Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001783

PARTE ACTORA: DILIHEN COREOMOTO SOCORRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 12.213.222.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.A. abogada en ejercicio e inscrita en Inpreabogado bajo el Nro.73.587.-

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS INTEGRAL DE PREVISION AMANECER. Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial Distrito Federal y Estado Miranda, el 03-02-2002, bajo el N° 28, Tomo 38-A cto. En consecuencia, se ordena a la demandada, al pago de:

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.N., abogado en ejercicio e inscrito en Inpreabogado bajo el N° 100.611,

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO / PERSISTENCIA EN EL DESPIDO.-

SENTENCIA: DEFINITIVA.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de juicio de este circuito judicial, con motivo de la demanda incoada por DILIHEN COREOMOTO SOCORRO contra la sociedad mercantil SERVICIOS INTEGRAL DE PREVISION AMANECER.

Mediante auto dictado por la Juez Temporal de este Tribunal en fecha 17 de diciembre de 2010 se da por recibida la causa siendo fijada la audiencia para el día 28/01/2011 de conformidad con las previsiones del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo reprogramada la misma debido a la reincorporación de la Juez Titular a sus labores habituales y celebrada el día 01 de febrero de 2011, prolongándose la misma a fin de efectuar conciliatorio en la sede del Tribunal en el cual las partes deciden continuar la causa indicando no haber posibilidad de acuerdo alguno. El día 26 de abril de 2011 tuvo lugar el acto del dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Apela de todo el fallo porque desconoce los derechos de la trabajadora y obvia las pruebas presentadas. 2. Esto se inicia como calificación de despido y la demandada en la primera audiencia reconoce este hecho y obvia el artículo 190 y presenta un monto que no se ajusta a este artículo, porque se le adeudaban comisiones como parte del salario, vacaciones, bono vacacionales, prestaciones sociales y el patrono no consignó posteriormente el monto que oferto. 3. El 27 de abril solicita la apertura de la cuenta y como no se había consignado solicitó el 44 de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo que se ajustara el monto por el tiempo transcurrido. 4. Se remite a juicio el expediente y no se había aperturado la cuenta, sin embargo, juicio no tomo en cuenta ello para los salarios caídos así como tampoco tomo en cuenta las pruebas consignadas. 5. No tomó en cuenta el pago de comisiones y por consiguiente el verdadero salario no lo estableció juicio. 6. El a quo no establece la veracidad de las pruebas que consigna. Hay un documento donde la empresa reconoce el pago de comisiones, los cuadros fueron obviados. La trabajadora tiene un salario mixto y el a quo no los toma en cuenta. Hay una carta donde la trabajadora exige las comisiones y hay un memorandun donde se establece el pago de las comisiones a la trabajadora, los recibos de pago también dicen algo respecto de las comisiones y el tribunal no los tomo en cuenta. 7. Hay pruebas donde se evidencian las comisiones y el a quo no los tomo en cuenta. La demandada reconoce el 5% de sus ventas como comisiones. 8. La recurrida solo toma en cuenta la contestación, donde se contradijo respecto de la audiencia de mediación y lo que la demandada dice a los órganos estatales. La contestación no debió ser. Asta el momento el a quo no estableció cual era el monto verdadero que ganaba la trabajadora, obvio las pruebas presentadas y solo tomo en cuenta lo que dijo la demandada en la contestación. 8. En la Ley de Política la empresa dice que gana un monto, en el seguro social hay otro monto y la empresa reconoce otro. 9. En las audiencias el punto álgido fue el memorando porque la empresa lo desconocía pero luego se estableció su veracidad y por ello debe tomarse en cuenta el verdadero salario de la trabajadora. 10. No entiende a cual sentencia apela su contraparte, porque en la fecha señalada en su diligencia no existe el 25 de octubre de 2010 y así oye la apelación el a quo, pero esa sentencia no consta en autos. 11. Su apelación se basa en que se viola el principio de que deben tomarse los hechos reales y no las apariencias.

El representante judicial de la demandada fundamentó de la siguiente manera su apelación: 1. Que la recurrida indica que hay una deuda de 36 días que sumado al monto por diferentes conceptos en el salario variable, es decir, el reflejado por la actora en el libelo que fueron 3100 Bs. 2. Intentó una calificación de despido y no existió ampliación de la misma para diferir de esos conceptos o para decir que ganaba comisiones. La misma parte actora en su solicitud dijo que e.B.. 3100,00. 3 Persistió en el despido sin consignar, la a quo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dijo que se debían consignar y dijo que se adeudaban 69 días, se consignó hubo un error material porque se señaló el ap21s 966, pero fue consignado a una clínica, pero se aperturo la cuenta en el banco industrial y se había hecho el pago efectivo de las prestaciones sociales, bono vacacional, vacaciones, utilidades e intereses, pero cree que fue pagado en su oportunidad por ello no adeuda treinta y seis mil bolívares. 3. Se apeló por esa sola razón aunque no recuerda la fecha de la sentencia. 4. Apela de la condena de los 36 días porque cree que canceló oportunamente los conceptos.

La apoderado de la parte actora observó la apelación de la demandada indicando: 1. El 25 de octubre no hay ninguna sentencia que apelar. 2. Esa cuenta fue aperturada obviando el error físico, a destiempo, con un mes de retraso, además faltaría un mes que habría que agregar, que es a la fecha en que transcurrió el mes le adeudan salarios caídos. 3. la actora sostuvo que: En una oportunidad presentaron una liquidación en la parte conciliatoria, y eso no concuerda con lo que dijeron en el otro tribunal. Su salario eran tres mil cien incluyendo comisiones fue su ultimo salario. ¿Cuál era el salario promedio de la trabajadora? cuatro mil, porque incluso avían picos de siete algunas ocasiones dos. La actora agregó que la sentencia no dijo cual era su salario porque hay deficiencias en sus derechos laborales. 4. La abogado agregó que los cesta ticket también fueron obviados por la recurrida, en su apelación mencionó lo adeudado ahí están incluidos. El a quo obvió las cestas ticket, ellos cancelaron solo un año y estuvo cuatro años trabajando.

El apoderado de la demandada procedió a ejercer su derecho a observar la apelación de la parte actora señalando: 1. El monto, ellos señalan uno distinto. En la solicitud fue de tres mil cien y la actora en este momento señaló que ese era su sueldo promediado; luego hizo otros argumentos, pero el a quo en su decisión fijó el salario que dijo la actora en el escrito. 2. No hubo reconocimiento alguno de las listas presentadas por la parte actora. En la audiencia de juicio se atacaron. 3. El a quo en cuento a lo solicitado en este procedimiento no hubo un sueldo que señala la parte actora sino el de Bs. 3100 y en base a ese la demandada pagó y ese fue el tomado en cuenta por la recurrida.

En su exposición de cierre la apoderada de la parte actora sostuvo. 1. Se presentó en su momento pruebas irrefutables que no fueron reconocidas pero en el transcurso de la litis la empresa lo reconoce como el memorando donde acepta el pago de comisiones. 2. Al adeudarse comisiones, cesta ticket, bono vacacional, prestaciones sociales, todo eso, al no tomar en cuenta las comisiones, eso modifica el momento que ella presentó en su momento, y eso debe tomarse en cuenta para que se replantee la situación con el verdadero salario.

En su exposición de cierre la representación de la demandada señaló: 1. Si fueron cancelados correctamente los días. 2. Lo que aduce la contraparte relativa al reconocimiento no es cierto porque el único reconocimiento que se aceptó fue unas listas de Herlis Moreno pero no señalaba el momento por comisiones. 3. No está de acuerdo con los 36 días que señala el a quo porque fueron correctamente pagados y en base a Bs. 3100 que fue el salario señalado en el libelo y en este acto. Seguidamente la juez lo inquiere ¿Usted dice que dentro de esos Bs. 3100 están incluido el fijo y el variable? Si, el fijo era Bs. 1200 y el variable seria la diferencia, como era un promedio ¿Cómo calculaba la parte variable? Eso dependía de los pagos de su cuenta nomina, no recuerda como eran las comisiones ¿era un porcentaje? Ese porcentaje está desconocido ¿recuerda como el pago de las comisiones? No recuerdo, no se devengaban comisiones en si, porque como ella trabajaba en la calle se le hacían distintos pagos a su cuenta, por ello se reconoce que los hechos a su cuenta nomina eran salario, pero en si no había % de comisión ¿Cómo se cancelaba a través de que figura se cancelaba esa diferencia entre Bs. 1200 y Bs. 3100? Como gastos de representación ¿Dónde se planteo en el proceso que eso eran gastos de representación? Ya que se hacían pagos diferentes, cuando se solicita la prueba de informes y eran pagos distintos al fijo, como no tenían como probar de donde salían esos pagos, se reconocen como comisiones, esos eran gastos porque ella trabajaba en la calle, no eran comisiones eran gastos.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la calificación de despido interpuesta por DILIHEN S.A. quien a través de su representante judicial ha alegado haber laborado para la demandada desde el 23 de junio de 2006 hasta el día 26 de enero de 2010 fecha en la que ha sido despedida sin justa causa.

Notificada la demandada y en la apertura de la audiencia preliminar acaecida en fecha 08 de marzo de 2010, la empresa SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER persistió en el despido de la accionante y a tales efectos el Juzgado 10º de de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo libra oficio a la Oficina de Control de Consignaciones a fin de que la demandada aperturase la respectiva cuenta. En fecha 22 de marzo de 2010 tuvo lugar la audiencia conciliatoria con motivo de la persistencia y de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual las partes presentan sus pruebas y prolongan la audiencia cuya continuación tuvo lugar el día 26 de abril de 2010 fecha ésta en la que la parte actora presenta su escrito de impugnación a la persistencia de la demandada, bajo los siguientes términos descritos por la recurrida:

…La parte actora señaló en su escrito de impugnación que las cantidades consignadas por la parte demandada son insuficientes por haber diferencias en los montos que allí se detallan, en cuanto a la antigüedad, pago de cesta ticket años 2006,2007, y 2008, comisiones no canceladas años 2006, 2007, 2008 y 2009, diferencias en el pago de vacaciones y bono vacacional, por el salario aplicado. Intereses sobre prestaciones sociales, pago de diferencias de los aportes del seguro social, pago de diferencias de los aportes de política habitacional y las diferencias en el monto de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como las diferencia de los salarios caídos hasta la presente fecha…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación en fecha 02 de junio de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado L.N., quien consignó escritos contentivos de contestación de la demanda, alegando que lo pagado al momento de persistir constituyen todos los derechos laborales de la actora los cuales son los siguientes tal y como lo indicó la recurrida:

…que el trabajador admitió la fecha de ingreso y egreso de la accionante, el cargo y el salario aducido por la actora de tres mil cien por lo que procedió a consignar las siguientes cantidades: Antigüedad (195) días (Bs 8.395.04); Vacaciones Fraccionadas y bono vacacional fraccionado (13.3) días ( Bs. 1.334,39); Indemnización por despido, (120) días - Bs. 12.039,60, Sustitutivo de Preaviso, (60) días (Bs. 6.019,80 y Salarios Caídos (59) días – (Bs. 6.096,66)…

.

IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el caso objeto de la presente apelación tenemos que la parte actora recurre de la cuantificación de los salarios caídos efectuada por el a quo, por cuanto a su decir, el número de días a pagar son insuficientes, motivo por el cual deberá esta Sentenciadora efectuar la revisión de los mismos en base a lo establecido por el legislador adjetivo del trabajo en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como por la doctrina del M.T. de la República; como segundo aspecto de apelación la parte demandante señala que el juez de la recurrida no incluyó para el cálculo de los conceptos en reclamo la parte variable de su salario, en virtud de que a su decir devengaba comisiones que adeuda la demandada y además no han sido tomadas como base de cálculo de sus derechos laborales, respecto de ello, observa quien decide que en virtud de la negativa absoluta efectuada por la accionada en su contestación, por cuanto adujo que la parte actora no devengaba un salario variable, deberá la accionante demostrar sus aseveraciones, respecto al salario alegado y su composición y en caso de proceder solicita se efectúe el recalculo de los conceptos que deberán ser pagados por la demandada. Por último, recurre la parte actora de la falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto del concepto de cesta ticket, cuyo pago deberá ser demostrado por la parte demandada. Por otra parte, tenemos como único aspecto de apelación de la demandada el número de días condenado por concepto de antigüedad, lo cual en el presente caso constituye un punto de mero derecho en virtud de que no se encuentra en controversia la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes. En consecuencia, pasa seguidamente esta Alzada a la revisión del material probatorio a fin de dilucidar la controversia planteada por las partes, específicamente para determinar la procedencia o no de la parte variable del salario aludida por la parte actora, así como la procedencia o no del pago de cesta ticket en virtud de que los restantes puntos de apelación constituyen pronunciamientos de mero derecho. Así se establece.-

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de instrumentales cursantes en el cuaderno de recaudos nº 01, relativos a memorando mediante el cual se le informa a la actora que ostenta el cargo de Ejecutivo de Ventas (folios 02); comunicado mediante el cual la demandada recuerda a la demandante su horario de trabajo (folio 3), marcada “D” planilla de anticipo de prestaciones sociales (folio 4), informe interno marcado “E” en el cual la accionada indica a la demandante que debe reportar en oficina los días miércoles y viernes (folio 5), marcados “F” “G” e “I” contentivas de comunicaciones de la actora dirigidas a la empresa accionada efectuando diversos reclamos (folios 06 al 09 y del 13 al 19); carta de despido de la parte actora marcada “J” (folio 20); las cuales, esta Sentenciadora desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “H” relativa comunicación emanada de la demandada y dirigida a la actora mediante la cual le indican que no se autoriza el pago de comisiones, con la referida documental la parte actora pretendió demostrar la procedencia de las comisiones, sin embargo, no evidencia esta Alzada que tal hecho quede plenamente demostrado con la documental bajo análisis. Así se establece.-

En lo que respecta a los recibos de pago cursantes a los folios 21, 22, 24, , 27, 28, 32, 33, 36, 37, 40, 43, 46, 47, 51, 52, 53, 56, 57, 60, 61, 64, 65, 68, 69, 75, 76, 78, 79, 91-94, 101, 102, 105, 106, 109, 113, 114, 125, 129, 137, 139, 140, 142, 143, 146, 150, 153, 155, 156, esta Sentenciadora los desecha por cuanto el salario fijo alegado por la parte actora ha sido reconocido por la demandada de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, las documentales en comento no demuestran hechos en controversia y por lo tanto se desechan. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 23, 25, 26, 29, 30, 31, 34, 35, 38, 39, 41, 42, 44, 45, 48, 49, 50, 54, 55, 58, 59, 62, 63, 66, 67, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 80-90, 95-100, 103, 104, 107, 108, 110, 111, 112, 115-124, 126, 127, 128, 130-136, 138, 141, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 152, 154, 157-352, contentivas de relaciones de ventas y diversos estados de cuenta, esta Sentenciadora las desecha por cuanto no le son oponibles a la demandada. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada ”S” contentiva de copia simple de comunicado mediante el cual se informa un planteamiento de la Gerencia de Ventas Operativas de la demandada el cual comprende el pago de comisiones, esta Sentenciadora lo valora como indicio del posible pago de comisiones a las cuales era acreedora la accionante, lo cual debe ser concatenado con la declaración del apoderado judicial efectuada ante este Tribunal Superior en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 354 al 367 esta Juzgadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Juzgado Superior. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

La parte demandada trae a los autos una serie de documentales que han quedado insertas en el cuaderno de recaudos nº 2, las cuales a continuaciones analizan:

En cuanto a la documental cursante al folio 2 relativa a carta de despido de la actora, así como al recibo de pago de vacaciones del folio 3 y las documentales emanadas del IVSS (folios 04 al 08) y las cursantes a los folios 27 al 116,esta Sentenciadora las desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 11 al 21, esta Sentenciadora las valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto de apelación de la parte actora, tenemos su denuncia dirigida a enervar lo condenado por concepto de salarios caídos. Al respecto, el juez de la recurrida indicó lo siguiente:

…los salarios caídos de la parte actora deben ser computados a partir de la fecha de la notificación a la parte demandada, es decir, el 18 de febrero de 2010 hasta el 8 de marzo de 2010 fecha en la cual se persistió , y en virtud de que efectivamente se materializo la persistencia del despido por la accionada en fecha 27 de abril de 2010, por tanto, ya que la misma cancelo la cantidad de 69 días es por lo que este Juzgador los declara suficientes…

.

Así tenemos que, de la revisión efectuada a las actas procesales queda evidenciado que la notificación de la demandada acaece el día 18 de febrero de 2010 y ésta ejerce su derecho a persistir en el despido el día 08 de marzo del mismo año, motivo por el cual, en primer término procede a ofrecer un total de 10 días de salarios caídos, sin embargo, respecto de ello, la Juez Décimo de de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo indica en el acta levantada el 26 de abril de 2010 que la demandada por no haber consignado las cantidades de dinero con ocasión a la persistencia ésta deberá adicionar un total de 59 días más los cuales comprendían los salarios caídos hasta el 27/04/2010 inclusive. Ahora bien, corre inserto a los folios 122 y 123 la demostración en autos de la consignación por parte de la demandada de las cantidades a ser pagadas a la actora y de las que se evidencia que la apertura de la cuenta acaece en fecha 20 de mayo de 2010, a pesar que el mencionado Tribunal a quo procedió a librar el oficio respectivo a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 09 de marzo de 2010, ratificado en fecha 19 del mismo mes y año así como el día 26 de abril de 2010, por lo que no es imputable a la parte actora el tiempo transcurrido entre el 27/04/2010 (exclusive) hasta el 20/05/2010 (inclusive) por lo que se hace procedente en derecho el primer punto de apelación de la parte actora y se ordena adicionar a la condena por concepto de salarios caídos 23 días más. Así se decide.-

Como segundo punto de apelación de la parte actora, tenemos el relativo a la presunta parte variable del salario devengado por la ciudadana Dilihen S.A., sobre el cual al momento de dar contestación la parte demandada indicó lo siguiente: “…NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO que como consecuencia lógica que no se adeuda ningún concepto a la ciudadana DILEHEN SOCORRO, no se adeuda ningún pago por concepto de comisiones, ya que el salario era un salario básico y no un salario variable como lo quiere hacer ver la parte actora…”. En tanto que, la parte actora en su escrito de impugnación a la persistencia sostuvo devengar un salario constituido por una parte fija y una parte variable consistente en comisiones por ventas. Al respecto, el juez de la recurrida indicó:

…La parte actora promovió pruebas a las cuales este Juzgador emitió pronunciamiento previo y se encuentran consignadas en el cuaderno de recaudos N°1 que rielan a los folios 2 al 367, constantes de memorandun, comunicados de la empresa a la actora, copias de anticipo de prestaciones sociales, recibos de pagos, relaciones de ventas, entre otras la parte accionada las desconoció; no obstante a estas observaciones este Juzgador las desecha del debate probatorio por cuanto son inoficiosas en virtud de que la accionada reconoció el salario alegado por la actora, la fecha de ingreso y egreso asi como el cargo aducido, todo ello obedece al derecho que tienen las partes a defenderse y a la igualdad procesal; por cuanto la parte actora al interponer su calificación estableció cual era su salario hecho aceptado por la demandada…En tal sentido este Juzgador entra a evaluar si los conceptos consignados a favor de la actora fueron suficientes o correctos en su calculo, se desprende de los dichos por la actora en su escrito de calificación que el salario percibido era de Bs 3100, y sobre esta base salarial la accionada consigno los conceptos por prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo, razón por la cual, no puede quien decide imponer la obligación a la demandada de pagarle a sus beneficios con otra base salarial…

.

Mal puede esta Alzada compartir el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida por cuanto no ha tomado en consideración el escrito de impugnación presentado por la parte actora el cual constituye su única oportunidad para plasmar su oposición a los montos y conceptos pagados por la demandada con ocasión a la persistencia. Ahora bien, antes de entrar a dilucidar este punto de apelación esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., interpreta el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la siguiente manera:

…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo …

.

En el caso específico bajo estudio, tenemos que la parte actora asevera que con su acervo probatorio ha logrado demostrar que devengaba comisiones, sin embargo, más allá de ello, no puede pasar por alto esta Sentenciadora la confesión en la que ha incurrido el apoderado judicial de la parte demandada al admitir ante esta Alzada que el salario de la parte actora estaba constituido por una parte fija y una parte variable, afirmando que de la cantidad de Bs. 3.100.00, mil doscientos bolívares eran la parte fija y el resto sería la parte variable, agregando que no se reconoce como comisiones sino como gastos de representación porque la actora estaba en la calle y afirmó que tales pagos se efectuaban a través de su cuenta nómina, reconociendo que la empresa le hacía diversos pagos en su cuenta y éstos constituían la parte variable del salario. En base a ello, tenemos que los hechos que están relevados de prueba son los expresamente confesados de manera espontánea, reconocidos, hechos notorios, entre otros; siendo que en el presente caso estamos en presencia de los primeros, esta Sentenciadora debe declarar la procedencia del segundo punto de apelación de la parte actora, por lo que se declara que efectivamente la demandante devengaba un salario mixto, cuya parte fija está demostrada en autos con los recibos de pago y la parte variable ha quedado reconocida en aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a cuantificar el mismo, cuyos parámetros serán plasmados en el capítulo subsiguiente. Así se decide.-

Debido a la declaratoria que antecede, se ordena efectuar igualmente mediante experticia complementaria del fallo, el recálculo de los derechos laborales de la ciudadana Dilihen S.A., en virtud que deberá incluirse en la base de cálculo, la parte variable del salario. Derechos laborales éstos que están constituidos por la prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

Como último aspecto de apelación de la parte actora a ser dilucidado por este Tribunal Superior tenemos el reclamo por concepto de cesta ticket, respecto de los cuales la parte demandada opuso como defensa haberlos pagado en su oportunidad en tanto que el juez de la recurrida omitió pronunciamiento alguno respecto de los mismos. Así tenemos que, efectivamente la parte demandada logra demostrar con las documentales cursantes a los folios 12 al 21 del cuaderno de recaudos nª 2 el pago de este concepto correspondiente al año 2009 (el cual no ha sido objeto de reclamo por parte de la actora),sin embargo, no demuestra haberse liberado de esta obligación durante los años 2006,2007y 2008, en tanto que los 14 días reclamados correspondientes al mes de enero de 2010 si bien consigna en autos la planilla de pago, carece de firma de la ex trabajadora por ello no tiene valor probatorio y en consecuencia se ordena, al igual que los años indicados, el pago por concepto de cesta ticket, cuyo cálculo será efectuado por experticia complementaria del fallo cuyos parámetros serán indicados en la sentencia documental. Debiendo esta Sentenciadora declarar con lugar este punto de apelación de la parte actora Así se establece.-

Pasando a dilucidar el único punto de apelación de las parte demandada el cual ha versado en objetar los 36 días que por concepto de antigüedad adicionó el a quo a lo consignado. Al respecto, comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida en aplicación del literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que corresponde a la accionante 45 días para el primer año, 60 días para el segundo año, 60 días para el tercer año y 60 días de conformidad con la disposición antes indicada, debiendo adicionar 6 días de conformidad con el encabezado de dicho artículo. En consecuencia, en base a tales señalamientos se declara sin lugar la apelación de la demandada. Así se establece.-

DE LA CONDENA Y DE LOS PARÁMETROS DE LA EXERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

En cuanto a los montos salariales, respecto a la parte fija, tenemos que no ha quedado en controversia los señalados por la parte actora en su escrito de impugnación a la persistencia (folios 61 y 62), por lo que el experto que resulte designado para la realización de la experticia complementaria ordenada por este Tribunal de Alzada deberá tomar en cuenta los mismos, e igualmente deberá calcular la parte variable del salario para lo cual deberá acudir a la empresa demandada quien deberá suministrarle al experto los montos depositados a la ex trabajadora distintos al salario fijo (por cuanto su apoderado admitió que lo que se le depositaba fuera de tales cantidades era la parte variable del salario), una vez calculado el salario normal de la accionante, el experto deberá efectuar el calculo del salario integral mes a mes, tomando en consideración que la demandada pagaba por concepto de utilidades la cantidad de 40 días y por concepto de bono vacacional 7 días por año y un día adicional por cada año de servicio (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, se condena a la demandada al pago por concepto de antigüedad (la cual calculará el experto en base al salario integral devengado mes a mes) para un total de 231 días debiendo tomar inconsideración que la relación de trabajo inició en fecha 23/06/2006 y culminó el día 26/01/2010; asimismo se condena a la demandada al pago por concepto de vacaciones se ordena su pago en base al último salario normal (de conformidad con coindicado por instancia y de lo cual no recurre la demandada) de un total de 58.5 días (los cuales calculará el experto) y bono vacacional (igualmente bajo lo indicado por instancia, es decir, en base al último salario normal) para un total de 29.8 días por este concepto. Respecto al concepto de utilidades se hace procedente en derecho la reclamación de la accionante a razón de 40 días por año en base al salario normal devengado en el año correspondiente. En canto a la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado, se condena a la demandada al pago de 60 días por la primera y 120 por la segunda la cual calculará el experto en base al último salario integral. En cuanto a la condena por concepto de salarios caídos, tenemos que la parte demandada consignó la cantidad de 69 días de salarios, sin embargo, esta Alzada ordena adicionar un número de 23 días más por este concepto, es decir, arrojaría un total de 92 días los cuales deberán ser calculados en base al salario admitido por la demandada, que ha quedado reconocido entre las partes de Bs. 3.100,oo, y sobre cuyo monto fueron cancelados los salarios iniciales. Igualmente, se condena a la demandada al pago por concepto de cesta ticket para cuyo cálculo el experto que resulte designado deberá efectuar el cómputo de los días hábiles correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y adicionarle 14 días del mes de enero de 2010 y una vez efectuado el mismo ordenar su pago en base a la unidad tributaria vigente para el momento de la persistencia, tal como quedo establecido por la parte actora, y cuyo calculo no fue objeto de ataque por la demandada, es decir, a razón de 65,oo Bs. Por unidad tributaria, sobre el 0,50 % de la misma. Ahora bien, una vez cuantificados todos los conceptos que anteceden, el experto que resulte designado deberá descontar la cantidad de Bs. 39.128.03, la cual se encuentra depositada por la demandada a favor de la actora en una cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela.

En lo que respecta a la condena de intereses de la prestación de antigüedad, así como los intereses moratorios y la indexación queda incólume la condena efectuada por el juez de la recurrida y a continuaciones transcribe:

…Finalmente a los efectos del pago de los días ordenados a cancelar en la parte motiva de la presente causa se nombra un experto que tendrá la labor de cuantificar los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.-

Finalmente, se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 13 marzo de 2007, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

. Así se establece.-

-VII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ambos recursos en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la IMPUGNACIÓN A LA PERSISTENCIA del despido, todo en el juicio seguido por DILHEN S.A. en contra de la empresa SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER, en consecuencia, se condena a ésta última al pago de posconceptos y cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada por esta Alzada y cuyos parámetros están explanados en el capítulo que antecede. TERCERO: Se modifica el fallo apelado.

Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar a la Juez Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil once (2011).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2010-001783

FIHL/KLA