Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2011

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano DILMO A.A. contra LUNCHERIA RESTAURANT ALAMEDA C.A. (INVERSIONES K.LOR 2009 C.A.) y C.E.V., todas las partes plenamente identificadas en autos, mediante escrito libelar presentado en fecha 05 de mayo de 2010. Le correspondió por distribución al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial conocer en fase de mediación, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la representación judicial de ambas partes.

Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Juzgado, se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 10 de marzo de 2011, dicha audiencia fue suspendida para el día 31 de marzo de 2011, en virtud de la falta de resultas de la prueba de informes, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en consecuencia procedió este Juzgador a dictar el dispositivo del fallo y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

II

Alegatos de las partes

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el accionante prestó servicios para LA POSADA DE CORTES, cumpliendo labor de mesonero, en un horario mixto, es decir, una parte diurna y una parte nocturna, de lunes a viernes de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 12:00 de la noche, que tenía la obligación de comparecer al local donde funcionaba la mencionada posada los días sábados en un horario de 10:00 a.m. a 04:00 p.m. para cumplir labores de limpieza en la barra del bar y arreglo de las mesas para el día lunes.

En fecha 15 de noviembre de 1995 ingresó a laborar en la POSADA DE CORTES, dicha denominación comercial era explotada por la empresa LUNCHERIA RESTAURANT ALAMEDA, posteriormente la posada se convierte en la empresa denominada INVERSIONES K.LOR 2009 C.A.

Señala que desde el inicio de la relación laboral su remuneración estuvo formada por un salario fijo, y que desde el 1 de mayo de 2009, devengaba esa parte fija más lo derivado del 10% sobre el consumo y lo correspondiente a la propina.

Que a partir del 20 de enero de 2010, el patrono decidió en forma unilateral la eliminación del 10% sobre el consumo, en razón de ello manifestó su inconformidad con la eliminación de ese porcentaje y su decisión de retirarse en forma justificada, dicho retiro era efectivo desde el 19 de febrero de 2010.

Alega que por cuanto comenzó a prestar sus servicios en fecha 15 de noviembre de 1995 se le adeuda la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, además, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que el retiro fue justificado, bono nocturno, horas extras nocturnas, que se ordene al patrono sean canceladas todas las cotizaciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Por su parte, el representante judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda reconoce que el actor prestó servicio y se llevo a cabo en un fondo de comercio cuya denominación comercial es LA POSADA DE CORTES, que cumplía labor de mesonero y dicha labor la desempeñaba en un horario mixto, es decir, una parte diurna y una parte nocturna, además reconoce que INVERSIONES K.LOR 2009 C.A. es explotadora de la denominación comercial LA POSADA DE CORTES.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador tuviera la obligación de comparecer al local los días sábados en un horario de 10:00 a.m. a 04:00 p.m., para cumplir labores de limpieza en la barra del bar y arreglo de las mesas.

Niega, rechaza y contradice el hecho establecido en cuanto al salario devengado alegado en el libelo y lo correspondiente al pago del 10% sobre el consumo.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador se haya retirado justificadamente, ya que el actor se ausento del lugar de trabajo, sin motivo aparente y por lo cual se le hizo la participación al Tribunal de Estabilidad Laboral.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor concepto alguno por indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, por cuanto se dio cumplimiento con el pago de esos conceptos.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor cada uno de los conceptos demandados, es decir, antigüedad, intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido, bono nocturno, horas extras nocturnas.

Niega, rechaza y contradice que su representada se encuentre en mora con el seguro social y con la Ley de Política Habitacional.

Por otra parte el demandado en forma personal, ciudadano C.E.V., en la contestación de la demanda niega, rechaza y contradice que el accionante haya prestado servicios para él.

Reconoce que INVERSIONES K.LOR 2009 C.A. es explotadora de la denominación comercial de la POSADA DE CORTES.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador tuviera la obligación de comparecer al local los días sábados en un horario de 10:00 a.m. a 04:00 p.m., para cumplir labores de limpieza en la barra del bar y arreglo de las mesas.

Niega, rechaza y contradice el hecho establecido en cuanto al salario devengado alegado en el libelo y lo correspondiente al pago del 10% sobre el consumo.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador se haya retirado justificadamente, ya que el actor se ausento del lugar de trabajo, sin motivo aparente y por lo cual se le hizo la participación al Tribunal de Estabilidad Laboral.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor concepto alguno por indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, por cuanto se dio cumplimiento con el pago de esos conceptos.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor cada uno de los conceptos demandados, es decir, antigüedad, intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido, bono nocturno, horas extras nocturnas.

Niega, rechaza y contradice que su representada se encuentre en mora con el seguro social y con la Ley de Política Habitacional.

III

Límites de la Controversia

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en consonancia con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al establecimiento de la carga de la prueba, sentencia Nº 592, de fecha 22 de marzo de 2007, en juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano H.R. contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A.:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En el presente caso, la controversia se circunscribe a determinar si resulta procedente el pago de todos y cada uno de los conceptos reclamados, el motivo de la finalización de la relación laboral.

IV

Del Análisis Probatorio

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Marcadas con los números “1 al 17”, que rielan del folio 02 al 300 del cuaderno de recaudos N° 1, las mismas serán valoradas de la forma siguiente:

Folios 02 al 40, marcadas “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10”, que comprenden: copia de acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Pop 68 S.R.L., copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de dicha empresa, documento en el cual el ciudadano C.V. adquiere cuotas de participación de la empresa demandada, instrumento poder otorgado por el mencionado ciudadano, copia de acta de homologación de acuerdo entre las partes en el asunto AP21-L-2009-5937, que comprendía el pago por la diferencia de pago en el salario mínimo, y las respectivas copias de los pagos realizados en virtud del acuerdo alcanzado, por cuanto dichas documentales no aportan nada a la resolución de la presente controversia pues es un hecho reconocido por la demandada que INVERSIONES K.LOR 2009 C.A. es explotadora de la denominación comercial LA POSADA DE CORTES, así mismo, la demandada reconoció el horario de trabajo del actor, y que se celebró acuerdo por ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, es por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio a las mismas. Así se establece.

Folio 41, marcada “11”, comunicación suscrita por el actor y dirigida a la empresa demandada mediante la cual participa su retiro justificado desde el 19 de febrero de 2010, en virtud de la eliminación del 10% sobre su salario. Por cuanto la misma fue desconocida en la oportunidad de la audiencia de juicio, en virtud de la negativa por parte del patrono de recibir dicha carta de renuncia, este Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 42, 43 y 44, marcadas “12, 13 y 14”, liquidación de utilidades y vacaciones correspondientes al año 2007 y 2008 y recibo de pago. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folios 45 al 300, marcadas “15, 16 y 17”, cuadernos donde se refleja el pago por 10% sobre el consumo y la propina. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de Exhibición:

De las siguientes documentales: liquidación de utilidades y vacaciones correspondientes al año 2007 y 2008 y recibo de pago, que fueron consignadas marcadas con los números 12, 13 y 14, este Juzgado le otorga el mismo valor probatorio que el otorgado a las documentales referidas. Así se Decide.

Prueba de testigos:

De la testimonial del ciudadano A.R.P., quien no compareció a rendir declaración a la audiencia de Juicio. Por lo que este tribunal no tiene nada que pronunciarse al respecto.

De la testimonial del ciudadano L.A.L., de cuya declaración se desprende que el accionante laboraba horas nocturnas extras señaladas en el libelo de demanda, este Juzgado le otorga valor probatorio.

Prueba de testigos para ratificación de documentos:

De los ciudadanos G.S. y A.Z., a fin de ratificar que son firmantes del documento consignado con el N° 11, quienes comparecieron a la audiencia de juicio y declararon que son efectivamente son firmantes de dicho documento, sin embargo expusieron que en esa oportunidad se negaron a recibir la renuncia del accionante, en virtud de ello y por cuanto ambos no fueron contestes en sus respuestas y al momento de verificar la veracidad de sus dichos la representación judicial del actor intento ilustrar a los testigos este Juzgado no le otorga valor probatorio.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Que rielan del folio “79 al 117”, ambos inclusive de la pieza principal, las mismas serán valoradas de la forma siguiente:

Folios 79 al 100, planillas de impuesto del valor agregado efectuado por la demandada. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folios 101 al 117, depósitos en cuenta del Banco Fondo Común, copia de libreta de ahorro, recibo de pago, liquidación de utilidades y vacaciones 2007 y 2008 y recibos de anticipos de prestaciones (vacaciones y utilidades), recibos de utilidades y vacaciones 2001. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba de testigos:

De las testimoniales de los ciudadanos D.V. y L.F.S., de cuya declaración se desprende que el accionante laboraba horas extras y los días señalados en el libelo de demanda, este Juzgado le otorga valor probatorio.

V

Motivaciones para decidir

Con vista a los alegatos expuestos tanto en el libelo de la demanda y la contestación, en concordancia con las exposiciones formuladas por las partes en la audiencia de juicio, este Tribunal para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Los hechos admitidos por la demandada que quedan fuera de la controversia son: el cargo desempeñado (mesonero), que la prestación del servicio se llevo a cabo en un Fondo de comercio cuya denominación comercial es LA POSADA DE CORTES, y que INVERSIONES K.LOR 2009 C.A., es explotadora de dicha posada, así mismo, se entienden como admitidos la fecha de ingresó (15-11-1995) y la fecha de egreso (19-02-2010) por cuanto no se dijo nada en la contestación de la demanda.

Corresponde a este sentenciador determinar el motivo de terminación de la relación de trabajo, si fue por retiro justificado o no. Al respecto establecen los artículos 100 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 100: Se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo.

PARÁGRAFO ÚNICO: El retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista por esta Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado.

Artículo 102: Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

1. Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

2. Vías de hecho, salvo en legítima defensa;

3. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;

4. Hecho intencional o negligencia grave que afecte la seguridad o higiene del trabajo;

5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

6. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

   La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancia que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;

7. Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados, plantaciones y otras pertenencias;

8. Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;

9. Abandono del trabajo.

   PARÁGRAFO ÚNICO: Se entiende por abandono del trabajo:

1. La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien éste represente;

2. La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.

   No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y

3. La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra.

   Al respecto fue consignada por la representación judicial de la parte actora, al folio 41 del cuaderno de recaudos N° 1, comunicación suscrita por el actor, sin embargo este Juzgado de la declaración realizada por los testigos para la ratificación de documento, se desprende que los mismos como representantes del patrono se negaron a recibir dicha comunicación, razón por la cual considera este Juzgado que el retiro no fue debidamente notificado al patrono, por lo que no puede considerarse como justificado, en razón de lo antes expuesto, este Juzgado declara improcedente el reclamo por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otra parte, alega la parte actora que su remuneración estaba integrada por el sueldo mínimo más una parte variable conformada por el 10% sobre el consumo y la propina, de las pruebas aportadas por dicha representación, se observan cuadernos de registro de propinas y 10% sobre el consumo.

   Al respecto, establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial…

   Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes.

   El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones).

   En virtud de lo antes expuestos y de las pruebas aportadas a los autos, se observa que el sueldo del actor estaba conformado por el sueldo mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mas la parte variable (propinas y 10% sobre el consumo), por cuanto no fue demostrado por la demandada que cancelara en base al salario mixto, resultan procedentes los reclamos realizados.

   En consecuencia le corresponde al accionante por concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 912 días de antigüedad.

   Para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta el salario integral devengado en el mes correspondiente de acuerdo al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con la inclusión de la alícuota por concepto de utilidades, la alícuota por concepto de bono vacacional, el 10% sobre el consumo y las propinas, conforme se evidencia en los cuadernos que fueron consignados por la parte actora y que reflejan estos montos, de acuerdo con lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, así como sus correspondientes intereses, tomando en cuenta la vigencia de la relación laboral, con sujeción a los parámetros establecido en el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   En cuanto al reclamo por Indemnización de Antigüedad y la cancelación de la Compensación por Transferencia, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada no aportó elementos probatorios que probaran el pago de estos conceptos, en consecuencia, este Juzgado ordena la cancelación de 30 días de antigüedad a razón del último salario devengado y 30 días de compensación a razón del último salario devengado. Así se establece.

   En relación al pago de Vacaciones y Bono Vacacional durante toda la relación de trabajo, por cuanto la parte demandada no logró demostrar que se le cancelaran dichos conceptos al actor, se ordena el pago de los mismos, dejándose constancia que al total arrojado deberá descontársele los montos recibidos, tal y como se desprende de los folios 42 y 43 del cuaderno de recaudos N° 1, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 223 y 225 eiusdem, tomando como base de cálculo el último salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las propinas y bono nocturno, para ello, se ordena realizar experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   En cuanto al pago de Utilidades, igualmente no fue demostrado a los autos por la representación judicial de la parte demandada, que le haya cancelado este concepto, por lo que le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: 422,5 días por el salario base, para calcular las utilidades estará representado por el salario básico mensual, más la porción variable ya anteriormente referida, cálculo que deberá ser realizado por el experto contable. Así se establece.

   En relación al pago de bono nocturno, por cuanto no se cancelaba de acuerdo al salario mixto integrado por el sueldo mínimo y la parte variable integrado por propina, porcentaje y bono nocturno, se ordena cancelar este concepto de acuerdo al salario mixto devengado tal y como se señala al folio 18 del expediente, calculo que deberá realizarse en la experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

   En cuanto al reclamo por horas extras, por cuanto la parte actora a través del testigo promovido logró demostrar que si laboraba las horas extras nocturnas, se ordena sean canceladas, de acuerdo al limite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 100 horas extras anuales, por trece años de servicio, en consecuencia se ordena cancelar 1300 horas extras nocturnas a razón del último salario diario devengado, es decir, Bs. 29,43, calculo que deberá realizarse mediante experticia complementaria. Así se decide.-

   Por último, el actor peticiona que le sea ordenado al patrono cancelar las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la inscripción en la Ley de Política Habitacional, al respecto este Juzgado se refiere a sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de marzo de 2011, caso DULIX R.D. contra FOTO YA C.A. que estableció:

   …Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

   En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

   En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

   En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

   En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

   Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara...

   En virtud de la mencionada decisión parcialmente transcrita, por cuanto la demandada no demostró haber cumplido con la obligación de cancelar las cotizaciones por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y así mismo la inscripción en la Ley de Política Habitacional, este Juzgado ordena a la empresa demandada, pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de noviembre de 1995 y diciembre de 2009, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano Dilmo A.A. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se le ordena a la demandada a inscribir al accionante y cancelar en la Ley de Política Habitacional desde noviembre de 1995 hasta enero del año 2010.

   Se condena a la parte demandada al pago de Intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los conceptos condenados, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, lo que no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación.

   La experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos anteriormente especificados, será efectuada por un experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, según lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VI

   Dispositivo

   En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda incoada por el ciudadano DILMO A.A. contra LUNCHERIA RESTAURANT ALAMEDA C.A , INVERSIONES K.LOR 2009 C.A y C.E.V., plenamente identificados en autos SEGUNDO: No hay condena en costa en virtud a la naturaleza del fallo. TERCERO: Se ordena cancelar los conceptos que se detallan en la motiva del presente fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

   Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º y 152º.

   EL JUEZ

   ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES

   El SECRETARI O

   Nota: En el día de hoy, siendo las once y cincuenta y tres de la mañana (11:00 a.m), se dictó el presente fallo.

   EL SECRETARIO