Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 19 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000080

ASUNTO : LP01-R-2005-000081

IMPUTADO: SAHARABASTY D.G.

FISCAL: DECIMO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

DEFENSA: FIDEL MONSALVE Y G.Q.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con motivo del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Representantes de la Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto Nº 02 del Circuito Judicial del Estado Mérida, que en fecha 18 de marzo de 2005, absolvió a la encausada D.G.S., por la comisión de los delitos de: Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tipo penales imputado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público.

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito de interposición del recurso, denuncia los vicios de la decisión que impugna, en los siguientes términos:

(…) El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal ( en lo adelante sic) establece que el recurso de apelación contra sentencias definitivas “ sólo podrá fundarse” en lo motivos allí establecidos, pues según los principio de impugnabilidad objetiva y agravio establecidos en el artículo 432 y 436 del propio Código son éstos los únicos motvos por los que se puede apelar; en tal sentido y dando cumplimiento con lo exigido en el artículo 453, señalo a continuación los motivos y fundamentos de la Apelación:

(…) se puede observar del texto de la sentencia recurrida, la falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria dictada a favor de la ciudadana D.G.S.. (…) Siguiendo el análisis de cada prueba, que demuestran la falta, contradicción y la ilogicidad por parte del Tribunal, para motivar la sentencia recurrida, en este particular , resulta según las máximas de experiencia ilógico señalar que tres personas (testigos) que han sido coherente y contestes en su declaraciones merecen menos credibilidad que uno sólo, que dentro de su declaración manifestó no haber visto nada cunado la acusada se acercaba a la sala de prevención para su revisión, en conclusión que ella no observó el procedimiento de inspección que los funcionarios hicieren a la acusada.

En este mismo orden, es menester señalar, que el sistema penal venezolano para la valoración de las pruebas se sujeta al sistema de libre convicción razonada o sana critica, el cual no es otro, sino que los tribunales están obligados a motivar o fundamentar el peso o valor relativo que dan a cada prueba. Este principio esta consagrado en el artículo 22 del COPP, que implica la no existencia de reglas sobre valoración de pruebas que no sean aquellas que emanan de la exigencia de su licitud, de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En el caso particular que nos ocupa, en donde - se ha dado suficiente valor probatorio a un testimonio – y se han desechados tres, especificar claramente las razones, es necesario señalar: el testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal y la relación que pudiera tener el testigo con el acusado o con la víctima no es óbice, por si sola, para la desestimación de su testimonio, por lo cual no existe procedimiento para la tacha de los testigos, cualquier falta de imparcialidad o de objetividad en el testigo, simplemente debe ser puesta de manifiesto, mediante la contraprueba eficiente. Cuestión que no sucedió en el caso que ocupa la atención del tribunal colegiado.

Por otra parte, cuando se inició el juicio oral y público y la representación Fiscal ratificó la Acusación admitida en la fase intermedia por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, el delito imputado a la ciudadana D.G.S., fue el establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes, en armonía con lo establecido en el artículo 43 ejusdem, es decir OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES; Ahora, si observamos en el texto integro de la sentencia, en la Dispositiva verificamos que el Tribunal Mixto Absolvió a la acusada de un delito que el Ministerio Público no le había imputado como lo es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (…) Por todo lo antes indicado es que esta representación fiscal, muy respetuosamente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del COPP solicita; SEA DECLARADO CON LUGAR EL PRESNETE RECURSO DE APELACIÓN, SE ANULE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN JUICIO ORAL Y PUBLICO ANTE UN JUEZ DISTINTO AL QIE LA DICTÓ. (…)

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto Nº 02 del Circuito Judicial del Estado Mérida, en fecha 18 de Marzo de 2005, publicó sentencia en la que absolvió a la encausada D.G.S., y a los fines de una mejor comprensión de los argumentos del recurrente, en cuanto a los vicios que denuncia en la decisión recurrida, esta alzada estima oportuno la trascripción íntegra de los capítulos de dicha decisión relativos a los hechos que el Tribunal estimó acreditados, así como el análisis y valoración de los elementos probatorios:

“(…) El tribunal Mixto que conoció de la presente causa, con el voto mayoritario de los señores escabinos (y el consiguiente voto salvado del suscrito Juez Presidente) estima que a pesar de que quedó demostrado que la ciudadana D.G.S., el día 03 de febrero de 2004, se apersonó al Internado Judicial Los Andes, con sede en San J. deL. y fue objeto de una revisión en las bolsas que portaba; no quedó demostrado que los funcionarios de la Guardia Nacional C/1 ROSALES ESCALONA A.D. y C/1 QUIROZ RONDON J.W., hallan incautado a la ciudadana D.G.S. dos panelas de restos vegetales (marihuana) camufladas entre el contenido de dichas bolsas, en la revisión efectuada a las personas que acudían a la visita conyugal en el referido centro de reclusión penal del Estado Mérida.

CAPÍTULO IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la Audiencia Oral y Pública de Juicio fueron realizadas las pruebas admitidas con los resultados siguientes:

I

TESTIFICALES y EXHIBICIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS A LOS DECLARANTES

1) Declaración de la ciudadana Y.M. (EXPERTO TOXICOLOGICO) quien ratificó el contenido y firma de la experticia que aparecen al folios 14 y 15 de la presente causa, y en resumen expuso:

“Realice una experticia botánica y toxicológica, en la primera, habían dos bolsas constitutivas de una muestra “A” bolsa azul contentiva de otra bolsa azul y blanco con rayas dentro de esa misma había una panela compactada con restos vegetales elaborado con papel beige y cinta marrón y rotulada muestra “B”, y la otra bolsa plástica, color blanco, había adentro una bolsa azul, tenía un polvo refinado y una panela en una bolsa negra y cinta de embalaje, se realizaron reacciones químicas la muestra “A” resultando carbohidratos y a la “B” y “D” resultó marihuana y la “C” resultó ser maíz; en cuanto a la experticia toxicológica para el rapado de dedos (doce (12) centímetros cúbicos), como resultado aparece resina de marihuana.

Peso bruto de muestra A y B: Cuatro (04) Kilos con Trescientos Cincuenta (350) Gramos.

Peso Bruto de la muestra B sola: Quinientos Cincuenta (550) Gramos.

Peso neto de muestra B: Quinientos (500) Gramos.

Una (01) bolsa plástica de color blanco con inscripciones identificativas donde se lee VIVERES DE JUNIOR, en su interior otra bolsa de color azul y blanco a manera de rayas, contentiva de un polvo refinado blanco. Rotulado como muestra C, y un (01) envoltorio compacto PANELA, elaborado en el papel beige bolsa negra y cinta de embalaje marrón uno dispuesto dentro del otro, se observa cerrado y rotulado en el número 1, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y señillas de aspecto globulosos del mismo color. Rotulado como muestra D.

Peso bruto de muestra C y D cuatro (04) Kilos con seiscientos (600) gramos. Peso bruto de muestra B sola: Cuatrocientos (400) gramos. Peso neto de muestra B: Trescientos setenta y tres (373) gramos con novecientos (900) miligramos.

2) Declaración del funcionario A.D.R.E., quien en síntesis depuso:

El día 3 de febrero de año 2004, siendo las 02:45 de la tarde, encontrándome de servicio como jefe, en compañía del Cabo Primero Quiroz Wuillian como auxiliar, se acercó al lugar de requisas de paquetes, una ciudadana de nombre D.G. vestía pantalón azul claro y blusa azul oscuro, zapatos de suela, portada dos paquetes en bolsa plástica en las manos, procedimos a la requisa de dichos paquetes uno con azúcar blanca y otro con harina de maíz, observamos en otro paquetes dos envoltorios, se observó que era la presunta droga denominada marihuana, inmediatamente le notifiqué al capitán de la tercera compañía NATERA DARIO, quien se apersonó en la comisión, una vez ordenó que se detuviera a la ciudadana nombrada se llevó hasta el comando de la tercera compañía, donde se le notificó al fiscal, luego fue enviada a la fiscalía décima sexta mediante oficio N 021

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3) Declaración de la ciudadana A.C., quien expuso en suma:

Yo estaba de servicio de prevención porque ese es mi área de trabajo, en ese momento pasó la joven Sarabasthi, para una mesa donde tienen los guardias para revisar y requisó en una de las bolsas, al revolver la bolsa el guardia dice ALEJANDRINA venga para que vea lo que lleva la señora y luego nos paramos y vimos las panelas que habían ahí

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4) Declaración del ciudadano S.A., quien en síntesis declaró:

No recuerdo el día y la hora, a un visitante femenino, le habían decomisado en el centro femenino, un paquete contentivo de droga, una visitante de nombre Sarabasthi, que había tratado de meter la droga, le pregunte a quien iba dirigido el paquete, la misma me dio un nombre, que luego revise en los pasivo y no reactivos del centro penitenciario, observé que no correspondía con el nombre que me había dado, e inmediatamente fue trasladada por los guardias al centro de prevención comandada por el Capital Natera, luego se procedió a realizar el informe correspondiente y notificar a la fiscalía para realizar el procedimiento respectivo

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5) Declaración de la ciudadana M.S.M., quien manifestó:

Ese día ya me habían requisado, me estaban anotando para entrar, el guardia que estaba revisando los paquetes llamó al otro guardia y le dijo que habían encontrado una supuesta droga en un abolsa, yo ya había pasado, yo le dije que no había visto nada y él me dijo que no importaba que yo tenía que ser testigo, me mostró la bolsa con la presunta droga y comenzó a revisarla ya la bolsa estaba abierta y él la tenía en la mano

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II

DOCUMENTOS INCORPORADOS MEDIANTE SU LECTURA EN EL DEBATE

1) Experticia botánica N° 9700-067-LAB-122 de fecha 03-02-2004 suscrita por la experta J.M. (folio 15), en la cual se lee en síntesis lo siguiente:

”Un receptáculo elaborado en material sintético de los comúnmente denominados “BOLSA” de color azul, en su interior otra bolsa de colores azul y blanco a manera de rayas, contentiva de un polvo refinado blanco. Rotulado como Muestra “A” y un envoltorio compactado “PANELA”, elaborado en papel beige bolsa negra y cinta de embalaje marrón uno dispuesto dentro del otro, se observa cerrado y rotulado con el número 2, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas de aspecto globulosos del mismo color, Rotulado como muestra “B”.

2) Experticia toxicológica in vivo practicada a la acusada de autos (folios 14) en la que lee:

La muestra suministrada para realizar la presente experticia consiste cada una en: Raspado de dedos: Doce (12) centímetros cúbicos.

Las muestras recibidas fueron sometidas a los siguientes análisis: Reactivos empleados: Acetona, cloroformo, ácido clorhídrico, alcohol absoluto, éter de petróleo, éster etílico, amoniaco, carbonato de potasio, dicromato de potasio.

Reacciones químicas: Raspado de dedos: Reacción con reactivo de fase blue Positivo, reacción con duquenois Positivo. Se determino la presencia de resina de Marihuana.

3) Comunicación emanada del Director del Centro Penitenciario de la Región Andina VC197 de fecha 19-02-04 dirigida a la fiscal Décima Sexta del Ministerio Público (folio 39) en el cual se aprecia: “…que según oficio MER-F16-34-2004, emanado de ese Superior Despacho, cumplo en participarle que el ciudadano F.A.J.H., no se encuentra recluido en este Centro Penitenciario…”

III

DE LOS ALEGATOS Y CONCLUSIONES DE LAS PARTES

La representante fiscal en la oportunidad de su intervención final, manifestó que quedó demostrada la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por la ciudadana D.G.S., en virtud que se le incautaron dos panelas de marihuana en la sala de Prevención y de requisa del Centro Penitenciario de la Región Andina.

Por su parte, la defensa insta al tribunal a que valore las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin embargo quiero advertir al tribunal que los funcionarios que vinieron a declarar en este juicio tendrán interés en que se condene a nuestra defendida, por eso su declaración debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana critica.

IV

DEL ANÁLISIS, COMPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

En este parte del fallo, debe advertir el Juez Presidente que de seguidas se expondrá la valoración de las pruebas dadas al hecho por parte del Tribunal Mixto, con la salvedad de que el Juez Presidente no comparte a plenitud, la misma, por las razones que se explanarán en el voto salvado que forma parte de la presente.

Así, y en relación a la motiva de la sentencia los escabinos en la deliberación realizada, expresaron al Juez Presidente en lo que respecta a la valoración individual y de conjunto de los medios de prueba, que:

1) La declaración de la experta Y.M., la cual manifestó que la sustancia experticiada (muestras “B” y “D”) resultó ser marihuana con un peso neto de quinientos (500) gramos y trescientos setenta y tres (373) gramos respectivamente; y las muestras “A” y “C” resultaron ser azúcar y harina de maíz respectivamente. Ello prueba que la sustancia incautada resultó ser en efecto marihuana con los pesos indicados, de lo cual se puede establecer que la sustancia tenía el peso y era del tipo señalado por la experta, y que no se trataba de otras sustancias distintas a las mencionadas. Esto en principio, prueba la real existencia de la sustancia, más no su incautación y en esto, está de acuerdo el Juez Presidente, pues la declaración de la experta en lo relacionado a la experticia química botánica, a pesar de haber sido clara y explícita en este aspecto puntual, si bien constituye prueba certera de la existencia del objeto material del delito, no permite inferir por sí sola, la autoría y responsabilidad de la acusada en el hecho a ella atribuido en la acusación presentada por el Ministerio Público en su contra por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes. Así se declara.

2) En cuanto a la declaración del funcionario (GN) A.D.R.E., quien manifestó haber sido la persona encargada de revisar las bolsas que presentó la encartada el día de los hechos en la prevención del Internado Judicial Los Andes, los escabinos opinaron que se trataba de la declaración de un funcionario policial que no les merecía total credibilidad, por cuanto en todo caso no se presentó el otro funcionario de la Guardia Nacional (Quiróz) para respaldar su opinión, y porque además el dicho del funcionario declarante fue desmentido por la testigo S.M.M.. Y en este sentido opinaron que debía prevalecer lo dicho por la testigo sobre lo afirmado por el funcionario de la Guardia Nacional.

3) En igual sentido al anterior, opinaron los testigos en relación al testimonio de la testigo A.C., a quien no le dieron crédito en razón de tratarse también de una funcionaria de la cárcel. De esta manera la mayoría sentenciadora sin expresarlo directamente acogieron la tesis del interés de esta testigo al momento de rendir su declaración. Por tanto desecharon su dicho. Así se declara.

4) En lo concerniente a la declaración del ciudadano S.A., los escabinos manifestaron que el mismo estaba molesto: lo deducen de su propia afirmación de que en tantos años como Director de Cárceles, no le había ocurrido un hecho similar. Esto fue así valorado por los jueces legos y en tal razón, desestimaron su declaración. Así se declara.

5) En lo relativo a la declaración de la ciudadana S.M.M., a los señores escabinos le mereció completa credibilidad su dicho, específicamente en la afirmación de que la acusada no llevaba bolsas y que ella había observado que en la mesa donde se efectuó la revisión, había visto otras bolsas, y que cuando fue llamada como testigo por el guardia ya éste tenía abierta las bolsas y él las tenía en las manos. Por tanto concluyó la mayoría sentenciadora -en la presente causa-, que no fue probado que la droga la llevara la acusada el día de los hechos. Además agregaron que no era lógico que una persona llevara tal cantidad de droga, a sabiendas de que iba a ser revisada y podía ser descubierta en tal acción.

En suma, para los referidos escabinos, si bien se probó la existencia de la droga, no ocurrió lo mismo, con la culpabilidad de la acusada, por las razones predichas. Por ende concluyeron en su opinión de que no estaba clara la culpabilidad de la acusada, y en consecuencia manifestaron que el fallo debía ser absolutorio. Así se declara.

CAPITULO V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Tribunal de Juicio Mixto Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY decide: PRIMERO: Absuelve a la Ciudadana D.G.S. (identificada en autos), de la acusación penal que por OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presentara en su contra la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Ordena la inmediata libertad de la acusada, para lo cual se ordena librar la correspondiente boleta de libertad dirigida a la Directora del Internado Judicial los Andes, en esta misma fecha; TERCERO: No se condena en costas a la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; CUARTO: Ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada en la investigación, conforme al procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; QUINTO: El tribunal niega la admisión de la ampliación de la acusación por parte del Ministerio público, no obstante acuerda remitir copias certificadas del acta de debate y del presente fallo a la fiscal actuante a los fines legales pertinentes, en lo que respecta a las declaraciones de la ciudadana acusada de autos y testigo S.M.. El Tribunal acoge al lapso legal de diez días hábiles (artículo 365 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL) para la fundamentación y publicación del texto integro de la sentencia en cuyo caso quedan las partes presentes debidamente notificadas; salvo que tal publicación ocurra fuera del indicado lapso.

La presente decisión tiene por fundamento jurídico los artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional Vigente y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 22, 361, 362, 364, 365 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Diarícese, publíquese. Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, no ordena su notificación a las partes, pues las mismas fueron notificadas de la misma en la oportunidad de comunicarse la parte dispositiva. Cúmplase.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abogado J.G.V.O., Juez Presidente del Juzgado Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en uso de la facultad legal prevista en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente disiente de la mayoría sentenciadora conformada por los señores escabinos, por las razones que se exponen a continuación:

1. - El argumento central expresado por los escabinos para sostener su fallo exculpatorio radicó en la muy discutible apreciación que tuvieron aquellos en relación a los testimonios del funcionario (GN) ROSALES ESCALONA Á.D. y la testigo A.C., quienes por ser funcionarios policial el primero y custodia penitenciaria la segunda, no les proporcionó crédito alguno. Opina quien disiente, que la alegada condición de los testigos, en modo alguno constituía razón suficiente para desestimar sus dichos, los cuales si los examina objetivamente resultan contestes en la esencialidad y secuencia de los hechos, con sus correspondientes circunstancias de tiempo, lugar y modo, pues: aquel afirmó haber efectuado el hallazgo de las dos panelas de presunta droga, a la acusada (el día de los hechos) al momento de advertir el peso de las bolsas y olor fuerte del contenido de las mismas; y aquella, la circunstancia cierta de haber observado a la acusada cuando se dirigía hasta donde se encontraba el guardia (encargado de la revisión) llevando las dos bolsas plásticas, las cuales describió, coincidiendo en ello, no sólo con el guardia nacional (en la fecha, lugar y modo: presentación de las sustancias); sino con la experta Y.M. en cuanto a las características externas de las referidas bolsas y su contenido. Enfatizando la circunstancia de que las panelas en mención se encontraban dentro de azúcar y harina que hacían parte del contenido de las aludidas bolsas.

   Este juzgador asume que tal manera de valorar las mencionadas declaraciones es infundada, carece de asidero legal y racional, pues no existe (salvo que se parta de prejuicios o ideas preconcebidas) ninguna regla legal o de experiencia de vida, que permita desechar a priori el dicho de un testigo (en este caso: 2) por provenir simplemente de funcionarios adscritos a una dependencia carcelaria. Se trata simplemente de un prejuicio sin sustento serio. No se probó en juicio ninguna circunstancia, más allá de lo anterior, que diera fundamento a la duda en cuanto a tales testigos, y lo que es peor, con semejante razón (o sinrazón) se impidió el correcto establecimiento de los hechos y la recta administración de justicia.

   Mutatis Mutandi, este juzgador debe –siendo consecuente con otros fallos- se permite citar lo afirmado en un caso semejante, en la oportunidad de salvar su voto:

   Adicionalmente, cabe afirmar también, que la contesticidad de los funcionarios y la armonía de sus dichos al ser relacionada con el resultado de la prueba toxicológica crea en quien disiente, la convicción suficiente para estimar probada la materialidad del delito imputado en la acusación, así como la culpabilidad a título de autor de parte del encartado.

   Finalmente, la tesis de la mayoría revive la vieja especie de que el dicho de un testigo no es suficiente para fundar un fallo inculpatorio, y contraría la esencia del principio de la libre convicción razonada, propio del método probatorio de la sana crítica. Por ello, es forzoso indicar que no existe razón alguna para desechar el dicho policial. Entonces ¿Por qué dudar a priori de un funcionario policial (en este caso 3 funcionarios) por el sólo hecho de tener tal condición?. Nada más peligroso en la valoración de las pruebas, que partir de ideas prejuiciadas de antemano, que subyugan la razón; pues ocurre –como en este caso lastimosamente- que debido a un espejismo al revés, se dejó de apreciar la realidad, y con ello se trastocó la verdad que arrojaron las pruebas, en desmedro de la justicia.

   En este orden de ideas cabe afirmar que el presente caso se produjo un error de juzgamiento, a pesar de la contundencia de los dichos policiales aunados a la prueba técnica arriba señalada; pues se declaró la absolución del acusado, no obstante la existencia de medios de prueba que acreditaban la materialidad del delito y la culpabilidad del acusado en la especie delictiva de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

2. - Los señores escabinos obviaron (silenciaron) la circunstancia de que la experticia toxicológica (raspado de dedos) practicada a la acusada por la experta Y.M. dio resultados positivos para marihuana, en sus manos, según las resinas halladas por la toxicóloga en su peritación. Esto dice relación y acredita cuanto más, un hecho incontrovertido en juicio: la acusada manipuló, la sustancia denominada marihuana. Lo cual constituye un elemento de prueba con base científica (indicio grave) que permite establecer, o mejor dicho: debió servir para establecer, en sana lógica: que la acusada antes de presentarse el día 03 de febrero de 2004 al Internado Judicial Los Andes, con el par de bolsas donde iban camufladas sendas panelas de marihuana; en efecto, estuvo en contacto directo con las mismas, lo cual por vía de inferencia lógica acreditaba no sólo su comportamiento externo (materialidad del delito de ocultamiento ilícito de estupefacientes: hecho) sino, la intencionalidad presente en el mismo (dolo directo) expresado en el conocimiento previo que tenía acerca de la referida sustancia.

3. - Las pruebas allegadas al proceso fueron apodícticas: demostraron a ciencia y conciencia, la acción objetiva y el injusto del ocultamiento ilícito de sustancia estupefaciente: marihuana. Ocultar según el Diccionario de la real academia española (DRAE para mayor facilidad) significa: Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.// Callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad (2001, p. 1609). Tal acción trasladada al caso de autos, no conduce a otro resultado que no sea el de subsumir tal acción objetiva y subjetivamente hablando en una de las hipótesis (ocultar) prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Conducta ésta desplegada –según las pruebas- por la acusada D.G.S. y que tuvo lugar, por si fuera poco, en un centro de reclusión penal; circunstancia ésta, de suyo tan grave, que el legislador sabiamente, la embute y previene dentro de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicos.

   Por mérito de las expresadas razones, salvo mi voto en el fallo que antecede. (…)

   FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA ALZADA

   Corresponde a esta alzada, luego de analizar los argumentos esgrimidos por los ciudadanos recurrentes, en este caso los representantes de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público y leída como fue a decisión recurrida, emitir la decisión respectiva, y para tal fin se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

   En cuanto al argumento esgrimido por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público recurrentes, relacionado con la supuesta violación previsto en el ordinal 2º del artículo 452 Código Orgánico Procesal Pena, esto es falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, es necesario recalcar lo siguiente:

   Del contenido de la decisión recurrida se evidencia que los Jueces Escabinos no valoraron la totalidad de las pruebas evacuadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Público, dándole sólo valor probatorio al dicho de la ciudadana S.M.M., no así a los funcionarios actuantes quienes fueron contestes en la esencia y secuencia de los hechos con ocasión a las declaraciones rendidas cono v motivos de la celebración de la audiencia de Juicio Oral y Público.

   Es necesario señalar que dentro del proceso penal, las pruebas deben ser valoradas conforme a lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica una declaración fundada en razonamientos, que si producen en la mente del juez la convicción suficiente, deben también ser susceptibles de la valoración de terceros conforme a criterios racionales emanados de la experiencia, por lo que esta regla de la sana crítica, está acotada por las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, cosa que en el caso que nos ocupa no ocurrió, toda vez que el Juez Profesional del Tribunal Mixto, salvo el voto puesto que consideró : “ que las pruebas allegadas al proceso …demostraron a ciencia y conciencia, la acción objetiva y el injusto del ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”

   En este sentido considera esta corte, necesario señalar el dicho de los testigos quienes manifestaron lo siguiente:

   “ (…) Declaración de la ciudadana Y.M. (EXPERTO TOXICOLOGICO) quien ratificó el contenido y firma de la experticia que aparecen al folios 14 y 15 de la presente causa, (…)

   “Realice una experticia botánica y toxicológica, en la primera, habían dos bolsas constitutivas de una muestra “A” bolsa azul contentiva de otra bolsa azul y blanco con rayas dentro de esa misma había una panela compactada con restos vegetales elaborado con papel beige y cinta marrón y rotulada muestra “B”, y la otra bolsa plástica, color blanco, había adentro una bolsa azul, tenía un polvo refinado y una panela en una bolsa negra y cinta de embalaje, se realizaron reacciones químicas la muestra “A” resultando carbohidratos y a la “B” y “D” resultó marihuana y la “C” resultó ser maíz; en cuanto a la experticia toxicológica para el rapado de dedos (doce (12) centímetros cúbicos), como resultado aparece resina de marihuana.

   Peso bruto de muestra A y B: Cuatro (04) Kilos con Trescientos Cincuenta (350) Gramos.

   Peso Bruto de la muestra B sola: Quinientos Cincuenta (550) Gramos.

   Peso neto de muestra B: Quinientos (500) Gramos. (…)

   Una (01) bolsa plástica de color blanco con inscripciones identificativas donde se lee VIVERES DE JUNIOR, en su interior otra bolsa de color azul y blanco a manera de rayas, contentiva de un polvo refinado blanco. Rotulado como muestra C, y un (01) envoltorio compacto PANELA, elaborado en el papel beige bolsa negra y cinta de embalaje marrón uno dispuesto dentro del otro, se observa cerrado y rotulado en el número 1, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y señillas de aspecto globulosos del mismo color. Rotulado como muestra D.

   Peso bruto de muestra C y D cuatro (04) Kilos con seiscientos (600) gramos. Peso bruto de muestra B sola: Cuatrocientos (400) gramos. Peso neto de muestra B: Trescientos setenta y tres (373) gramos con novecientos (900) miligramos.

   2) Declaración del funcionario A.D.R.E., quien en síntesis depuso:

   El día 3 de febrero de año 2004, siendo las 02:45 de la tarde, encontrándome de servicio como jefe, en compañía del Cabo Primero Quiroz Wuillian como auxiliar, se acercó al lugar de requisas de paquetes, una ciudadana de nombre D.G. vestía pantalón azul claro y blusa azul oscuro, zapatos de suela, portada dos paquetes en bolsa plástica en las manos, procedimos a la requisa de dichos paquetes uno con azúcar blanca y otro con harina de maíz, observamos en otro paquetes dos envoltorios, se observó que era la presunta droga denominada marihuana, inmediatamente le notifiqué al capitán de la tercera compañía NATERA DARIO, quien se apersonó en la comisión, una vez ordenó que se detuviera a la ciudadana nombrada se llevó hasta el comando de la tercera compañía, donde se le notificó al fiscal, luego fue enviada a la fiscalía décima sexta mediante oficio N 021

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   3) Declaración de la ciudadana A.C., quien expuso en suma:

   Yo estaba de servicio de prevención porque ese es mi área de trabajo, en ese momento pasó la joven Sarabasthi, para una mesa donde tienen los guardias para revisar y requisó en una de las bolsas, al revolver la bolsa el guardia dice ALEJANDRINA venga para que vea lo que lleva la señora y luego nos paramos y vimos las panelas que habían ahí

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   4) Declaración del ciudadano S.A., quien en síntesis declaró:

   No recuerdo el día y la hora, a un visitante femenino, le habían decomisado en el centro femenino, un paquete contentivo de droga, una visitante de nombre Sarabasthi, que había tratado de meter la droga, le pregunte a quien iba dirigido el paquete, la misma me dio un nombre, que luego revise en los pasivo y no reactivos del centro penitenciario, observé que no correspondía con el nombre que me había dado, e inmediatamente fue trasladada por los guardias al centro de prevención comandada por el Capital Natera, luego se procedió a realizar el informe correspondiente y notificar a la fiscalía para realizar el procedimiento respectivo

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   5) Declaración de la ciudadana M.S.M., quien manifestó:

   Ese día ya me habían requisado, me estaban anotando para entrar, el guardia que estaba revisando los paquetes llamó al otro guardia y le dijo que habían encontrado una supuesta droga en un abolsa, yo ya había pasado, yo le dije que no había visto nada y él me dijo que no importaba que yo tenía que ser testigo, me mostró la bolsa con la presunta droga y comenzó a revisarla ya la bolsa estaba abierta y él la tenía en la mano

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   Así las cosas, en cuanto a la apreciación de las pruebas, no concuerdan los criterios señalados por los ciudadanos jueces escabinos, con lo plasmado en el desarrollo del debate en la audiencia de juicio oral y público, no siendo apreciadas las pruebas por los jueces no profesionales, ni dándole el valor probatorio merecido, valor que le dio al ciudadano juez profesional la convicción de los hechos y de la subsiguiente responsabilidad penal de la acusada SAHARABASTY D.G., pues el apreciar pruebas evacuadas durante el juicio oral, es una función exclusiva de los jueces de juicio, quienes en virtud del principio de inmediación, han presenciado ininterrumpidamente el debate, correspondiéndole entonces la apreciación de los elementos probatorios y con base a ellas el establecimiento de los hechos, cuestión que aclara perfectamente el juez profesional en su voto salvado, razón suficiente para declarar con lugar la denuncia realizada por el Ministerio Público en el escrito contentivo del Recurso de Apelación. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 457, 452 ordinal 2 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

   01- Declara Con Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los representantes de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Mixto Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 18 de Marzo de 2005, absolvió a la encausada ciudadana D.G.S., con voto salvado del Juez Profesional, por considerar esta alzada, que en la decisión recurrida no fueron valoradas las pruebas evacuadas durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública, conforme al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal .

   02- Ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, por un tribunal distinto al que dictó la sentencia recurrida.

   03- Notificar a las partes del contenido del presente fallo.

   Cópiese, publíquese y regístrese. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. ALFREDO TREJO GUERREO

   PRESIDENTE ACCIDENTAL – PONENTE

   DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

   DRA. E.R. BRAVO

   LA SECRETARIA

   ABG. WENDY LOVELY RONDÒN

   En fecha _____________ se libraron las boletas de notificación bajo los números________________________________

   La Secretaria