Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 2 de Abril de 2009

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 2 abril 2009

Años: 198º y 150º

Expediente Nº 8373

Parte Querellante: D.C.

Abogado Asistente: B.T.D., Inpreabogado Nro. 3.004.151.

Parte Querellada: Universidad de Carabobo.

Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 5 agosto 2002 se recibe Oficio N° 00987-02 del Tribunal de Carrera Administrativa, anexo al cual remite expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, representada por la abogada B.T.D., Inpreabogado Nro. 3.004.151, contra el acto administrativo del 8 marzo 2001 dictado por el RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE CARABOBO.

El 16 agosto 2002 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 15 octubre 2002 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.

El 17 octubre 2002 D.G.F. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Temporal. Se ordena las correspondientes notificaciones.

El 7 mayo 2003 la abogada B.T.D., Inpreabogado Nro. 3.004.151, sustituye poder en la abogada O.A.T., Inpreabogado N° 1831.

El 8 julio 2003 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.

El 21 julio 2003 G.C.M. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Suplente. Se ordena las correspondientes notificaciones.

El 27 agosto 2003 se deja constancia de la notificación al Procurador General de la República.

El 23 septiembre 2003 el Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Rector de la Universidad de Carabobo.

El 17 noviembre 2003 la abogada Mariela Yanez Díaz, Inpreabogado 61.864, representante judicial de la Universidad de Carabobo, contesta la querella. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 17 diciembre 2003 la representación de la Universidad de Carabobo presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 28 enero 2004, vencido el lapso probatorio, se fija el tercer (3°) día de despacho siguiente para la presentación de informes.

El 2 febrero 2004 la representación de la Universidad de Carabobo presenta escrito de informes. En esa misma se da por recibido y se agrega a los autos.

El 5 febrero 2004, vencido el lapso de presentación de informes, se fija treinta (30) días continuos para sentenciar.

El 5 febrero 2004 la representación de la parte querellante consigna escrito de informe. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 8 marzo 2004 se difiere el acto de dictar sentencia para uno cualquiera de los treinta (30) días continuos siguiente.

El 18 septiembre 2006 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.

El 20 septiembre 2006 O.L.U. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las correspondientes notificaciones.

El 18 septiembre 2006 la representación judicial de la Universidad de Carabobo se da por notificada del abocamiento.

El 14 junio 2007 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación de la Rectora de la Universidad de Carabobo.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la representación de la querellante “Mi representada prestó servicios en forma reiterada y permanente como Secretaria para la Universidad de Carabobo, por expresa disposición del ciudadano Rector de la Universidad…omissis…a través de correspondencia No. R-2.339 de fecha 8-6-2000 enviada a la Directora de Relaciones de Trabajo de la Universidad de Carabobo…omissis…donde autoriza la designación para laborar para el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Educación Superior de la Universidad de Carabobo Núcleo Aragua (SINPROTESUCNA) a una Secretaria, que reúna los requisitos para el ingreso de personal a la Institución, por lo cual mi representada que había ingresado el 8-3-2000, y laboraba en la Oficina del Sindicato en la sede la Universidad de Carabobo, quedo totalmente autorizado su ingreso, sin la firma de ningún contrato…omissis…Servicios personales que prestó en la Oficina del Sindicato de Trabajadores de la Educación superior (SINPROTESUCNA) en el Núcleo Aragua de la Universidad de Carabobo”

Argumenta “…omissis…que el Rector de la Universidad…omissis…resolvió poner en vigencia a partir del 01-01-94 Convenio de Trabajo suscrito entre la Universidad de Carabobo y la asociación de Empleados Administrativos el cual fue aprobado en reunión del C.U. en fecha 3-4-95 conforme al artículo 36 Ordinal 8 y 186 de la Ley de Universidades, convenio que rige para todos los empleados de la Universidad estén o no inscritos en la Asociación de Empleados Administrativos”

Alega “…omissis…la Convención Colectiva establece los mecanismos de resolución de conflicto entre sus autoridades y los miembros de la Asociación de Empleados de la Universidad de Carabobo, señalando con toda claridad y precisión los procedimientos a seguir en caso de sancionar disciplinariamente al personal administrativo de la Universidad de Carabobo”

Asimismo argumenta “Siendo que existe y esta vigente una Convención de Trabajo en la Universidad de Carabobo que establece mecanismos de resolución de conflictos entre la Universidad y sus trabajadores, ante la situación planteada, a mi representada se omitió parte (sic) del ciudadano Rector el procedimiento establecido en la Cláusula No 7, procediendo a prescindir de sus servicios mediante una conducta violatoria de las Cláusulas 5 y 7…omissis…Al prescindir de la aplicación de los procedimientos previstos en la VII Convención de Trabajo, la Universidad incurrió en el vicio de ausencia total y absoluta del debido procedimiento establecido para resolver internamente los conflictos”

Alega “…omissis…en ningún momento mi representada sin haber incurrido en incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, sin alguna gestión de conciliación, y sin algún procedimiento por ante la Comisión Tripartita de Arbitraje, se procedió a prescindir de sus servicios en forma injustificada, por lo que el acto que impugno es nulo total y absolutamente, tal como esta previsto en el artículo 19 numeral de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por lo que solicito sea declarado absolutamente nulo”

Finalmente solicita “que mi representada sea reenganchada a su trabajo en las mismas condiciones de trabajo y le sean cancelados los sueldos causados desde el momento en que se procedió a su despido hasta el momento de su reincorporación, con todos los aumentos que por Ley o Convención Colectiva se causen durante todo el procedimiento, así como los bonos, vacaciones y aguinaldos que le correspondan…omissis…”

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado en su escrito de contestación alega lo siguiente:

Argumenta”…omissis…es conveniente relatar cómo realmente se suscitaron los hechos…omissis…el entonces Rector de la Universidad de Carabobo, Ing° A.R., en atención a la solicitud contenida en comunicación s/n de fecha 12-04-2000, formulada por los representantes del Sindicato Profesional de Trabajadores de la Educación Superior de la Universidad de Carabobo del Núcleo Aragua (SINPROTESUCNA), autorizó mediante Oficio N° R-2339 de fecha 08-06-2000 la CONTRATACION de una (1) Secretaria para ese Sindicato…omissis…en vista que la recurrente D.C., no cumplió con el perfil del cargo de Secretaria, fue contratada como Oficinista desde el 12-04-2000 hasta el 31 de julio de 2000…omissis…y permaneció laborando hasta el 08 de marzo de 2001, cuando el actual Rector…omissis… en uso de las atribuciones que le confiere la Ley de Universidades, dispuso por razones de reajuste organizacional y de índole presupuestario prescindir de los servicios de la mencionada trabajadora contratada.”

Alega “…omissis…lo expuesto por la parte actora en cuanto a que la Universidad de Carabobo obvió el procedimiento establecido en el mencionado Convenio de Empleados…se encuentra totalmente fuera de todo contexto jurídico, toda vez que en el caso de marras, no estamos en presencia de una empleada del PERSONAL ADMINSTRATIVO ORDINARIO Y FIJO, ya que tal condición se obtiene cumpliéndose con las formalidades estipuladas en el referido Convenio de Trabajo, relativo al ingreso mediante Régimen de CONCURSO…omissis…la recurrente no es una funcionaria administrativa de la Institución, ya que la autoridad competente, cual es el Rector de la Universidad de Carabobo, no le confirió un Nombramiento, ni la designación como personal ordinario de la Universidad, como tampoco esta Institución ofertó el cargo en un Concurso Público…omissis…”

Finalmente solicita “…omissis…declare SIN LUGAR la querella interpuesta…omissis…y se ratifiquen todos y cada uno de los actos emanados de la Universidad de Carabobo…omissis”

-III-

Consideraciones Para Decidir

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.

La representación judicial de la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, alega que “prestó servicios en forma reiterada y permanente como Secretaria para la Universidad de Carabobo, por expresa disposición del ciudadano Rector de la Universidad…omissis…a través de correspondencia No. R-2.339 de fecha 8-6-2000 enviada a la Directora de Relaciones de Trabajo de la Universidad de Carabobo…omissis…donde autoriza la designación para laborar para el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Educación Superior de la Universidad de Carabobo Núcleo Aragua (SINPROTESUCNA) a una Secretaria, que reúna los requisitos para el ingreso de personal a la Institución, por lo cual mi representada que había ingresado el 8-3-2000, y laboraba en la Oficina del Sindicato en la sede la Universidad de Carabobo, quedo totalmente autorizado su ingreso, sin la firma de ningún contrato”

La querellante alega que la Universidad de Carabobo prescinde del procedimiento establecido en la Cláusula N° 7 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Universidad de Carabobo y la Asociación de Empleados Administrativos, por lo cual el acto administrativo contenido en la Correspondencia N° R-0958 del 8 marzo 2001, dictado por el Rector de la Universidad de Carabobo, se encuentra inficionado del vicio establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

Por otra parte, la representación judicial de la Universidad de Carabobo en escrito de contestación alega “…omissis…lo expuesto por la parte actora en cuanto a que la Universidad de Carabobo obvió el procedimiento establecido en el mencionado Convenio de Empleados…se encuentra totalmente fuera de todo contexto jurídico, toda vez que en el caso de marras, no estamos en presencia de una empleada del PERSONAL ADMINISTRATIVO ORDINARIO Y FIJO, ya que tal condición se obtiene cumpliéndose con las formalidades estipuladas en el referido Convenio de Trabajo, relativo al ingreso mediante Régimen de CONCURSO…omissis…la recurrente no es una funcionaria administrativa de la Institución, ya que la autoridad competente, cual es el Rector de la Universidad de Carabobo, no le confirió un Nombramiento, ni la designación como personal ordinario de la Universidad, como tampoco esta Institución ofertó el cargo en un Concurso Público…omissis…”

De la revisión de las actas que forman el expediente (folio 110) se evidencia que la Dirección de Relaciones de Trabajo de la Universidad de Carabobo, en fecha 11 julio 2000, en comunicación dirigida a la Dirección de Planificación y Programación solicita previsión presupuestaria para la contratación de una Oficinista. Asimismo en el folio 111 se evidencia que la Dirección de Planificación y Programación Presupuestaria de la Universidad de Carabobo, mediante Oficio N° DPPP/219/DRT del 13 julio 2000 autoriza la contratación de una Oficinista, adscrita al Sindicato de Trabajadores de la Educación Superior de la Universidad de Carabobo, cargo ocupado por la querellante, lo cual se evidencia del folio 113.

El acto administrativo contenido en la Correspondencia N° R-0958 del 8 marzo 2001, dictado por el Rector de la Universidad de Carabobo expresa”Me dirijo a usted, a fin de hacer de su conocimiento que por reajuste de tipo organizacional y de índole presupuestaria, este Despacho ha dispuesto prescindir de sus servicios que como oficinista ha prestado, hasta el 08 de marzo del presente año en las oficinas del Sindicato de Trabajadores de la Educación Superior (SINPROTESUCNA) en el Núcleo Aragua de esta Institución.”

Con relación al argumento de la Universidad de Carabobo, ente querellado, que la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, no es empleada del personal administrativo ordinario y fijo, por cuanto la condición se obtiene cumplidas las formalidades del referido Convenio de Trabajo, relativo al ingreso mediante Régimen de Concurso

Observa este Juzgador que el caso de autos debe analizarse desde el punto de vista constitucional. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley...omissis… (Destacado del Tribunal)

En atención a esta norma constitucional por regla general los cargos en la Administración pública son de carrera.

En cuanto al argumento del ente querellado relativo al ingreso mediante Régimen de Concurso observa este Juzgador que la realización de los Concursos es carga imputable en forma exclusiva a la Administración Pública, por lo cual, al ser designada una persona en cargo de Carrera, sin el cumplimiento de este requisito, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene derecho el funcionario afectado por esta situación irregular, propiciada por la Administración, a permanecer en el cargo hasta que la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias y condiciones que cualquier otro administrado que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo.

De la revisión de las actas y del expediente administrativo consignado por el ente querellado se evidencia que la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, como lo indica la Universidad de Carabobo, ente querellado, no participó en concurso para el cargo de Oficinista. Sin embargo, es la Universidad de Carabobo, quien incumple con el requisito establecido en el artículo 146 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto omite el llamado a Concurso, y omisión ésta que es imputable en forma exclusiva al ente querellado.

En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 agosto 2008, expresa:

El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.

Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.

Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.

…omissis…

- De las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos: La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo

respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

. (Negrillas de esta Corte)

Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.

Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

   Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.

   Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

   En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.

   Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]

   . (Negritas de esta Corte)

   Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

   De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:

   […] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

   . (Negritas añadidas en el presente fallo)

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).

   De este modo, se deduce de la lectura de la N.F. que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.

   De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   . (Subrayado de esta Corte)

   Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.

   …omissis…

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

   De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.

   De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el M.T., una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera. Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:

   Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley

   .

   Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral

   .

   Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

   . (Subrayado de esta Corte)

   Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados. Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.

   Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.

   Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo. Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.

   …omissis…

   Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.

   Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).

   En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado. Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.

   En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

   Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)

   . (Énfasis añadido por esta Corte).

   De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

   En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

   …omissis…

   Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).

   …omissis…

   De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA, Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)

   Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro M.T. ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)

   …omissis…

   De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.

   La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.

   Así lo ha verificado nuestro M.T., cuando en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:

   Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados

   . (Negritas de esta Corte)

   Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la N.F. y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.

   Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

   La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

   . (Negritas de esta Corte)

   Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

   …omissis…

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

   …omissis…

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

   …omissis…

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   …omissis…

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.

   Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Resaltados del Tribunal)

   Observa este Juzgador en relación al argumento del ente querellado que”…omissis…la recurrente no es una funcionaria administrativa de la Institución, ya que la autoridad competente, cual es el Rector de la Universidad de Carabobo, no le confirió un Nombramiento, ni la designación como personal ordinario de la Universidad, como tampoco esta Institución ofertó el cargo en un Concurso Público…omissis…”

   Para este Juzgador que, como lo expresa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, up supra transcrita, la realización de Concurso Público para proveer los cargos de carrera es carga imputable en forma exclusiva a la Administración, razón por la cual no puede el ente querellado, Universidad de Carabobo, argumentar esta omisión de una carga suya, para pretender justificar la situación irregular de la relación laboral con la querellante. Por cuanto si es cierto que por disposición del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso, no lo es menos que siendo la realización de los concursos carga imputable en forma exclusiva a la Administración.

   Coincide este Juzgador con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, que, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que ha ingresado en forma irregular a un cargo de carrera, sin previo el respectivo concurso. Ese funcionario tiene derecho a participar en el concurso público que realice la Administración para proveer en forma definitiva el cargo que ocupa, en el entendido que dicho funcionario debe cumplir con los requisitos exigidos para ocupar el dicho cargo, debiendo la Administración considerar el tiempo de servicio y desempeño del funcionario en el cargo.

   Observa este Juzgador que de la revisión de las actas que conforman el expediente, del expediente administrativo consignado por el ente querellado y de las probanzas cursantes en autos no se evidencia que entre la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, y la Universidad de Carabobo, ente querellado se suscribió contrato de trabajo.

   Por cuanto el ente querellado, Universidad de Carabobo no aportó elementos que prueben la existencia de contrato de trabajo en forma escrita, como lo establece en forma preferente la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 70, ni su celebración excepcional en forma oral, no es procedente el argumento del ente querellado relativo que la querellante prestaba servicios como contratada, por lo cual, para la terminación de la relación de trabajo, no es posible aplicar en el presente caso las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Observa este Juzgador que la Universidad de Carabobo, al argumentar que por reajuste de tipo organizacional y de índole presupuestaria, dispone prescindir de los servicios de la querellante, calificándola como personal contratado, sin aportar elementos que prueben la existencia de la relación contractual, parte de falso supuesto.

   Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 01117, del 18 septiembre 2002, expresa:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Resaltado del Tribunal).

   Determinado lo anterior observa este Juzgador que la Universidad de Carabobo, ente querellado al calificar a la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, como personal contratado y prescindir de sus servicios por reajuste de tipo organizacional y de índole presupuestaria, sin la debida comprobación de la existencia del contrato de trabajo, parte de falso supuesto, por error en la apreciación y calificación de los hechos, por no existir en el expediente prueba de la celebración del contrato de trabajo, por lo cual no puede calificarse a la querellante como personal contratado de la Universidad de Carabobo. En consecuencia, el acto administrativo contenido en la Correspondencia N° R-0958 del 8 marzo 2001, dictado por el Rector de la Universidad de Carabobo, se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, y así se decide.

   Declarada la nulidad del acto administrativo no procede continuar analizando otros alegatos de las partes, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia procede la reincorporación de la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, al cargo Oficinista en las oficinas del Sindicato de Trabajadores de la Educación Superior (SINPROTESUCNA), Núcleo Aragua de la Universidad de Carabobo, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, representada por la abogada B.T.D., Inpreabogado Nro. 3.004.151, contra el acto administrativo del 8 marzo 2001 dictado por el RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE CARABOBO.

2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante, ciudadana D.C., cédula de identidad V-9.667.678, al cargo de Oficinista en las oficinas del Sindicato de Trabajadores de la Educación Superior (SINPROTESUCNA), Núcleo Aragua de la Universidad de Carabobo, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los dos (2) días del mes de abril 2009, siendo las nueve (9:00) de la mañana. Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 1660/11753, 1661/11754, 1662/11755 y ______/1663/1756

   El Secretario

   G.B.

   EXPEDIENTE Nro. 8373

   OLU/getsa

   Diarizado Nro. ________