Decisión nº 134-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Junio de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2012-007286

Asunto: VP02-R-2012-000271

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por los Abogados S.D.A., E.C.M.D.C. y T.G.D.H., Defensores Públicos 18°, 2°, 24°, respectivamente, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en el carácter de Defensores de los ciudadanos J.J.S.V., portador de la cédula de identidad No. 15.240.403, ENGERBERTH A.G.R., portador de la cédula de identidad No. 12.467.018, ZAYED E.C.J., portador de la cédula de identidad No. 13.928.802, O.R.G.R., portador de la cédula de identidad No.13.593.758 y DINOLKYS DEL VALLE R.A., portadora de la cédula de identidad No. 17.479.755, ejercido contra la decisión Nº 191-12, de fecha veintiséis (26) de Marzo del año dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de realización de la reconstrucción de hechos efectuada en fechas veinte (20) y veintiuno (21) de M.d.p.a., como diligencia de investigación y no como prueba anticipada, en la causa seguida en contra de los mismos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de K.V. BERENDIQUE BETANCOURT, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 80 en su segundo aparte, y 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano F.B.B., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 ibídem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha siete (7) de Mayo del año dos mil doce (2012), se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de Mayo del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los Abogados S.D.A., E.C.M.D.C. y T.G.D.H., Defensores Públicos 18°, 2°, 24°, respectivamente, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en el carácter de Defensores de los ciudadanos J.J.S.V., ENGERBERTH A.G.R., ZAYED E.C.J., O.R.G.R. y DINOLKYS DEL VALLE R.A., presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Como fundamentos de hecho los apelantes refieren que los días dieciocho (18) y diecinueve (19) de m.d.p.a., se celebró por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia oral de presentación de imputados, en la cual los Fiscales 76° y 45° del Ministerio Público, Abogados A.M. y A.P., les atribuyeron a sus representados la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la hoy occisa K.B.; HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano F.B.; USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en perjuicio de K.B. y F.B., solicitando el Ministerio Público el Procedimiento Ordinario y la privación judicial preventiva de libertad de los imputados y textualmente solicitó que: "...El Ministerio Público en pro del proceso y con dos miedos fundados como son el arreglo o reparación del vehiculo (sic) donde se transportaban las victimas (sic) por cuanto el mismo ya peritado estamos en la obligación de devolverlo y así mismo el temor que la victima (sic) sobreviviente por pertenecer su familia al Cuerpo Consular de la República Chilena pueden retirarse en cualquier momento del territorio Venezolano solicitamos a este digno tribunal se acuerde tomar como prueba anticipada y bajo el control de todas las partes a la victima (sic) el ciudadano sobreviviente F.B.B. e igualmente a los fines de usar el vehículo en condiciones originales al hecho que guarda relación con las actas solicitamos de igual forma en condición de prueba anticipada una reconstrucción de hechos cualquier día pero a la hora en que ocurrieron los hechos para poder reproducir lo mas (sic) posible las condiciones atmosféricas en que ocurrieron los hechos específicamente en los dos sitios donde se inician los hechos que se investigan, lo cual es en la Av. 8 con Av. M.N.B.T.d.G. de gallego (sic) y el luqar donde culmina la persecución el cual es la Av. 11 A con calle Ñ en sector Bello Monte ambos de la ciudad de Maracaibo, todo de conformidad con el artículo 307 del código adjetivo vigente. Es todo". Resaltado de la defensa, advirtiendo que fue copiado textualmente del acta de audiencia de presentación de imputado fechada 19-03-2012.

Igualmente, señalan los apelantes, que respecto a dicho pedimento, el Tribunal resuelve textualmente en el numeral “SEPTIMO” (SIC) de su decisión Nº 174-12, que: "...omissis...Se fija la RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS y la PRUEBA ANTICIPADA del testimonio de la víctima F.B., solicitada por la representación Fiscal, la RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, para el día de mañana 20-03-2012...". Por lo que el día 20.03.2012, a la hora acordada, se constituyó el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con presencia de todas las partes y de los expertos designados por el Ministerio Público, en la avenida 8 del Barrio Teotiste de Gallego, sector M.N.d.M.M. del estado Zulia, para la reconstrucción de los hechos acordada por el mencionado Tribunal, acto que transcurrió con una serie de irregularidades, por la negativa de la Jueza en todo momento de aplicar, tal como lo prevé la ley, las reglas del juicio oral,-entre las más graves-, que los imputados estuvieron incomunicados durante el desarrollo del acto, incluso después que declaraban y daban su versión de los hechos, eran trasladados a un jeep de la Policía Municipal de San Francisco, sin permitirse siquiera comunicarse con sus defensores; siendo las cinco horas de la mañana aproximadamente (5:00 a.m.), por lo avanzado de la hora y el desgaste físico de todos los intervinientes en la prueba, el Tribunal suspendió el acto para continuarlo el día 21.03.2012, a las siete de la noche (7:00 p.m.), quedando notificadas las partes para dicho acto, violentándose con ello las normas del juicio oral y público, pues la declaración realizada en ese lugar debió ser hecha en presencia de todas las partes intervinientes.

Continúan narrando los apelantes, que el día 21.03.2012, a la hora acordada se continuó con el acto de reconstrucción de los hechos, no sin antes hacer exposiciones las defensas denunciando la no aplicación de las reglas del juicio oral y público y otras irregularidades solapadas por el Tribunal durante el desarrollo de la “prueba anticipada" en la avenida ocho (8) del Barrio Teotiste de Gallego; acto que concluyó a las tres horas de la mañana (3:00 a.m.), luego de la declaración de la víctima F.B., donde expuso su versión de los hechos, sin presencia de los imputados, de los cuales se habían escuchado ya todas sus declaraciones al respecto.

Ahora bien, según los impugnantes lo insólito ocurrió cuando a la hora de trasladarse al otro sitio del suceso donde el Tribunal acordó la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, esto es, en la avenida 11 A, con calle Ñ del sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo; las defensas de los imputados exigieron al Tribunal que se permitiera la presencia física de ellos en el lugar donde culminaron los hechos, no obstante no se les permitió, pues permanecieron incomunicados bajo custodia policial y militar; por su parte el Fiscal 76° del Ministerio Público, A.M., se negó a permitirlo alegando que la víctima tenía medida de protección, a lo que la defensa se opuso, por cuanto ello no obviaba que pudiesen estar presentes dada la custodia policial que había, más de cincuenta (50) funcionarios, entre policías y militares; ante esta situación, el órgano subjetivo del Tribunal, alegando que como quiera que, las defensas se habían quejado de la forma en que el Tribunal evacuó la prueba y debido a las constantes objeciones que se hicieron acordó dar por “TERMINADA” la prueba anticipada y decidió que la reconstrucción de los hechos a realizarse en el sector Monte Bello ya especificado, se hiciera como una “diligencia de investigación” con la sola presencia de los expertos, la víctima F.B. y el Ministerio Público; decisión que fue objetada de manera contundente por todos los defensores públicos y privados, quienes le hicieron el exhorto de que no cometiera tal yerro jurídico de dividir la prueba, cuando previamente el Tribunal había acordado, tal cual lo pidió el Ministerio Público, y sin objeción de la Defensa ni pública ni privada el día de la presentación de imputados fue fijada, una reconstrucción de los hechos en el sitio inicial del suceso y donde culminaron los mismos, haciendo caso omiso el Tribunal a lo alegado por las defensas, sin dejar constancia de ello en el acta que levantó posteriormente en la sede del Tribunal, ordenando el traslado de los imputados a sus sitios de detención, manifestando a los defensores que daba por concluido el acto de prueba anticipada, no quedando otro remedio que retirarse del sitio inicial del suceso.

Por otra parte, como fundamentos de derecho aluden los impugnantes que la decisión tomada por la Jueza Cuarta de Control, vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1°, el derecho de igualdad de las partes previsto en el artículo 21 y la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26, todos de la Carta Magna, al no haberle permitido a sus defendidos estar presentes durante la reconstrucción de los hechos, puesto que como se mencionó anteriormente, el día 20.03.2012, al comenzar la reconstrucción de los hechos en la avenida No. 8 del Barrio Teotiste de Gallego, sector M.N.d.M.M. del estado Zulia, al declarar cada uno de sus defendidos, fueron llevados posteriormente a una unidad jeep de la Policía Municipal de San Francisco, sin permitirse siquiera comunicarse con sus defensores; y luego en la reconstrucción de los hechos de fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil doce (2012), donde se realizó la declaración de la víctima F.B., ni siquiera se permitió la presencia de sus defendidos, alegando el Representante Fiscal que la víctima de autos, tenía una medida de protección.

Así las cosas, denuncian los recurrentes que es palmaria la violación de los derechos antes enunciados, donde la Juzgadora incurrió en diversas irregularidades, al negarse en todo momento a aplicar las reglas del juicio oral y público, quebrantando así la tutela judicial efectiva al no dar respuesta a las pretensiones de la defensa, al señalarse de manera reiterada que se estaban inobservando dichas reglas o normativas de la fase del juicio oral y que regían en ese momento, por haber sido acordada dicha reconstrucción de hechos como prueba anticipada y no como diligencia de investigación; porque si bien el Representante Fiscal A.M., hizo súbitamente tal solicitud in situ, cuando la prueba en esa esfera no era de su dominio particular, no obstante el Tribunal tenía que haber escuchado a la defensa, en su caso particular, a la Defensa Pública que sí hizo formal y enfática objeción a dicha situación y aún así ni siquiera se dejó constancia en el acta levantada al efecto, razón por la cual no fue suscrita por esa defensa ni por sus defendidos, en señal de inconformidad; ya que, la suscripción del acta no solo indica la presencia de las partes, sino también que se haya levantado conforme a lo acontecido en dicho acto, por tal razón su negativa a firmar.

Por otro lado, recalcan los apelantes que, habiendo decidido el Tribunal en fecha 19.03.2012, la realización de la nombrada reconstrucción del hecho como prueba anticipada, sin haberse ejercido recurso alguno al respecto por las partes, no estaba facultada la Jueza para revocar su propia decisión el día 21.03.2012 y resolver que no se continuaría dicha prueba como prueba anticipada sino como diligencia de investigación; “cercenando así el Tribunal el derecho de todas las partes”, tutelado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver de forma unilateral una situación que involucra a todas las partes intervinientes, sin considerar la posición de la defensa que de forma pública, en presencia de las partes, hizo radical oposición a dicha decisión y solicitó que se continuara la prueba hasta su culminación como ya había sido acordado previamente. Respecto a ello, traen a colación la sentencia No. 733, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C08-354, de fecha 18.12.08, la cual hace referencia al principio de control y contradicción de pruebas.

Por otra parte, refieren la sentencia N° 80, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01.02.2001, que explica lo que constituye el debido proceso como derecho en el proceso penal. En ese mismo sentido, aluden la sentencia Nro. 269, de fecha 05.06.2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece el alcance de la garantía a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, los recurrentes en relación a la reconstrucción de los hechos, indican que la doctrina ha establecido dicha figura como una inspección destinada a determinar el lugar y ubicación de las cosas u objetos, a los fines de ilustrar a las partes las condiciones exactas en las cuales se encontraba el sitio del suceso, en dicha inspección el Juez puede ordenar la colección de cosas u objetos a los fines de tomar muestras o señalar las circunstancias que permitan verificar lo más exacto posible la forma y manera cómo ocurrió el hecho, siendo lo adecuado por la Juzgadora de la recurrida ubicar el sitio exacto donde se encontraban cada uno de los imputados el día de los hechos, así como la víctima, con la finalidad de tener una claridad respecto a la ubicación de cada uno de ellos el día del suceso, por cuanto se trataba de un mismo hecho y no como pretendió la Juzgadora al realizar la referida reconstrucción, al hablar de dos sitios distintos y de practicar una diligencia de investigación distinta, en la Av. 11 A con calle Ñ en sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo, toda vez que se está en presencia de un hecho histórico único y consecutivo que se produjo el día 16.03.2012.

De igual manera, mencionan los apelantes, que la sentencia No. 447 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11.08.08, establece que la solicitud de reconstrucción de hechos debe hacerse en base a la prueba anticipada en fase de investigación, la cual dan por conocida y reproducida en aras de la celeridad procesal. Así las cosas, advierten que fueron sorprendidos como defensa, al ser entregada boleta de notificación emitida en fecha 26.03.2012, recibida en fecha 29.03.2012, por todos los Defensores Públicos actuantes, en la cual, la Jueza notifica que declara sin lugar la solicitud de los defensores privados y públicos y mantienen la reconstrucción de hecho como prueba anticipada realizada en la Av. 8, con Av. M.N.B.T.d.G. de la ciudad de Maracaibo; por cuanto, no fue esa la realidad jurídica acontecida en fecha 21.03.2012, puesto que la Defensa Pública lo que solicitó ab initio fue que se observaran las reglas del juicio oral y público, ya que se trataba de una prueba anticipada y no una diligencia de investigación, no estando facultada la juzgadora, bajo ningún motivo, a interrumpirla y modificarla a capricho del Ministerio Público, quien en la oportunidad del acto de presentación de imputados solicitó dicha reconstrucción como prueba anticipada, ignorando al resto de las partes intervinientes en dicha prueba, tal como lo establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo anterior, afirman los apelantes que es falsa la afirmación del Tribunal de que todos los Defensores se adhirieron a la solicitud del abogado privado G.G., por cuanto la defensa en todo momento solicitó que se aplicaran las reglas del juicio oral y público, por tratarse de una prueba anticipada, en virtud de ello traen a colación lo señalado por la Defensora Pública E.C., en relación a lo planteado en dicho acto.

Por lo que, alegan los recurrentes que resulta negativo que de forma general, se señale que todos los defensores se adhirieron al primer pedimento realizado por el abogado privado antes mencionado; en virtud que al tratarse de una prueba que fue acordada previamente como anticipada, a la que no hubo objeción por las partes, quedando firme la misma, mal pudiera modificarse el acto en cuestión; razón por la cual consideran, que ha habido una interpretación errada por parte de la Juzgadora en los planteamientos formulados ese día, ya que lo cuestionado fue la forma como se llevó a cabo el acto de reconstrucción y posteriormente el haber dividido dicho acto y modificarlo de prueba anticipada a diligencia de investigación en el lugar donde queda finalmente el vehículo abordado por las víctimas, por tratarse de un mismo sitio del suceso, solo que los hechos se iniciaron en una dirección y culminaron en otra.

PRUEBAS PROMOVIDAS: 1.- Acta de presentación de imputados, en la cual se acordó la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada.

2. - Acta de reconstrucción de hechos de fechas veinte (20) y veintiuno (21) de m.d.p.a..

3. - Diligencia estampada por la Defensora Pública Vigésima Cuarta (24°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en la cual se deja constancia que los Defensores Públicos actuantes se niegan a firmar el acta de reconstrucción de hechos realizada en fecha 21-03-2012, por no haberse dejado constancia de la oposición que se hizo acerca de la interrupción de la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, dejándose el resto de la actividad como diligencia de investigación, ya que, se trataba de una misma prueba, y el Tribunal previamente la había acordado como prueba anticipada.

PETITORIO: Solicitan se declare con lugar y sean revocadas las decisiones dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fechas 21.03.2012 y 26.03.2012, referida a la realización de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público en fecha 19.03.2012, acordada por el mencionado Tribunal mediante decisión N° 174-12 de esa misma fecha; y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación de garantías y derechos fundamentales, ordenándose nuevamente la realización de dicha prueba anticipada; apercibiendo al Tribunal correspondiente la observancia de todas las garantías procesales, muy especialmente la aplicación de las reglas del juicio oral y público.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado A.M.M., con el carácter de Fiscal Septuagésimo Sexto (76°) a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de los Derechos Fundamentales, procede a contestar el recurso de apelación, en los siguientes términos:

Como contestación al fondo, señala el Ministerio Público que la Defensa Pública indica que a los Imputados JULIO SIERRA, ENGERBERTH GONZÁLEZ, ZAYED COLMENARES, O.G. y DINOLKYS REYES, se les vulneró su derecho a la Defensa, cuando el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal; no les permitió estar presentes durante la reconstrucción de los hechos, indicando que al comenzar la reconstrucción los imputados eran llamados a declarar, tal y como consta en actas, y al terminar de declarar eran llevados a otro vehículo mientras seguían las declaraciones del resto de los Imputados.

En ese sentido, refiere el Representante Fiscal que percibe con asombro tal alegato, partiendo del hecho que la Defensa Pública indicó que los imputados se encontraban realizando su declaración en la reconstrucción de los hechos, acto en el cual todos los Defensores Públicos y Privados, así como el Ministerio Público y el Tribunal, realizaron todas las preguntas que consideraron pertinentes, razón por la cual, es evidente que los imputados de actas tenían que estar separados, sin permitírsele comunicación entre sí, hasta la terminación de sus declaraciones, todo de conformidad con el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, refiere el Ministerio Fiscal que la Defensa, con el merecido respeto que como abogados se les debe, “alega su propia torpeza”, por cuanto denuncian al Tribunal por ordenar que la reconstrucción de hechos correspondiente a la Av. 11 de la Urbanización Monte Bello se debía realizar como una diligencia de investigación e indica, que tal decisión viola los derechos de los imputados, hasta el punto de denunciar violación de los principios de control y contradicción de las pruebas; cuando en realidad fueron ellos los que solicitaron fuese acordada la reconstrucción de los hechos como una diligencia de investigación, tal y como consta en el acta de fecha 21.03.2012.

Asimismo, señala quien ejerce la pretensión punitiva que la Defensa Pública consideraba que la decisión del Tribunal menguaba el derecho a la defensa de los Imputados JULIO SIERRA, ENGERBERTH GONZÁLEZ, ZAYED COLMENARES, O.G. y DINOLKYS REYES, no obstante, tenían los remedios jurídicos al efecto, a saber, el anuncio del recurso de revocación ante la determinación de la Jurisdicente; sin embargo, (y para ello invoca el mérito de las actas levantadas en fechas 20.03.2012 y 21.03.2012), la Defensa Pública en ningún momento ejerció acción alguna en defensa de sus representados, circunstancia esta que no se le puede atribuir al Ministerio Público ni a la jurisdicente, la cual pese a ser la directora del proceso y dirigir preguntas a los imputados y la víctima, no puede con sus acciones, suplir cargas inherentes a las partes.

En tercer lugar, indica la Vindicta Pública que no deja de causarle asombro al Ministerio Público, la ligereza con la cual la defensa se ha tomado el ejercicio del derecho que le asiste a los Imputados JULIO SIERRA, ENGERBERTH GONZÁLEZ, ZAYED COLMENARES, O.G. y DINOLKYS REYES, al punto de indicar que la Juzgadora violó los principios de contradicción y control de la prueba, cuando consta en las actas de fechas 20/03/2012 y 21/03/2012, el desarrollo de la reconstrucción de los hechos en la Av. 8 del Barrio Teotiste de Gallegos, y del examen de las referidas actas, se desprende que la Juzgadora salvaguardó la garantía de la contradicción, de modo que tanto la parte que la propuso, como la contraria formularon sus inquietudes, sin observarse ninguna restricción como la alegada por la defensa.

En tal sentido, menciona el Representante del Ministerio Público el grado de contradicción en el que incurren los recurrentes, cuando a la par de alegar la violación flagrante del aludido derecho, arguye la comparecencia de los imputados de marras, sus declaraciones y de al menos seis (06) intervenciones dirigidas a la Juzgadora solicitando se dejen asentados particulares en la realización de la reconstrucción de los hechos, así como, dejar constancia de no menos de siete (07) preguntas en las actas.

Por tanto, a juicio del Ministerio Fiscal si lo denunciado es la violación al derecho a la defensa por la violación a los principios de contradicción y control de la prueba, como es posible o como se justifica lógicamente hablando, que de las lecturas de las actas de fechas 20/03/2012 y 21/03/2012, actas estas promovidas como prueba en el escrito de apelación de autos, consten efectivamente el control, vigilancia y solicitudes de la Defensa Pública en el acto hoy impugnado por los mismos.

Por último, alega la Vindicta Pública que los recurrentes indican que es falsa la afirmación del Tribunal, cuando señala que los Defensores Públicos se adhirieron a las solicitudes de la Defensa Privada y solo transcriben una de las tres intervenciones que realizaron, señalando igualmente que el Tribunal de Control actuó "a capricho del Ministerio Público". Por tanto, a su criterio se deja ver lo ineficaz del argumento, atacando la labor del Ministerio Público, sin asumir su torpeza, cuando consta en actas dos (02) solicitudes de la Defensa Pública donde requieren sea declarada como diligencia de investigación la reconstrucción de los hechos.

En consecuencia, afirma quien ejerce la acción penal en la presente causa, que la Defensa Pública no solo se adhirió a la solicitud de la Defensa Privada, sino que efectivamente existe contradicción manifiesta entre las acciones desplegadas por la Defensa Pública, realizando acciones simultáneamente pero en busca de resultados diferentes, siendo evidente que tal contradicción en las actuaciones de la Defensa Pública no pueden ser subsanadas por la Jurisdicente, ni mucho menos ser culpa de los Representantes del Ministerio Público, ni conformar en sí mismo, violaciones constitucionales del Derecho a la Defensa. Al respecto, cita extracto de la Sentencia No. 312, de fecha 20.02.2002, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a las oportunidades en que puede considerarse que hubo una violación al derecho a la defensa.

Por tanto, según la Vindicta Pública, los ciudadanos JULIO SIERRA, ENGERBERTH GONZÁLEZ, ZAYED COLMENARES, O.G. y DINOLKYS REYES y sus Abogados defensores, han tenido la oportunidad de ejercer todos y cada uno de los recursos v acciones que el legislador le ha instaurado como medio de defensa y revisión del proceso penal en la República, dejando asentado una vez más que, no ejercieron el debido recurso (revocación) en contra de decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con respecto a los actos realizados en fecha veinte (20) y veintiuno (21) de Marzo de los corrientes, ni lograron demostrar la conculcación de derechos constitucionales, por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

PETITORIO: Solicita se declare inadmisible el Recurso de Apelación de Auto intentado por la Defensa Pública en representación de los Imputados JULIO SIERRA, ENGERBERTH GONZALEZ, ZAYED COLMENARES, O.G. y DINOKLKYS REYES, en contra de las decisiones de fechas 21.03.2012 y la decisión N° 191-12, de fecha 26.03.2012, ambas proferidas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En el supuesto de que se considere admisible el aludido recurso, solicita sea declarado sin lugar el mismo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión Nº 191-12, de fecha veintiséis (26) de Marzo del año dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de realización de la reconstrucción de hechos efectuada en fechas veinte (20) y veintiuno (21) de M.d.p.a., como diligencia de investigación y no como prueba anticipada, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.J.S.V., portador de la cédula de identidad No. 15.240.403, ENGERBERTH A.G.R., portador de la cédula de identidad No. 12.467.018, ZAYED E.C.J., portador de la cédula de identidad No. 13.928.802, O.R.G.R., portador de la cédula de identidad No.13.593.758 y DINOLKYS DEL VALLE R.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de K.V. BERENDIQUE BETANCOURT, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 80 en su segundo aparte, y 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano F.B.B., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 ibídem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que los apelantes denuncian que la Jueza de Control, sorpresivamente en fecha 21.03.2012, cuando continuaba la reconstrucción de hechos como prueba anticipada iniciada en fecha 20.03.2012, incumpliendo los requisitos formales para su realización, dio por terminada la misma, en razón de las objeciones que se le efectuaron en la forma en que se llevó a cabo, ordenando que el resto de la reconstrucción del hecho, se hiciera como diligencia de investigación, a lo cual según aducen, se opusieron en esa misma fecha.

Igualmente, argumentan los impugnantes que en la realización de la misma en los días veinte y veintiuno (20 y 21) de M.d.p.a., la Jueza de Control incurrió en diversas irregularidades, al no aplicar las reglas del juicio oral y público, cuando eran estas las que debían ser aplicadas en razón de realizarse la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, entre ellas mencionan el hecho que los imputados no se les permitiera escuchar la declaración de la víctima F.B., y no permitirse la comunicación con sus abogados defensores.

Al respecto, la Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA FIJACIÓN Y DESARROLLO DE LA RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO:

Se evidencia del estudio de las actuaciones, que el día diecinueve (19) de Marzo del año dos mil doce (2012), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijó reconstrucción de hechos como prueba anticipada a solicitud del Ministerio Público, para el día 20.03.2012.

Ahora bien, debe precisarse que la fijación de la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, se debió a la solicitud fiscal cuyo fundamento fue: “…en pro del proceso y con dos miedos fundados como son el arreglo o reparación del vehiculo (sic) donde se transportaban las victimas (sic) por cuanto el mismo ya peritado (sic) estamos en obligación de devolverlo y así mismo (sic) el temor que la victima (sic) sobreviviente por pertenecer su familia al Cuerpo Consular de la Republica (sic) Chilena pueden retirarse en cualquier momento de (sic) territorio Venezolano solicitamos a este digno tribunal se acuerde tomar como prueba anticipada una reconstrucción de hechos cualquier día pero a la hora en que ocurrieron los hechos para poder reproducir lo mas (sic) posible las condiciones atmosféricas en que ocurrieron los hechos que se investigan, lo cual es en la Av. 8 con Av. M.N.B.T.d.G. de gallego (sic) y el lugar donde culmina la persecución es la Av. 11 A con calle Ñ en Sector Monte Bello ambos de la ciudad de Maracaibo, todo de conformidad con el Art. 307 del código adjetivito vigente. Es todo”.

Así las cosas, la Jueza de Control al acordar en fecha 19.03.2012, durante la culminación de la Audiencia de Presentación de Imputados, la realización de la reconstrucción de los hechos para el día 20.03.2012, atendió a la solicitud fiscal que se fundó en la posible modificación del vehículo que se utilizó en el sitio del suceso y la posible migración del ciudadano F.B.B., fuera del territorio venezolano.

En fecha 20.03.2012, se dio inicio a la reconstrucción de los hechos como prueba anticipada, en el Barrio Teotiste Gallego, avenida No. 8, siendo escuchados ocho de los doce imputados acerca de cómo ocurrieron los hechos, ordenándose la continuación del acto de prueba para el día siguiente. El día 21.03.2012, se continuó la realización de la reconstrucción de los hechos en la cual solicitaron la palabra los diferentes abogados defensores quienes expusieron sus planteamientos, unos denunciando el incumplimiento de las reglas del juicio oral en la práctica de dicho acto, y otros alegando que la realización del mismo debió efectuarse como diligencia de investigación.

En razón de dichas circunstancias, la Jueza A quo señaló que se acogía al lapso para decidir y procedió a darle continuación al acto, escuchando a dos de los imputados y al ciudadano F.J.B.B., quienes fueron interrogados por los Defensores de los imputados, no obstante, posterior a ello, la Defensa Pública representada por las Abogadas E.C. y T.G.H., solicitaron al Tribunal que a los fines de que se realizara la trayectoria balística en la segunda locación, requerían que los imputados estuvieran presentes durante la exposición de la víctima, a partir de lo cual la Jueza de Control anunció que la continuación de la reconstrucción de los hechos a realizarse en la avenida No. 11, con Calle “Ñ”, Sector Monte Bello del Municipio Maracaibo, se efectuaría como diligencia de investigación, ello en virtud de la solicitud de las partes y las dificultades que se habían presentado. Situación ésta sobre la cual la Jueza de Control no se pronunció en la recurrida.

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA SOBRE LA NATURALEZA DE LA PRUEBA ANTICIPADA:

Esta Sala estima necesario hacer las siguientes consideraciones de derecho, en primer lugar, debemos traer a colación el contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código

.

En ese orden de ideas, debe indicarse que la regla general establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista en el artículo 307 ejusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican, en relación con actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es, cuando se evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que, de no hacerlo así, se perdería la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente, en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o se modifiquen.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es evidente que la institución de la prueba anticipada se fundamenta en estrictas razones de necesidad y urgencia, y debe reunir los requisitos que evidencien que se trata realmente de actos definitivos e irreproducibles, sobre los cuales se considere o tema que puedan ser imposibles de realizar posteriormente, ya que, de poderse practicar la prueba durante el juicio oral, no se justificaría que se realizara antes, inobservando esos principios, especialmente el de la inmediación y el de la oralidad.

Por ello, hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso en particular, especialmente en relación con el tipo de prueba solicitada, para poder determinar si existen o no motivos para pensar que la prueba solicitada pueda desaparecer o sufrir alteración, y se pierdan datos probatorios relevantes, que justifiquen la práctica urgente y necesaria de la referida prueba anticipada, pues lo más idóneo en el proceso para las partes, es atender al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la proposición de diligencias al Ministerio Público. Por otro lado, por el carácter excepcional del procedimiento de las pruebas anticipadas, se considera que estas deben estar limitadas exclusivamente a las pruebas expresamente señaladas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, únicamente “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia,…, o cuando deba recibirse una declaración…”. De tal manera que la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, se encuentra taxativamente restringida exclusivamente a esos cuatro (4) tipo de actuaciones, no permitiéndose alguna otra. En consecuencia, a criterio de estas jurisdicentes, la reconstrucción de los hechos no puede realizarse como prueba anticipada, sino en el juicio oral, por así disponerlo expresamente el referido artículo 307 del Código Adjetivo Penal, y la participación del imputado solo puede lograrse si este libre y voluntariamente está de acuerdo y decide colaborar, ya que no puede ser obligado a participar.

Por tanto, cuando las partes consideren que se requiere aclarar, determinar o investigar alguna circunstancia o lugar, relacionada con el hecho punible investigado, deben dirigirse por ante el Despacho Fiscal que lleva a cabo la investigación, a solicitar la práctica de las diligencias de investigación que consideren necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y solo en caso que el Ministerio Público no lleve a cabo las diligencias solicitadas, o no deje expresa constancia del por qué no considera útiles o pertinentes esas diligencias, es cuando el solicitante puede dirigirse por ante un Tribunal de Control, para que este Despacho intervenga en resguardo de los derechos e intereses, que considere le están siendo irrespetados, desconocidos o vulnerados.

OBSERVACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO PARTICULAR

Se observa, que todos los Defensores denunciaron que la prueba anticipada no cumplía con las reglas del juicio oral y público, y algunos de ellos solicitaron que la continuación de la reconstrucción de los hechos se efectuara como diligencia de investigación, mientras que otros exigían el cumplimiento de las mismas y se continuará la realización como prueba anticipada, sobre lo cual la Jueza A quo señaló que: “… la reconstrucción de los hechos realizada es un acto propio de investigación el cual para mas (sic) garantía, fue realizado como prueba anticipada ante el juez de control, evidenciándose que el acto de prueba anticipada cumplió sus efectos para las partes, toda vez que todas las partes fueron convocadas y estuvieron presentes, cumpliendo con todos los presupuestos procesales de la diligencia de reconstrucción, siendo que los imputados aportaron sus instrucciones…”, evidencia así esta Sala que la Jueza de Control atendió a la petición de alguna de las partes presentes en el acto, por lo que optó por la continuación de la reconstrucción del hecho como diligencia de investigación.

En ese sentido, debe advertirse en relación a las irregularidades que denuncian los apelantes respecto a que la reconstrucción de los hechos se dividiera en razón de ordenar su continuación como diligencia de investigación, que los imputados durante la realización de la misma no estuvieron presentes ni podían comunicarse con sus abogados defensores, y no presenciaran la declaración del ciudadano F.B.B., al momento de la reconstrucción de los hechos, que esta Sala verifica el alegato de la defensa, referido al incumplimiento de las reglas del juicio oral y público en la realización de la misma, pues de las actas de fechas 20 y 21 de M.d.p.a., se evidencia que el primer día en el cual se llevó a cabo la misma, la mayoría de los imputados señaló según sus impresiones cómo ocurrieron los hechos, no obstante del acta no se evidencia que se le concediera a las partes la palabra a los fines de controlar dichos testimonios, en la segunda fecha, se observa que antes de la propia continuación del mencionado acto, los Abogados Defensores G.G., C.R., J.A., J.I., S.A., E.C. y F.F., denunciaron en sintonía que el desarrollo de la misma no cumplía con las reglas propias del juicio oral, entre otras cosas, por no permitirse hacer preguntas a los imputados y a los expertos.

Mientras que antes de darse por terminado el acto como prueba anticipada en fecha 21.03.2012, las Abogadas E.C. y T.G.H., integrantes de la Defensa Pública, solicitaron al Tribunal que requerían que los imputados estuvieran presentes durante la exposición de la víctima, lo cual no fue rebatido por la Jueza de Control, ni en el acta, ni de forma específica en la decisión.

Sobre lo anterior, es necesario traer a colación lo señalado por el autor R.D.S., que al respecto señala:

Consideramos que las partes, incluyendo la víctima no querellante, para ejercer el control de la prueba anticipada al momento de sus sustanciación no deben estar limitadas a la simple asistencia a cada acto, sino que pueden hacer sus observaciones e intervenir en los interrogatorios, formulando preguntas a los declarantes como lo pueden hacer durante el debate de juicio oral…

Tendrá ello mejor explicación y si se entiende, como ya se dijo, que este procedimiento viene a ser un anticipo de lo que normalmente debe hacerse en el juicio oral, o sea que en cierta forma una parte del debate probatorio se concreta anticipadamente, por lo cual debe permitirse allí la intervención de las partes de la misma manera como se les permite en el juicio, sólo que no habrá oralidad, ni inmediación.

. (Delgado Salazar, Roberto. La Prueba Penal anticipada. Editorial Vadell Hermanos, Valencia- Venezuela- Caracas. Pág. 90).

Por tanto, en el supuesto caso que la Jueza de Control sea del criterio que la reconstrucción de los hechos puede efectuarse bajo la modalidad de prueba anticipada, debía efectuarse bajo las reglas del juicio oral, pues el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine establece: “El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.”. En ese orden, es importante mencionar el derecho que tienen las partes –todas- de controlar la prueba, por cuanto:

Se refiere al derecho efectivo –carga procesal- de estar presente al momento de la materialización de la prueba judicial y de hacer las observaciones, planteamientos o cualquier consideración, así como impugnación en sentido general, al medio de prueba o sus resultas, trátese de pruebas aportadas por las partes o traídas oficiosamente por el operador de justicia.

Luego, el control de la prueba, es el derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal e igualmente, para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesario, de manera que las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de su evacuación, así como el momento señalado para su recepción en autos, todo con el fin de que puedan asistir a su evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios, ya que el principio en cuestión tiene por fin evitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios probatorios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y fiscalización de los medios.

(Bello Tavares, Humberto. Tratado de derecho Probatorio. Tomo II, Primera Edición. 2009. Caracas- Venezuela. Pág. 1359.).

Siendo ello, así debe destacarse lo referido por el mencionado autor, cuando determina que existe una afectación del derecho de contradicción y control en la actividad probatoria anticipada, salvo que este se realice con atención a las reglas del juicio oral y público, como lo establece el Código Adjetivo Penal, no obstante, a juicio de esta Sala dicha afectación viene dada también por la oportunidad procesal en la cual se realiza la misma por ser anticipada al momento que corresponde, es decir, el juicio oral y público, ello en razón de lo establecido en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”, pues es dicha oportunidad la ideal para la realización de la reconstrucción del hecho, y no la fase de investigación, en la cual el Juez que presencia y dirige la misma no será el Juez de Juicio, lo cual trastoca la inmediación y la oralidad del juicio oral.

Siendo ello así, primero reitera esta Sala de Alzada que la reconstrucción de los hechos no puede realizarse como prueba anticipada, sino en el juicio oral, por así disponerlo expresamente el referido artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo además a la naturaleza de la reconstrucción de los hechos, en la cual el Juez de Juicio observará la realidad de lo sucedido y la interpretará, por lo que someterá lo que evidencia a su libre valoración. Además de ello, la reconstrucción de hechos no surte el mismo efecto, sino se hace con la causa y los medios de prueba que permitan establecer la veracidad o falsedad de una o varias versiones aportadas por las distintas personas que participen en el acto. En ese sentido, es pertinente traer a colación lo establecido por el autor R.R.M., que en tal sentido señala:

El artículo 307 COPP pauta cuáles son los medios de prueba que pueden tratarse anticipadamente, señalando el reconocimiento, inspección o experticia y las declaraciones –testigos, expertos-, bien que se consideren definitivos o irreproducibles o que haya obstáculos insuperables

. (Rivera Morales, Rodrigo. Actos de investigación y pruebas en el proceso penal. Primera Edición. 2008, Barquisimeto- Venezuela. La investigación en el proceso penal. Pág. 386).

Por tanto, a juicio de estas jurisdicentes, si bien lo ideal era la realización de la reconstrucción del hecho como diligencia de investigación, al haberse iniciado la misma como prueba anticipada y terminándose como diligencia de investigación, se originó una situación de inseguridad jurídica a las partes sobre la legalidad de dicho acto, por lo que sí la Jueza de Control inició la misma como prueba anticipada ésta debía realizarse como si se estuviera en la fase de juicio y culminarse bajo los mismos términos, siendo posteriormente el debido informe pericial el que valoraría el Juez de Juicio, en caso de ser promovido y admitido el mencionado medio de prueba, pues lo único que no se anticipa en la realización de la misma, es la valoración.

Por tanto, en segundo lugar, reitera esta Sala la inseguridad jurídica que se suscitó cuando la Jueza de Control dividiera el acto de prueba en dos, en razón de donde se inició y culminó el hecho objeto del proceso, lo cual evidentemente desvirtuó la naturaleza de la prueba anticipada que de un inicio se fijó a solicitud del Ministerio Público, siendo la única forma de remediar dicha circunstancia la consideración de la misma como diligencia de investigación y no como prueba anticipada, pues ello asegura a las partes sus derechos y los propios principios que debieron garantizarse en materia de prueba al realizarse la misma, ello en atención de los argumentos antes señalados por esta Sala.

En ese orden de ideas, siendo que el proceso debe ser garante de los derechos de las partes, debiendo resguardarse las garantías a las personas sometidas al proceso penal, para que queden a salvo de posibles abusos, debe advertirse que no puede ejercitarse el ius puniendi sino a través de un proceso con todas las garantías, por lo que atendiendo a las denuncias de vulneración de los derechos de los imputados de controlar el acto de prueba tantas veces referido, no así sus defensores quienes en ejercicio de la defensa técnica hicieron los alegatos correspondientes, y el desacierto de la Jueza de Control al dividir el mencionado acto, lo pertinente en el presente caso es considerar la reconstrucción de los hechos acaecidos en fecha 16.03.2012, iniciada en la Av. 8, Barrio Teotiste de Gallegos y culminada en la AV. 11 con calle Ñ, Sector Monte Bello del Municipio Maracaibo del estado Zulia, como una diligencia de investigación, a los fines de traer al proceso una solución que no perjudique a las partes intervinientes en el proceso.

Dicha diferenciación en la realización de la reconstrucción del hecho, que se establece por esta Sala de Alzada, atiende en los términos mencionados por el autor R.R.M., a lo siguiente:

Hemos manifestado en el desarrollo de este trabajo que el sistema acusatorio se basa en una diáfana y palmaria separación entre lo que es investigación y juzgamiento, o de otra forma entre lo que son actos o diligencias de investigación y los que son actos de prueba y juzgamiento. Los primeros no integran actividad probatoria en sí, pero bajo ciertas condiciones de garantía pueden ser utilizables en el juicio oral; los segundos son propios del juicio oral y son los únicos que pueden fundamentar una sentencia –en este sentido los primeros deben ser debatidos en el juicio oral para que puedan ser valorados-.

(Rivera Morales, Rodrigo. Actos de investigación y pruebas en el proceso penal. Primera Edición. 2008, Barquisimeto- Venezuela. La investigación en el proceso penal. Pág. 374-375).

En consecuencia, siendo que esta Sala considera que lo más ajustado a derecho a los fines de garantizar los derechos a las partes, específicamente el debido control de la prueba, la seguridad jurídica procesal de las partes, así como la celeridad del proceso iniciado, actualmente en fase intermedia, es la consideración de la prueba anticipada iniciada en fecha 20.03.12 y continuada en fecha 21.03.12, como diligencia de investigación, tal como se efectuó el resto de dicha actividad. En ese sentido, se tendrá la reconstrucción de los hechos como diligencia de investigación de la fase preparatoria del proceso, y será en caso de ser promovido como medio de prueba en la fase intermedia, su análisis en la fase de juicio a través del correspondiente informe.

Por lo tanto, siendo que la reconstrucción de los hechos es: “la práctica de un procedimiento o de una diligencia que consiste en reproducir o repetir dramáticamente los hechos mediante la declaración de cada uno de sus participantes, con la finalidad de descubrir, como ocurrieron los hechos realmente y, reconducirlo, al descubrimiento de la verdad.” (DEL GIUDICE MARIO y DEL GIUDICE LENIN. La investigación penal, la investigación criminal y la investigación criminalística en el C.O.P.P. Segunda Edición. Vadell Hermanos Editores, Caracas- Valencia- Venezuela, 2011. Pág. 391). Debe entenderse que lo que procura esta Sala de Alzada es que la búsqueda de la verdad de los hechos se obtenga por las vías jurídicas y con respeto a los derechos y garantías constitucionales y legales, tal como lo establece el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, razón por lo que será el Juez de Juicio en caso de considerarlo necesario y pertinente, el que eventualmente realice la reconstrucción del hecho, de conformidad con el artículo 358 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto: “ sea como fuere, la reconstrucción de los hechos consiste en una recreación de los hechos delictivos, como si se tratara de una obra de teatro, a fin de que con la observación de lo supuestamente decidido se pueda deducir mejor la verosimilitud de lo averiguado a través de otros medios de pruebas.” (Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos de Derecho Penal. Editorial B de F de Montevideo- Uruguay, Edisofer de Madrid- España, Euros Editores -Buenos Aires, Argentina, 2012. Pág. 274), siendo evidentemente al Juez de Juicio, a quien le corresponde su valoración, luego de presenciar la evacuación de dicha prueba.

Es necesario igualmente resaltar que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Tribunal de Control, entre otras cosas, hacer respetar las garantías procesales; y en la fase preparatoria, de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 ejusdem, le atañe controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y resolver peticiones de las partes.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, debe concluirse como se señaló anteriormente, que el acto celebrado en fechas 20 y 21 de M.d.p.a., se consideren como diligencia de investigación celebrada en la fase preparatoria, lo cual no obsta a la realización de la reconstrucción del hecho como prueba en la fase de juicio oral, ello en atención a las irregularidades que señalaron las partes en la realización de la misma como prueba anticipada, incumpliendo las reglas del juicio oral y público y el desacierto del órgano subjetivo al dividir la misma bajo dos modalidades.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.D.A., E.C.M.D.C. y T.G.D.H., Defensores Públicos 18°, 2°, 24°, respectivamente, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en el carácter de Defensores de los ciudadanos J.J.S.V., ENGERBERTH A.G.R., ZAYED E.C.J., O.R.G.R. y DINOLKYS DEL VALLE R.A.; en consecuencia, SE REVOCA la decisión Nº 191-12, de fecha veintiséis (26) de Marzo del año dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de realización de la reconstrucción de hechos efectuada en fechas veinte (20) y veintiuno (21) de M.d.p.a., como diligencia de investigación y no como prueba anticipada, en la causa seguida en contra de los mismos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de K.V. BERENDIQUE BETANCOURT, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 80 en su segundo aparte, y 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano F.B.B., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 ibídem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Y SE ESTABLECE COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN EN RELACIÓN A SU REALIZACIÓN LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS EFECTUADA EN FECHAS VEINTE (20) Y VEINTIUNO (21) DE M.D.P.A., en la Av. 8, Barrio Teotiste de Gallegos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de garantizar a las partes sus derechos y garantías constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.D.A., E.C.M.D.C. y T.G.D.H., Defensores Públicos 18°, 2°, 24°, respectivamente, adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en el carácter de Defensores de los ciudadanos J.J.S.V., portador de la cédula de identidad No. 15.240.403, ENGERBERTH A.G.R., portador de la cédula de identidad No. 12.467.018, ZAYED E.C.J., portador de la cédula de identidad No. 13.928.802, O.R.G.R., portador de la cédula de identidad No.13.593.758 y DINOLKYS DEL VALLE R.A., portadora de la cédula de identidad No. 17.479.755.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión Nº 191-12, de fecha veintiséis (26) de Marzo del año dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de realización de la reconstrucción de hechos efectuada en fechas veinte (20) y veintiuno (21) de M.d.p.a., como diligencia de investigación y no como prueba anticipada, en la causa seguida en contra de los mismos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de K.V. BERENDIQUE BETANCOURT, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 80 en su segundo aparte, y 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano F.B.B., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 ibídem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

SE ESTABLECE COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN EN RELACIÓN A SU REALIZACIÓN LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS EFECTUADA EN FECHAS VEINTE (20) Y VEINTIUNO (21) DE M.D.P.A., en la Av. 8, Barrio Teotiste de Gallegos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de garantizar a las partes sus derechos y garantías constitucionales.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Seis (06) días del mes de Junio del año dos mil doce ( 2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 134-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LGC/cf

VP02-R-2012-000271