Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 8 de Noviembre de 2006

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios la Gobernación del Estado Monagas, iniciándose en el Departamento de Acueductos Rurales adscrito a la Secretaria de Obras Publicas Estadales desde el 23 de Febrero de 1987, con el cargo de Ingeniero, pasando luego a prestar sus servicios en la Dirección de Minas, con un sueldo mensual de (Bs. 1.023.999,00), en una jornada de trabajo de 8:00 am a 12:00 M y de 3:00 PM a 6:00 PM de lunes a viernes, hasta el día 19 de Enero de 2005, fecha en la cual fue notificada del despido.

2. - Que fue despedida sin causa justificada de manera escrita en fecha 19 de Enero de 2005, mediante oficio DRH-653 firmado por la ciudadana A.F.d.R., en la cual hace mención a un p.d.R.I.d.E.E., afectándola en la en la medida de Reducción de Personal.

3. - Que su despido es Inconstitucional e Ilegal, en virtud que infringe la forma de terminación de la relación de trabajo las cuales has sido establecidas de manera expresa por el legislador, sin darle al patrono facultad de la creación dentro de las causales de despido justificado del trabajo no aparece la figura de la Reestructuración Integral, y no le esta dado a los organismos Estadales o Municipales dictar normas en esa materia.

4. - Solicita se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contenido de su notificación, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convención Colectiva hasta su efectiva reincorporación. Estima la presente demanda en (Bs. 30.000.000,00).

   La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

1. - Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

2. - Alega que el Interés Jurídico constituye el objeto del proceso en el cual la doctrina ha clasificado en Interés Sustancial e Interés Procesal.

3. - Que el querellante carece de interés para solicitar la nulidad del acto administrativo, por cuanto el mismo al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés jurídico tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Que la querellante señala ser funcionario público de carrera, y en el expediente administrativo no se observa que haya ingresado a la administración pública a través de concurso público y que el recurrente ingreso mediante contratos, en el cargo de Jefe del Departamento de Acueductos Rurales, cargo de libre nombramiento y remoción.

5. - Solicita sea declarada la Inadmisibilidad de la presente demanda por cuanto el interés de la querellante no se compadece con el interés jurídico tutelado por la legislación nacional por lo que desencadena un vicio en el proceso que debe ser depurado.

6. - Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana D.d.V.R., sea funcionario de carrera ya que para serlo se hace necesario que la selección para su ingreso haya sido precedida por medio de concurso público.

7. - Niega, rechaza y contradice que la recurrente, goce de estabilidad ya que ingreso en el año 1987, mediante un nombramiento de Jefe del Departamento de Acueductos Rurales y no se evidencia ningún proceso de selección o concurso previo, y como su ingreso fue de manera irregular, no se le dio la cualidad de funcionaria publica de carrera.

8. - Niega, rechaza y contradice que la recurrente, haya sido retirada ilegalmente y sin causa justa prescindiendo del procedimiento legalmente establecido ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

9. - Niega, rechaza y contradice que el retiro de la recurrente, haya violado el decreto de Inamovilidad Laboral decretado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto se desprende del expediente administrativo que la recurrente devengaba un salario superior al estipulado en el decreto.

10. - Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente.

11. - Solicita que la presente demanda de no acordar la Inadmisibilidad, sea declarada sin lugar en la definitiva.

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

a- Promueve y reproduce las actas procesales invocadas a favor de su representado.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

a- Reproduce el medrito favorable que se desprende en autos a favor de su representada.

b- Promueve el expediente administrativo de la ciudadana D.d.V.R.d.H..

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la recurrente expuso sus argumento: Ratificando en todas y cada una de las partes el libelo de demanda por cuanto es ilegal el retiro y su notificación se encuentran afectados por nulidad absoluta y vicios de incompetencia conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por cuanto la reestructuración integral no es causa de retiro en el presente está comprobado que la demandante es funcionaria de carrera administrativa con 19 años de servicio y solicita se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contentivo de su notificación ordenando la reincorporación al puesto de trabajo que es un cargo de carrera del mismo nivel o superior al que tenía al momento de dicha separación y se le cancelen los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y la contratación colectiva hasta la efectiva y justa reincorporación esperando justicia. La recurrida alegó el acto de notificación si cumplió la función para la cual fue destinada siendo eficaz y surtiendo todos sus efectos por lo cual debe considerarse valido y así pido sea declarado por el Tribunal; así mismo de las actas que conformada el expediente administrativo se observa que la recurrente ingresó a través de contrato de trabajo los cuales fueron renovados hasta el 89, fecha en que se otorga un nombramiento en el cargo de Jefe del Departamento de Acueductos rurales, lo que evidencia un cargo de libre nombramiento y remoción y a partir de ese momento habiendo desempeñando de cargos de la misma significación del ejecutivo regional hasta el momento de su retiro que desempeñaba el cargo de Jefa de Desarrollo Minero por lo cual dicho nombramiento al no venir procediendo del concurso previo debe considerarse como un acto irregular contrario a la ley que no puede generar derechos de estabilidad absoluta en la recurrente, por ello insistimos en la falta de cualidad; solicitó se declare inadmisible la presente pretensión en los términos ya expuestos y en segundo lugar en el supuesto de no agotar declare sin lugar la presente pretensión de nulidad de acto administrativo. El Tribunal leída las actas procesales que conforman el presente expediente y analizadas las pruebas aportadas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en nombre d e la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo intentado por la ciudadana D.D.V.R.D.H., identificada, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 23 de Febrero 1.987 y así lo reconoce la Administración en la Contestación de la Demanda y que las razones de su retiro de la Administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

Condición Funcionarial de la Recurrente

Observa este Tribunal que al folio 62 del expediente y dentro del expediente administrativo, existe un Nombramiento realizado por el Gobernador del Estado Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como Jefe del Departamento de Acueductos Rurales, adscrita a la Secretaría de Obras Públicas Estadales y ese nombramiento tiene fecha 03 de Agosto del 1.999, pero se hace a partir del 16 de Julio de 1.989.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.987, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración no siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración , por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Febrero de 1.987 y permanecer en cargos de carrera hasta su “retiro” el 19 enero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en C.d.M., por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles.

Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 19 de Enero de 2.005, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida como sería mediante la elaboración de informes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la ley orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo.

Además, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito.

Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “retirada” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera y con una prescindencia total del procedimiento establecido, como se demostró, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana D.D.V.R.D.H., representada por el abogado E.J.R.L., identificados, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 19 de Enero de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener.

ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración.

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir un dos de despacho que falta del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los ocho (08) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.B.

En esta misma fecha siendo las 03:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.-