Decisión nº 03 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: D.A.M.B., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad N° V- 2.887.143, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.947.

DEMANDADA: D.C.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.887.143.

APODERADA: M.V.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.462.354 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.371.

TERCERO DEMANDANTE: V.M.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.793.817.

APODERADO: J.R.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.909.511, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.073.

DEMANDADOS EN TERCERÍA: D.A.M.B. y D.C.N., antes identificados.

MOTIVO: Demanda principal por ejecución de hipoteca y demanda de tercería por nulidad de documento hipotecario. (Apelación a decisión de fecha 23 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada M.V.G.R. actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.N., contra la decisión de fecha 23 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la oposición a la demanda que por ejecución de hipoteca interpuso el ciudadano D.A.M.B. en contra de la ciudadana D.C.N.; sin lugar la demanda de tercería interpuesta por V.M.S.M. en contra de los ciudadanos D.A.M.B. y D.C.N.; acordó continuar el procedimiento de ejecución de hipoteca conforme a lo establecido en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y condenó en costas a los ciudadanos V.M.S.M. y D.C.N. por haber resultado totalmente vencidos.

Apelada dicha decisión el juzgado de la causa acordó oír la apelación en ambos efectos y remitir el expediente principal junto con el cuaderno de tercería al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 60).

Se inició el presente asunto cuando el ciudadano D.A.M.B., asistido por la abogada I.M.M.G., demanda a la ciudadana D.C.N. por ejecución de hipoteca. Manifestó en su escrito que según consta del documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira de fecha 14 de julio de 2000, anotado bajo el N° 22, Tomo 003, protocolo 1, folio 173 del tercer trimestre, dio en calidad de préstamo a la ciudadana D.C.N. la cantidad de treinta y dos millones quinientos mil bolívares (Bs.32.500.000,00), al interés del 1% mensual, por el plazo de seis meses contados a partir de la fecha cierta del referido documento. Que para garantizar el cumplimiento de dicha obligación, la deudora constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado a favor de D.A.M.B., sobre un lote de terreno propio y la vivienda sobre él construida, ubicado en el Barrio “La Victoria”, calle Independencia, signada con el N° 1-23, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., el cual pertenece a la mencionada ciudadana D.C.N. según documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Circuito Primero del Distrito San Cristóbal, bajo el N° 2, Tomo 20, Protocolo 1. Que como la referida cantidad no ha sido cancelada a pesar de que se encuentra de plazo vencido, líquida y exigible y no prescrita, y por cuanto han sido infructuosas todas las gestiones realizadas para obtener su pago, quedó expedita la acción de naturaleza ejecutiva según lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello que solicita la ejecución de hipoteca del referido inmueble propiedad de la ciudadana D.C.N.. Fundamentó la demanda en los artículos 660, 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, estimándola en la cantidad de treinta y dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 32.500.000,00). (Fl. 1 al 2). Anexos. (Fls. 3 al 15).

Por auto de fecha 05 de marzo de 2003, el Juzgado de la causa admitió la demanda, acordó la intimación de la ciudadana D.C.N. y de conformidad con lo solicitado por la parte demandante decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en el libelo de demanda. (Fl. 16).

Mediante escrito de fecha 24 de abril de 2003, la ciudadana D.C.N., asistida por la abogada Dorelys Barrera, hizo formal oposición a la demanda por ejecución de hipoteca incoada en su contra con fundamento en el artículo 663, numeral quinto del Código de Procedimiento Civil, alegando que el demandante ha recibido como pago de la acreencia hipotecaria la cantidad de Bs. 21.575.000,00 en letras de cambio, aceptadas por ella a la orden del demandante y libradas por él mismo, la primera el 14 de enero de 2002 con vencimiento el 14 de julio de 2002, por la cantidad de Bs. 7.500.000,00; la segunda de fecha 14 de enero de 2002 con vencimiento el 14 de febrero de 2002, por la cantidad de Bs. 11.000.000,00 y la tercera en fecha 14 de julio de 2002 con vencimiento el 14 de octubre de 2002, por la cantidad de Bs. 3.750.000,00, sumando toda la cantidad de Bs. 22.250.000,00. Que las cambiarias referidas le fueron endosadas en forma pura y simple por el demandante a la ciudadana I.M.M.G., quien demandó su pago por vía especial de intimación. Dijo que por tanto el saldo de la deuda con garantía hipotecaria es la cantidad de Bs. 10.250.000,00 de los cuales ya le ha pagado la cantidad de Bs. 5.800.000, oo. (Fl. 22 y su vuelto).

Al folio 24 riela poder apud acta conferido por la ciudadana D.C.N. a la abogada M.V.G.R..

Al folio 25 corre poder apud acta conferido por el ciudadano D.A.M.B. a la abogada I.M.M.G., habiéndose revocado dicho poder mediante diligencia de fecha 06 de diciembre de 2005. (Fl. 34).

En diligencia de fecha 27 de mayo de 2003, la abogada I.M.M.G. con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó se continúe con el procedimiento conforme lo dispone el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, previo embargo del inmueble. (Fl. 26).

Mediante diligencia de fecha 07 de agosto de 2003, el abogado J.R.R.P. actuando como apoderado del ciudadano V.M.S.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código Civil pidió a la juez de la causa que oficie a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, informándole de la existencia de la demanda de tercería. (Fl. 27).

Al folio 28 riela poder apud acta conferido por el ciudadano V.M.S.M., parte demandante en el juicio de tercería, al abogado J.R.R.P..

En escrito de fecha 07 de abril de 2005, la abogada M.V.G.R. actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.N., parte

demandada en el juicio principal, solicitó la nulidad de todo el proceso por considerar que el mismo está viciado desde la admisión, dado que en el documento constitutivo de la obligación no consta el monto por el cual se constituye la hipoteca de primer grado sobre el inmueble propiedad de su representada, exigido por el artículo 1879 del Código Civil y, por tanto, no se cumplen los requisitos para que proceda la ejecución de hipoteca previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Por último, manifestó que al no estar cumplidos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento a seguir es por vía ejecutiva de conformidad con lo previsto en el artículo 661 eiusdem. (Fl. 29 al 32).

En fecha 13 de febrero de 2006, el Juzgado de la causa dictó decisión en la que determinó que la oposición formulada por la parte demandada está enmarcada dentro de la norma contenida en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por lo que declaró abierto a pruebas el procedimiento. En cuanto a la petición de nulidad efectuada por la apoderada judicial de la parte demandada, consideró que la misma es materia de fondo que debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Ordenó la notificación de las partes. (Fls. 34 al 37).

Luego de lo anterior aparece la sentencia apelada, dictada por el a quo en fecha 23 de marzo de 2006. (Fls. 38 al 51).

En fecha 14 de agosto de 2006, este Juzgado Superior le dio entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente. (Fls. 62, 63).

En fecha 17 de octubre de 2006 la abogada M.V.G.R., apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes mediante el cual solicitó se declare sin lugar la demanda, alegando que el supuesto contrato de hipoteca no cumple con los requisitos establecidos en el Código Civil y, en consecuencia, es nulo todo el proceso. Que en el contrato donde constan la hipoteca y el crédito, se destaca que su representada D.C.N. recibió de D.A.M.B. la cantidad de Bs. 32.500.000,00, en calidad de préstamo al interés del uno por ciento mensual. Que en la parte que se refiere a la hipoteca se señala y determina el inmueble objeto del contrato y, también, que constituye una hipoteca especial convencional de primer grado, no incluyendo el monto de la misma. Que si bien es cierto que se cumplieron dos de los requisitos exigidos para la existencia de dicha hipoteca, tales como el registro del documento y la determinación del objeto, faltó el tercer elemento que es la cantidad determinada de dinero por la cual se constituye. Que el artículo 1879 del Código Civil establece los tres requisitos a cumplir en la hipoteca y que al faltar uno de ellos ésta no existe como tal. Que en el caso de autos se puede observar que no hay cantidad de dinero garantizada con la hipoteca. Que al no estar cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento a seguir es por cobro de bolívares según lo previsto en el artículo 665 eiusdem y, por ende, se le están cercenando a su representada D.C.N. los derechos legales y constitucionales. Que, por otra parte, la juez a quo después de dos años de hecha la oposición por la demandada, abrió el procedimiento a pruebas en fecha 13 de febrero de 2006, y por ser tan extemporánea dicha decisión, acordó en la misma la notificación de las partes, notificaciones estas que nunca fueron hechas ni siquiera libradas las boletas correspondientes, violándose así el derecho a la defensa de su representada, ciudadana D.C.N.. Por último, solicitó que se restablezca el estado de derecho violado por la Juez a quo, y que una vez estudiado el supuesto contrato de hipoteca se verifique que efectivamente falta un requisito indispensable para que se esté ante un contrato de hipoteca, requisitos que por ser de orden público, necesariamente la falta de uno de ellos hace nulo el contrato, debiéndose proceder al cobro del préstamo por otra vía distinta al procedimiento de ejecución de hipoteca. (Fls. 64 al 69).

Por auto de fecha 17 de octubre de 2006 este Juzgado Superior, de conformidad con los artículos 7 y 25 del Código de Procedimiento Civil, dejó constancia que siendo el vigésimo día que señala el artículo 517 eiusdem para la presentación de los informes, y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandante no hizo uso de ese derecho (fl. 70). Y por auto de fecha 30 de octubre de 2006, se dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 ibidem para la presentación de observaciones a los informes de la parte contraria, la parte demandante no hizo uso de ese derecho. (Fl. 71).

Por auto de fecha 15 de enero de 2007 se difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa por el plazo de treinta días calendario, contados a partir de dicha fecha. (F. 72).

Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2007 el abogado D.M.B., con el carácter de autos, consignó documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, Estado Táchira, el 18 de enero de 2007, inserto bajo el N° 14, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones, mediante el cual cede al ciudadano R.S.T., titular de la cédula de identidad N° V-4.627.919, “todos los derechos litigiosos que están en los expedientes números 29753 y 29789, por cobro de bolívares y ejecución de hipoteca, que cursan por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…” (Fs. 73 al 75).

CUADERNO DE TERCERÍA

A los folios 1 al 2, corre inserto libelo suscrito por el ciudadano V.M.S.M., asistido por el abogado J.R.R.P., en el que demanda en tercería a los ciudadanos D.A.M.B. y D.C.N., por nulidad de documento hipotecario. Manifestó que cursa en el mismo Tribunal juicio N° 29.753 de ejecución de hipoteca interpuesto por el ciudadano D.A.M.B. contra la ciudadana D.C.N.. Que la referida ejecución versa sobre una hipoteca convencional y de primer grado que ésta constituyó a favor de aquél, para garantizar el pago de un contrato de préstamo por la cantidad de Bs. 32.500.000,00, según el documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 14 de julio de 2002, bajo el N° 22, Tomo Tercero, Protocolo Primero. Que la hipoteca se constituyó sobre un lote de terreno y la vivienda sobre el mismo construida, perteneciente a la demandada y a él. Que desde hace veintinueve (29) años mantiene una unión concubinaria estable con D.C.N., en la que han procreado tres hijos de nombres V.Y., N.Y. e I.Y., copia de cuyas partidas de nacimiento anexa. Que su compañera de vida contrató un préstamo de dinero con garantía hipotecaria sin su consentimiento, condición que considera obligante ya que el bien inmueble objeto de la garantía pertenece a la comunidad concubinaria y se obtuvo con el esfuerzo de los dos. Que teniendo en cuenta la disposición del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe concluirse que a las uniones concubinarias o uniones estables de hecho, le son aplicables los mandamientos del Código Civil establecidos en los artículos 148, 168 y 170, por lo que el referido bien inmueble propiedad de la comunidad que mantiene con D.C.N., no podía ser gravado sin su consentimiento, so pena de anulabilidad. Que por las razones expuestas demanda en tercería a los ciudadanos D.A.M.B. y D.C.N., para que convengan en que el contrato celebrado entre ellos es nulo de toda nulidad, ya que en su celebración no se cumplió con el consentimiento suyo, según lo establecido en el artículo 170 del Código Civil. Fundamentó la demanda, procesalmente en el artículo 370 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil y, sustantivamente, en los artículos 168 y 170 del Código Civil, estimándola en la cantidad de Bs. 10.000.000, oo. (Fl. 01 al 02). Anexos. (Fls. 3 al 10).

Por auto de fecha 14 de mayo de 2003, el Juzgado de la causa admitió la demanda de tercería y acordó el emplazamiento de los ciudadanos D.C.N. y D.A.M.B.. (Fl. 11).

En fecha 26 de abril de 2004 el ciudadano D.A.M.B., asistido por la abogada I.M.M.G., presentó escrito por medio del cual dio contestación a la demanda, negándola, rechazándola y contradiciéndola en todas y cada una de sus partes. Igualmente, solicitó posiciones juradas al demandante, ofreciéndose a rendirlas recíprocamente conforme a lo establecido en el Código Civil. (Fls. 23 al 27). Anexos. (Fls. 28 al 53).

Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2004 la ciudadana D.C.N., asistida por la abogada M.G.R., dio contestación a la demanda, conviniendo en la misma en todas sus partes por ser ciertos los hechos en ella narrados. (Fl. 54).

A los folios 55 al 56 corre inserto poder apud acta conferido por el ciudadano D.A.M.B. a la abogada I.M.M.G..

Por auto de fecha 20 de mayo de 2004 el a quo ordenó practicar la citación personal del ciudadano V.M.S.M., a fin de que en la oportunidad allí fijada absuelva las posiciones juradas solicitadas por el demandado y, de conformidad con el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, fijó día y hora para que éste absuelva las posiciones juradas que le formule su contraparte. (Fl. 57).

Al folio 59, corre poder apud acta conferido por el ciudadano V.M.S.M. al abogado J.R.R.P..

Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2004 el ciudadano D.A.M.B., asistido por la abogada I.M.M.G., promovió pruebas. (Fls. 60 al 61). Anexos. (Fl. 62 al 73).

En fecha 19 de mayo de 2004 el ciudadano V.M.S.M., asistido por el abogado J.R.R.P., promovió pruebas. (Fl. 75 al 76).

Por diligencia de fecha 25 de mayo de 2004, el abogado J.R.R.P. con el carácter de autos solicitó al Tribunal de la causa dejar constancia de que el escrito de promoción de pruebas del codemandado D.A.M.B. sólo fue suscrito por la abogada asistente I.M.M.G. (f. 78), lo cual es acordado mediante auto de fecha 26 de mayo de 2004 (f. 79), habiendo dejado constancia de tal circunstancia la Secretaria del Tribunal, en fecha 26 de mayo de 2004. (f. 80).

Por auto de fecha 01 de junio de 2004, el Juzgado de la causa admitió las pruebas promovidas por el ciudadano D.A.M.B., con excepción de las posiciones juradas solicitadas por la parte promovente, en razón a que las mismas ya habían sido solicitadas en el escrito de la contestación de la demanda presentado en fecha 26 de abril de 2004, habiéndose ordenado en esa oportunidad la citación correspondiente. (f. 81).

En la misma fecha, el a quo admitió las pruebas promovidas por el ciudadano V.M.S.M.. (Fl. 82).

A los folios 85, 86, 89, 90, 91, 92, 97, 98, corren insertas las declaraciones de los testigos promovidos.

A los folios 100 al 106 riela escrito de informes presentado ante el Juzgado de la causa por el ciudadano J.R.R.P., apoderado judicial de la parte demandante.

Por auto de fecha 07 de agosto de 2006, el a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, salva todos los folios que se encuentren tachados y enmendados. (Fl. 107).

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la abogada M.V.G.R., apoderada de la ciudadana D.C.N., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la demanda que por ejecución de hipoteca interpuso el ciudadano D.A.M.B. contra D.C.N.; sin lugar la demanda de tercería propuesta por el ciudadano V.M.S.M. contra los ciudadanos D.A.M.B. y D.C.N.; acordó continuar el procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y condenó en costas procesales a los ciudadanos V.M.S.M. y D.C.N., por haber resultado totalmente vencidos.

Ahora bien, en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada la apoderada judicial de la ciudadana D.C.N. manifestó que la juez a quo, después de dos años de que la parte demandada hubiere hecho oposición al pago intimado, ordenó abrir a pruebas el procedimiento en fecha 13 de febrero de 2006 y por ser dicha decisión extemporánea ordenó notificar a las partes, lo cual no fue efectuado, violándose de esta manera su derecho a la defensa.

A objeto de considerar tal planteamiento, se hace necesario examinar el procedimiento de ejecución de hipoteca consagrado en el Capítulo IV, Título II “De los juicios Ejecutivos”, Libro Cuarto “De los procedimientos Especiales”, del Código de Procedimiento Civil, a tenor de lo establecido en los artículos 660 y 662 que disponen:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

Artículo 662.- Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el

inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.

Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos l.907 y l.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634. (Resaltados propios).

De las normas transcritas se infiere que la ejecución de hipoteca debe tramitarse conforme al procedimiento especial contencioso antes señalado, en el cual se contemplan dos fases bien diferenciadas, la ejecución propiamente dicha que comienza si el cuarto día de despacho siguiente a la intimación el demandado no acredita el pago, procediéndose en este caso al embargo del inmueble gravado, continuando luego el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil hasta que deba sacarse a remate el inmueble, estado en el que se suspenderá si se hubiese formulado la oposición al pago intimado. La segunda fase surge a raíz de esta oposición al pago que pueden efectuar el deudor o el tercero poseedor, con fundamento en las causales establecidas en el artículo 663 transcrito supra. Una vez formulada dicha oposición, corresponde al juez verificar que la misma llene los extremos establecidos en la citada norma, y de considerarla admisible declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del juicio ordinario.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 545 de fecha 06 de julio de 2004, expresó:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo. (Resaltado propio)

(Expediente C-2004-000072).

En el caso sub-iudice, al revisar las actas procesales se aprecia a los folios 34 al 37 la decisión de fecha 13 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal de la causa, mediante la cual determinó lo siguiente:

En el caso bajo estudio la oposición formulada por la parte demandada, está enmarcada dentro de la norma transcrita, es decir que llena los extremos exigidos en ordinal 5° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga declara que el procedimiento debe abrirse a pruebas y así se decide.

En cuanto a la petición de la abogada M.V.G.R., apoderada de la ciudadana DODRALISA (sic) CHACÓN NIETO, en la que pide la nulidad de todo el proceso, alega el artículo 1879 del Código Civil, es decir, la hipoteca no tiene efecto, si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo (sic) XXII de este libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero. Que no están cumplidos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que el procedimiento a seguir es el procedimiento por vía ejecutiva y así deberá sentenciarse, pues no hay debido proceso y se le está (sic) cercenando los derechos legales y constitucionales, violándose normas de orden público a su representada. Quien juzga considera necesario advertir a la parte solicitante que el pedimento realizado es materia de fondo, el cual será resuelto en la sentencia definitiva. Y así se decide.

Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Administrando (sic) Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad (sic) de la Ley, DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

NOTIFIQUESE (sic) A LAS PARTES.

Igualmente, se observa que la notificación a las partes ordenada en la referida decisión no fue llevada a efecto, evidenciándose que sin cumplir con la misma el a quo procedió a dictar la decisión definitiva de fecha 23 de marzo de 2006, corriente a los folios 38 al 51.

En este orden de ideas, cabe destacar el contenido de los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil que establecen:

Artículo 251.- El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento, y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos. (Resaltado propio)

Artículo 233.- Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

De la lectura de dichas normas se desprende que las decisiones dictadas fuera de lapso deben ser notificadas a las partes, en la forma prevista en el mencionado artículo 233, con el propósito de que el notificado tenga conocimiento cierto y preciso de las mismas, a fin de que pueda ejercer los recursos a que hubiere lugar, por lo que los lapsos para la interposición de dichos recursos no corren sino a partir de tal notificación, resguardándose de esta manera la efectividad del derecho constitucional a la defensa en el proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 485 de fecha 10 de marzo de 2006, ratificando criterio anterior expresó:

Cabe citar, al respecto, la doctrina de esta Sala en relación con el tema controvertido. En este sentido, ha señalado lo siguiente:

“…es preciso advertir que el quid del asunto se origina con ocasión de la publicación del fallo dictado fuera del lapso procesal correspondiente, (…). Así las cosas, cabe señalar que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso que se examinaba, contiene el siguiente enunciado:

“Artículo 251

…Omissis…

Es evidente, según se desprende del contenido mismo de la identificada sentencia, que la misma había sido publicada una vez vencido el lapso dispuesto para la producción del fallo. De allí que, a tenor de lo dispuesto en la transcrita norma, específicamente en la oración destacada por la Sala, era menester su notificación a las partes.

Tal notificación, definida como el “acto procesal de comunicación del tribunal que tiene por objeto dar noticia de una resolución, diligencia o actuación, a todos los que sean parte en el pleito o la causa y también a quienes se refieran o puedan causar perjuicios cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones de conformidad con la Ley”, (Diccionario Espasa Jurídico, 2001), cumple entonces, una vez producida la sentencia, con un objetivo específico, cuál es, hacer del conocimiento de las partes involucradas en el proceso, que se ha emitido el respectivo pronunciamiento en la causa que les interesa y que incide de manera favorable o desfavorable en su esfera de intereses. Y, la misma tiene sentido, en tanto que mientras la actuación judicial se produce dentro del lapso legal del que dispone el juez para sentenciar se supone que las partes están a derecho, y pendientes de esa etapa procesal, sin embargo vencido aquel, no es que entrañe un desinterés de las partes sino que la oportunidad en que saldrá la sentencia se convierte en indeterminada en el tiempo, por lo que, de no existir un paliativo, les acarrearía la obligación de acudir constantemente a la sede del órgano judicial y la consecuente revisión del expediente a los fines de indagar acerca del estado del mismo. Por ello, una vez producida la mora del juzgador en su obligación de emitir el fallo, el legislador previno que la parte fuera informada, a través de un mecanismo idóneo, de la reanudación del proceso, con la inmediata consecuencia de quedar en suspenso los lapsos para la interposición de los recursos y, por ende, los efectos del fallo emitido, los cuales sólo comenzarían a producirse una vez cumplida la notificación de las partes del proceso y vencido el lapso para la interposición de aquellos o su resolución definitiva.

Ahora bien, es claro que, para que se inicie el lapso correspondiente al ejercicio de los recursos dispuesto por la ley, es preciso que se verifique la notificación de las partes, cuya realización es una cuestión casuística. Esto es, que el logro de una adecuada notificación y, por tanto, la garantía del derecho de defensa y del debido proceso, en tales casos, para asegurar la posibilidad de recurrir contra la decisión que le resulte adversa a una parte dependerá de las circunstancias de cada caso en particular, para lo cual la legislación desarrolla distintas opciones, una de las cuales es la invitación realizada por el legislador de dejar establecido en determinados actos un domicilio procesal, señalamiento u omisión a la cual le atribuye la producción de determinados efectos jurídicos (artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. …

(Sentencia No.2.754 del 11 de noviembre de 2002, caso: C.V.G.). (Resaltado propio)

(Expediente N° 05-2367)

Conforme a lo expuesto, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta juzgadora actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera necesario reponer la causa al estado en que se encontraba para el día 13 de febrero de 2006, fecha en la que se dictó la decisión que ordenó abrir a pruebas el procedimiento de ejecución de hipoteca, quedando incólume dicho fallo, debiéndose anular las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al mismo. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana D.C.N., mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2006.

SEGUNDO

REPONE LA CAUSA al estado en que se encontraba para el día 13 de febrero de 2006, fecha en la que se dictó la decisión que ordenó abrir a pruebas el procedimiento de ejecución de hipoteca, quedando incólume el referido fallo. En consecuencia, quedan anuladas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al mismo.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de febrero del año dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana (8:35 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5508