: “…el día de hoy saliendo de la estación del metro de los símbolos a eso de las 07:30 de la noche, camine en dirección hacia el Cementerio por la avenida el parque hacia Plaza Tiuna, a una cuadra de la clínica J.M., en ese momento me abordaba un sujeto de contextura delgada de tés blanca vestía pantalón de j.a., y chaqueta negra con una franja blanca y usaba gorra blanca, me pone una navaja en el cuello, en seguida me dijo dame el teléfono por reacción agarré la navaja y la quite de mi cuello donde me produjo una cortada profunda en el dedo medio de la mano derecha y me volteé empecé a caminar hacia atrás de frente a él, hasta que choque con u carro y me lanzo (sic) un navajazo causándole una herida en la cabeza cortándome hasta el cuello, enseguida llegaron dos (02) Guardias Nacionales y detuvieron al agresor sin darle tiempo que se diera a la fuga, el agresor soltó la navaja al suelo, levantando las manos y entregándose sin oponer resistencia…”

De la simple lectura efectuada al acta policial transcrita constatan estos Decisores que el ciudadano CONTRERAS S.J.A., mediante amenazas lesionó al ciudadano J.R.M.Z., con un arma blanca (navaja) ocasionado una herida cortante en tercer dedo de la mano derecha ameritando seis (06) puntos de sutura, además herida superficial con extensión de treinta (30) centímetros de longitud aproximadamente desde la región temporaparietal izquierda hasta la cervico lateral izquierda, que amerito curas y apósitos compresivos, según lo señaló el Doctor J.C.C. médico de cirugía general M.P.P.S. 69919-CMDF, 2755, del Hospital Militar de Fuerte Tiuna, donde le prestaron los primeros auxilios, situación ésta que es corroborada por el ciudadano J.R.M.Z., quien manifestó que CONTRERAS S.J.A. colocó en su cuello una navaja y bajo amenaza le pidió el teléfono celular.

Al respecto, observa esta Sala que en el presente caso le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público al precalificar los hechos, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada o bien por personas ilegítimamente uniformadas usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o sí, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…

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Según el Autor F.M.C., en su obra “Derecho Penal-Parte Especial”, Décimo Quinta Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004, Pág. 389, el robo agravado consiste en lo siguiente:

El bien jurídico protegido tanto en el hurto como en el robo es la posesión (e indirectamente la propiedad) sobre los bienes muebles… El objeto material es la cosa mueble ajena y se exige también el elemento subjetivo del ánimo de lucro. También en la acción hay elementos comunes, el verbo usado por el legislador al definir el robo no es en esencia diferente al empleado en el hurto: apoderarse-tomar, la diferencia con el hurto estriba en el medio empleado para dicho apoderamiento, pues el hurto se construye precisamente con la no concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas

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Por otra parte esta Alzada constata que en la causa que nos ocupa, efectivamente estamos en presencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO, pero en Grado de TENTATIVA.

Al respecto los Autores F.M.C. y M.G.A., en su obra “Derecho Penal-Parte General”, Séptima Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Barcelona, España, 2007, Pág. 412, la tentativa consiste en lo siguiente:

La tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político-criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla.

Por su parte, el autor patrio A.A., en su obra “Catedra de Derecho Penal”, Editorial Ital Grafica, S.A., Venezuela, 2000, Pág. 190, en la que respecta a la tentativa de robo, sostiene:

Si el robo se entendiese simplemente como apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, la tentativa quedaría recién configurada cuando se comienza a ejecutar tal aspecto típico, de manera que los actos de violencia sobre las personas o cosas ejecutadas por el autor, para ingresar a la vivienda donde se encuentran las cosas que se quieren tomar, serían actos anteriores a lo típico. Si leemos correctamente el tipo del robo, y advertimos que éste no se agota con el apoderamiento de la cosa, sino que además tiene otro elemento, que es la violencia o intimidación en función del apoderamiento, podemos afirmar que la existencia de fuerza o intimidación constituyen tentativas por configurarse ya como elementos típicos del robo. La único que faltaría es determinar cuál es el acto específicamente pensado por el autor, para producir la fuerza o intimidación, y allí tendremos la tentativa de robo.

Del análisis efectuado al tipo penal y a los hechos objeto del presente proceso, concluye este Tribunal Colegiado que efectivamente se encuentra configurado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pero en GRADO DE TENTATIVA, establecido en el primer aparte del artículo 80 ejusdem, pues la comisión del delito de Robo Agravado fue impedido por causas independientes a la voluntad del actor, es decir, la intervención de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el ciudadano J.R.M.Z., víctima en el presente caso, manifestó que fue amenazado por el ciudadano hoy imputado con una arma blanca (navaja), a nivel del cuello para robarle su teléfono celular, presentando las heridas cortantes antes mencionadas, situación que es corroborada por los funcionarios aprehensores quienes incautaron el arma blanca (navaja), produciéndose de esta manera una violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo para el apoderamiento de la cosa mueble, no pudiendo el hoy imputado apoderarse del teléfono celular de la víctima, tal como quedó referido anteriormente, constando en el acta de denuncia ante el Comando Regional Nº 5 Destacamento de Seguridad U.S.d.I.P. de fecha 28 de diciembre de 2009 (folio 07 del expediente), que el ciudadano J.R.M.Z., declaró lo siguiente: “…camine (sic) en dirección hacia el Cementerio por la avenida el parque hacia Plaza Tiuna, a una cuadra de la clínica J.M. (sic), en ese momento me aborda un sujeto de contextura delgada de tés (sic) blanca vestía pantalón j.a., y chaqueta negra con una franja blanca y usaba gorra blanca, me pone una navaja en el cuello, enseguida me dijo dame el teléfono por reacción agarré la navaja y la quite (sic) de mi cuello donde me produjo una cortada profunda en el dedo medio de la mano derecha y me volteé (sic) empecé a caminar hacia atrás de frente a él, hasta que choque (sic) con un carro y me lanzo (sic) un navajazo causándome una herida en la cabeza cortándome hasta el cuello… el agresor soltó la navaja al suelo,…”

De lo antes precisado, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es ACOGER PARCIALMENTE el segundo pronunciamiento de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29/12/2009, en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 Código Penal vigente; sin embargo, al no pronunciarse en relación a la precalificación realizada por la Representante del Ministerio Público sobre el delito de Robo Agravado, este Tribunal Colegiado considera que los hechos bajo estudio ciertamente encuadran en el tipo penal precalificado por la vindicta pública, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, pero en GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 ejusdem y la precalificación jurídica. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano CONTRERAS S.J.A., observa este Tribunal Ad Quem de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

De la lectura de las presentes actuaciones, constata este Alzada que en el presente caso están acreditados en los autos, los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el primer aparte del artículo 80 y 413, respectivamente, todos del Código Penal Sustantivo; igualmente, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CONTRERAS S.J.A., se encuentra inmerso en los tipos penales que se les imputa, los cuales se desprende de:

1. -Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Regimiento de Seguridad U.C., Parroquia San P.d.C.R. Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia en el acta policial cursante al folio 05 y vto. del presente expediente, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión, así como la incautación del arma blanca (navaja) y el diagnóstico dado por Doctor J.C.C., médico de cirugía general del Hospital Militar de Fuerte Tiuna, el cual señaló que el ciudadano J.R.M.Z., presentaba una herida cortante en tercer dedo de la mano derecha ameritando seis (06) puntos de sutura, además herida superficial con extensión de treinta (30) centímetros de longitud aproximadamente desde la región temporaparietal izquierda hasta la cervico lateral izquierda, que ameritó curas y apósitos compresivos.

2. - Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano J.R.M.Z., ante el Regimiento de Seguridad U.C., Parroquia San P.d.C.R. Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio 07 del expediente, quien expuso de manera detallada las circunstancias en que ocurrieron los hechos y en donde resultó lesionado por el ciudadano hoy imputado.

Siguiendo este mismo orden de ideas, quienes aquí deciden pasan a revisar pormenorizadamente la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en cuanto a los artículos 251 y 252 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud de la apelación ejercida por efecto suspensivo por el Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación para oír al Imputado.

En atención al efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, es importante traer a colación la opinión de los tratadistas J.I.C.N. y A.T., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal de la Provincia de Códova-Comentado”, Tomo II, Editorial Mediterránea, República de Argentina, 2003, Pág. 385, los cuales señalaron lo siguiente:

…Para evitar que la posible injusticia emanada de la resolución recurrida se comience a consolidar durante el trámite del recurso se dispone, por regla general que se paralice (no se cumpla) la ejecución de lo resuelto (o sea, sus efectos) durante el plazo acordado para impugnarla…

En esto consiste el efecto suspensivo, legalmente previsto como consecuencia del carácter mutable de toda resolución impugnable y para evita la irreparabilidad del perjuicio

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Siendo así las cosas, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, observando que en el presente caso, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado a la víctima, configura el peligro de fuga. Así como también, el domicilio suministrando por el ciudadano CONTRERAS S.J.A., en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, de fecha 29/12/2009, al indicar en su declaración que residía en la Calle las Industrias, Parte Alta La Malvinas, Casa Sin Número, Sector Los Tanques, Villa de Cura, Estado Aragua, alegando que la casa no tiene número; situación procesal ésta, que no fue valorada por la Juez A-quo, cuando decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del ciudadano CONTRERAS S.J.A., plenamente identificado en autos, a quien el Representante del Ministerio Público le imputó la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 todos del Código Penal Sustantivo, respectivamente.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que los delitos de ROBO AGRAVADO, es un delito que contrae una penalidad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo, al considerarlo que existe una tentativa del delito en mención, establecida en el artículo 80 del Código Penal, estableciendo el artículo 82 ejusdem una rebaja de la mitad a las dos terceras partes, y las LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, de TRES (3) A DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, lo que significa que son unos hechos punibles de gran magnitud, por lo tanto el prenombrado imputado es merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

Afirman los Autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, Primera Edición, Año 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores, que:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40)…”.

En total comprensión con lo antes citado, este Tribunal Colegiado, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

En consecuencia, y por todo lo antes expuesto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, incoado por la ciudadana DRA. D.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. S.P.Y., en fecha 29 de Diciembre del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CONTRERAS S.J.A., mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1º, 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, fijándose como sitio de reclusión El Internado Judicial Capital El Rodeo I, quedando en consecuencia revocado el pronunciamiento tercero de la decisión antes mencionada. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso de apelación por efecto suspensivo, incoado por la ciudadana DRA. D.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. S.P.Y., en fecha 29 de Diciembre del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CONTRERAS S.J.A..

SEGUNDO

SE ACOGE PARCIALMENTE el segundo pronunciamiento de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29/12/2009, en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 Código Penal vigente; sin embargo, al no pronunciarse en relación a la precalificación realizada por la Representante del Ministerio Público sobre el delito de Robo Agravado, este Tribunal Colegiado considera que los hechos bajo estudio ciertamente encuadran en el tipo penal precalificado por la vindicta pública, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, pero en GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 ejusdem y la precalificación jurídica.

TERCERO

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana DRA. D.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. S.P.Y., en fecha 29 de Diciembre del año que discurre, en la causa seguida en contra del ciudadano CONTRERAS S.J.A., revocándose en consecuencia el pronunciamiento tercero de la decisión recurrida, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1º, 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital el Rodeo I. En tal sentido, líbrese oficio N° 658-09 dirigido al Regimiento de Seguridad U.C., Parroquia San P.d.C.R. Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, anexándole la boleta de encarcelación Nº 016-09 al Director del Internado Judicial Capital El Rodeo I, a nombre del ciudadano CONTRERAS S.J.A., quedando detenido a la orden del Juzgado de Instancia.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2590

JOG/MCVJ/CMT/TF/yusmary.