Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Amazonas, de 14 de Julio de 2005

Puerto Ayacucho, 14 de julio de 2005

195° y 146°

Expediente N° TS-000483-03

(Proveniente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,

Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la

Circunscripción Judicial del Estado Amazonas)

SENTENCIA DEFINITIVA

Vista el acta que antecede de fecha 07 de julio de 2005, inserta a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos veintiséis (226) ambos inclusive del presente expediente, contentiva de la Audiencia Pública y Oral, celebrada ese día por ante la Sala de Juicio de la sede de la Coordinación del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la cual se declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso de apelación de que se trata, así como también vista la reproducción de la respectiva cinta de video, igualmente contentiva de la grabación del antes mencionado acto y, siendo esta la oportunidad legal para la publicación de la sentencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a emitir su respectivo pronunciamiento bajo los siguientes términos:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: DINORAHT LORETO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 11.365.466.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.S. COLMENARES R., y A.G., ambas Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 99.523 y 99.609 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: “FUNDACION PROMOCION PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y FOMENTO INDUSTRIAL DEL ESTADO AMAZONAS” (PROMO - AMAZONAS), inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Departamento (ahora Municipio) Atures del Territorio Federal (ahora Estado) Amazonas, bajo el N° 4, folios vto. 9 al 18 vto., Protocolo Primero, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 1970, posteriormente modificado el documento constitutivo y sus estatutos, en fecha 19 de julio de 1995, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Atures del Estado Amazonas, bajo el N° 29, folios 92 al 103 del Protocolo Primero, Principal y duplicado, Tomo 1, Tercer Trimestre del mismo año; en la persona de la ciudadana I.M.S., titular de la Cédula de Identidad N° 5.643.576, en su carácter de PRESIDENTE de dicha Fundación.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: ANAYIBE R.M., Abogado en ejercicio, de este domicilio y debidamente Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.854.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION, ejercido por la parte demandada, contra sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, dictada en el expediente N° 000483, emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

-II-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Han subido a esta Alzada, las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, en virtud del recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, la cual declaró con lugar la demanda de que se trata, ordenando a la parte demandada a pagar a la parte accionante la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 4.518.342,02), más los otros conceptos adicionales que allí se especifican.- Ahora bien, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de ambas partes, antes de pasar a la revisión detallada del fallo apelado, es menester para esta Alzada, analizar en primer lugar los alegatos y defensas de fondo, planteadas por estas durante la secuela del proceso en la primera instancia, por lo cual observamos lo siguiente:

Señala la parte actora en su escrito libelar, haber sido contratada en fecha 16 de julio de 2001 como Asistente de la Secretaria Ejecutiva de la Fundación PROMOAMAZONAS, devengando un salario mensual de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 563.040,oo), equivalentes a la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 18.768,oo) diarios, hasta el día 28 de febrero de 2003, fecha esta en la cual dice haber sido despedida, supuestamente por haber alegado el patrono ser una trabajadora de confianza y de libre remoción, es decir que la relación de trabajo duró un (01) año, siete (07) meses y doce (12) días. Por ello reclama el monto total de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 4.619.390,17), estimando la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 4.909.827,18), por los conceptos de:

1. Antigüedad, según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a un salario diario normal de Bs. 18.768,oo, más la alícuota del bono vacacional por Bs. 1.146,93 y, la alícuota de la bonificación de fin de año por Bs. 4.692,oo, según artículos 133 y 146 ejusdem, lo cual arroja las cantidades siguientes: Bs. 246.609,93, por 10 días desde el 16/07/2001 hasta el 16/12/2001; Bs. 1.603.204,oo, por 62 días desde el 16/12/2001 hasta el 16/12/2002 y, Bs. 247.112,oo, por 10 días desde el 16/12/2001 hasta el 16/02/2003.

2. Bonificación de fin de año fraccionada, según artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalentes a 15 días de salario, correspondientes al año 2003, reclama la cantidad de Bs. 281.520,oo.

3. Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados, según artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalentes a 14 días de salario, correspondientes al año 2003, reclama la cantidad de Bs. 262.752,oo.

4. Vacaciones vencidas no disfrutadas, según artículos 219, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalentes a 10 días, correspondientes al año 2002, la cantidad de Bs. 187.680,oo.

5. Salarios retenidos, según artículos 132 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ocasionados en la segunda quincena de enero (Bs. 281.520,oo) y las dos quincenas de febrero (Bs. 563.040,oo).

6. Preaviso, según artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente

   a 30 días de salario: Bs. 563.040,oo.

7. Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 382.912,24.

8. Intereses de mora: Bs. 290.437,01, más la indexación judicial y los honorarios profesionales.

   Luego observamos que en el escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, expuso lo siguiente: En virtud de la naturaleza jurídica y económica de la Fundación “PROMOAMAZONAS”, esta se encuentra imposibilitada para cumplir con los compromisos de los trabajadores, ya que no tiene disponibilidad de dinero en la partida de prestaciones sociales y, su relación con los trabajadores es de conformidad con el documento constitutivo y los estatutos de la misma, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo (sic). Así mismo, negó todos y cada uno de los alegatos de la accionante en su escrito libelar y, en tal sentido opuso las siguientes excepciones: La trabajadora, según su decir, comenzó a prestar servicios el día 08/11/2000 hasta el 15/01/2001, desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva con funciones de Administrador e ingresa nuevamente, esta vez, siendo designada en otro cargo burocrático (Asistente de la Secretaria Ejecutiva), desde el 10/07/2002 hasta el 28/02/2003, lo cual a su vez niega (Vto. Folio 30); despedida por motivos justificados, según artículo 102 la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se trataba de una trabajadora de confianza de libre nombramiento y remoción (sic). Igualmente niega los montos reclamados, por cuanto que esta considera que realmente le corresponden las siguientes: a) Antigüedad: 45 días desde el 10/07/2001 hasta el 10/07/2002, en base a un salario diario de Bs. 19.539,28, para un total de Bs. 879.267,60; 35 días desde agosto 2002 hasta febrero 2003, en base a un salario diario de Bs. 18.768,oo, al cual se le adiciona la alícuota del bono vacacional por Bs. 1.146,93 y, la alícuota por bonificación de fin de año por Bs. 4.692,oo, es decir Bs. 25.858,13 de salario integral, para un total de 656.880,oo por este mismo concepto; b) Bonificación fraccionada de fin de año: 15 días anuales según la ley cuya fracción corresponde a 2.5 días, equivalentes a Bs. 46.920,oo; c) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: 3.8 días, equivalentes a Bs. 71.944,oo; d) Vacaciones Vencidas: 5 días, equivalentes a Bs. 93.840,oo; e) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 172.167,70.- Niega que le adeude intereses de mora, por cuanto que según su decir, estos se encuentran depositados en la cuenta nómina del patrono, así como tampoco la indexación y los honorarios profesionales, por lo que todo ello suma el monto de Bs. 2.807.942,30, menos las cantidades de Bs. 646.600,oo y Bs. 5.112.000,oo, por concepto de Micro-Crédito Industrial e Intereses y Crédito Productivo FIDES respectivamente, lo que traduce que más bien la trabajadora le adeuda a la Fundación accionada la cantidad de Bs. 2.950.657,70.

   Así las cosas observa este Juzgador, que la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar, los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido fundamental y expresamente negados y traídos como nuevos a la litis por la parte demandada, los cuales son principalmente: El cargo desempeñado por la trabajadora demandante, el salario devengado por esta en los distintos períodos señalados, así como también la diferencia en cuanto a la determinación de los conceptos laborales demandados que deberán ser demostrados por la propia accionada, a quien corresponde la carga probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.- Corresponde ahora, entrar a revisar y analizar la totalidad del acervo probatorio, existente en el expediente, en

   atención a los autos de admisión de las pruebas promovidas por ambas partes durante la secuela del proceso, para que posteriormente pueda esta Alzada emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

   -III-

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1.- Mérito Favorable de los autos:

   Riela a los folios 101 y 102, escrito de promoción de pruebas, mediante el cual, la representación judicial de la parte actora, promueve el “mérito favorable de los autos”, a lo que este sentenciador considera que, de conformidad con lo señalado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el de procedimiento civil, tal y como así lo ha venido sosteniendo de manera reiterada nuestra jurisprudencia patria, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.- Más bien, ello viene a constituir un deber para el Juez per se, en tanto y en cuanto que, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del conocidísimo “Principio de la Comunidad de la Prueba”, este se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba. Así se establece.

   2.- Junto con el escrito libelar, se observa que este fue acompañado de las siguientes documentales:

1. Corre inserta al folio 10, copia simple de comunicación, de fecha 10/07/2001, emanada de la Presidencia de “Fundación Promoción para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Industrial del Estado Amazonas” (PROMO - AMAZONAS), en la cual se le informa a la ciudadana D.L., acerca de su designación como “Asistente de Secretaria Ejecutiva”, presuntamente recibida por esta en esa misma fecha, según firma ilegible observada al margen inferior derecho del documento. La misma constituye documento privado, que de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser tachado, impugnado ni desconocido por la parte demandada, es valorado por este juzgador, con todos los efectos que de este dimanan.- Con esta instrumental se demuestra tanto el cargo desempeñado por la trabajadora para esa fecha como Asistente de Secretaria Ejecutiva, así como también el salario devengado por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 563.040,oo). Así se establece.

2. Copia simple de comunicación, de fecha 25/02/2003, expedida por la Presidente de la “Fundación Promoción para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Industrial del Estado Amazonas” (PROMO - AMAZONAS), en la cual se le informa a la trabajadora respecto de la terminación de la relación laboral, en virtud de ser un “cargo de confianza y de libre remoción” (sic), con vigencia a partir del 28/02/2003, notificada en la misma fecha arriba indicada, según se evidencia de firma ilegible presente al margen inferior derecho del documento. Al igual que en el caso anterior, esta representa documento privado, que de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal

   del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser tachado, impugnado ni desconocido por la parte demandada, es valorado por este sentenciador, con todos los efectos que de este dimanan, con la cual se evidencia el motivo o forma de terminación de la relación de trabajo, sin embargo, a criterio de este Juzgador, tal circunstancia no constituye un hecho controvertido, ya que no es ni ha sido objeto de reclamación por parte de la trabajadora ningún derecho que derive de esta situación. Así se establece.

3. Copia simple de comunicación de fecha 21/05/2003, suscrita por la ciudadana D.L., dirigida a la ciudadana I.M.S., Presidente de Promo Amazonas, cuyo contenido se explica por si mismo, en especial se observa la solicitud de pago de 5 días de vacaciones vencidas no disfrutadas del período 2001-2002.- Esto constituye documento privado que al no haber sido tachado, impugnado ni desconocido por la parte demandada, es apreciado por este Tribunal, más aún cuando se observa la firma y el sello del receptor del documento, cual es nada más y nada menos que los del mismo patrono accionado, todo lo cual será objeto de análisis en la motivación del presente fallo. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Junto con el escrito de contestación a la demanda, fueron traídas a los autos las siguientes documentales:

1. Corre inserta al folio 38, ratificada luego con el escrito de promoción de pruebas al folio 91, copia de comunicación de fecha 04/02/2003, suscrita por la ciudadana Dinoraht Loreto, dirigida a la ciudadana Lic. Magali Sayago, presuntamente con firma de esta última, al parecer en señal de recibido, la cual constituye documento privado. Con este instrumento se observaría que la trabajadora solicita de su patrono el disfrute de 10 días de vacaciones, presuntamente vencidas desde el 11/07/2002, de la que, en fecha 22/07/2003, una vez vencido el lapso probatorio, la representación judicial de la parte actora procedió a impugnarla, por lo que esta Alzada comparte el criterio sostenido por el a-quo en la recurrida sentencia, quien la desechó; pero más no por impertinente, en los términos por este expuestos -según su decir por versar sobre un hecho no discutido (sic)-, sino porque no se evidencia de autos insistencia alguna por parte de la promovente, a los fines de hacer valer la autenticidad de la prueba en cuestión, verbigracia a través de la prueba de cotejo, tal y como lo estatuye la parte in fine del artículo 429 del Código Adjetivo Civil, adminiculado con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Queda en consecuencia fuera del debate probatorio la prueba en estudio, cuyas conclusiones quedan reservadas para la motiva del presente fallo. Así se decide.

2. Copia simple de acta asamblea, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Departamento (hoy Municipio) Atures del Estado Amazonas, en fecha 19/07/1995, bajo el N° 29, folio 92 al 103 del Protocolo Primero Principal y duplicado, Tomo 1° del 3er. Trimestre de ese año, celebrada por el C.d.A. de la Fundación Promo-Amazonas, en la cual consta reforma de artículos del Acta Constitutiva y Estatutos de la misma, en la cual se observa en su artículo 18, las funciones del Secretario Ejecutivo de esa entidad. En cuanto a esta instrumental, este Tribunal observa que a pesar de constituir documento público, no tachado ni impugnado oportunamente por la contraparte, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica

   Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el mismo no guarda relación alguna con los hechos debatidos, por lo que queda fuera del debate probatorio. Así se Decide.

3. Copia de comunicación de fecha 08/11/2000, marcada “A”, suscrita por el Presidente de la “Fundación Promoción para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Industrial del Estado Amazonas” (PROMO - AMAZONAS), en la cual se le informa a la ciudadana Dinoraht Loreto, acerca de su designación como “Secretaria Ejecutiva” a partir de esa fecha, recibida por la trabajadora ese mismo día, según se observa de firma ilegible observada al margen inferior derecho del documento. La misma constituye documento privado, que de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser tachado, impugnado ni desconocido por la parte demandada, es valorado por este juzgador, con todos los efectos que de este dimanan.- Con esta instrumental se demuestran algunos otros hechos y circunstancias, cuales son, el cargo desempeñado para esa fecha como el salario devengado por Bs. 703.200,oo, lo cual y sin embargo no guarda relación alguna con el mérito de la causa planteada, por lo que queda desechada del presente fallo. Así se establece.

4. Riela al folio 45, marcada “E”, copia simple de comunicación de fecha 10/07/2001, a la cual ya hemos hecho referencia, anteriormente analizada, lo que damos íntegramente por reproducido, a pesar de que nuevamente se observa del auto de admisión de las pruebas, abstención de pronunciamiento por parte del a-quo, criterio de ninguna forma compartido por esta Alzada, en virtud de ser considerada dicha expresión como absolutoria de la instancia por denegación de justicia, según lo estatuido en los artículo 19 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

5. Copia simple de comunicación, marcada “D”, de fecha 15/01/2001, expedida por el Presidente de la “Fundación Promoción para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Industrial del Estado Amazonas” (PROMO - AMAZONAS), en la cual se le informa a la trabajadora respecto de la terminación de la relación laboral, en virtud de ser un “cargo de libre nombramiento y remoción” (sic), notificada en la misma fecha arriba indicada, según se evidencia de firma ilegible presente al margen inferior derecho del documento. Al igual que en el caso anterior, esta representa documento privado, que de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser tachado, impugnado ni desconocido por la parte demandada, es valorado por este sentenciador, con todos los efectos que de este dimanan, quedando evidenciada la terminación de la prestación del servicio en forma allí especificada, hecho este ya a.l.d. por este sentenciador al no guardar relación alguna con la trabazón de la litis planteada. Así se establece.

6. Corre inserto a los folios 47 al 51, copia de documento, contentivo de presunta descripción de los cargos allí especificados, de los que, a pesar de no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte demandante, no se observa identificación alguna de quién emana, y bajo la observancia de las “Reglas de la Sana Crítica”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal considera que este no le es oponible a la contra parte y, en consecuencia no se le da el valor probatorio pretendido por la promovente, quedando así desechado y totalmente fuera del debate probatorio. Así se decide.

   Durante el lapso de promoción de pruebas, fueron aportados los siguientes

   medios probatorios:

   1.- Mérito Favorable de los autos:

   Corre inserto a los folios 71 al 73, escrito de promoción de pruebas, mediante el cual, la apoderada judicial de la parte accionada reproduce el “mérito que se desprende de autos favorable para su representado”, a lo que el a-quo, en el auto de admisión de las pruebas (Folios 106 al 109), se abstuvo de pronunciarse, por los motivos allí señalados.- Esto a pesar de no ser objeto de esta apelación y, a criterio de esta Alzada, constituye una expresión que pudiere ser considerada como absolutoria de la instancia por denegación de justicia, según lo estatuido en los artículo 19 y 244 del Código de Procedimiento Civil.- Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como ya dijimos anteriormente, el mérito favorable de los autos, no es considerado por este sentenciador como medio probatorio alguno, de los expresamente previstos o permitidos por nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil, cuya fundamentación ya la hemos expuesto anteriormente, y la cual damos íntegramente por reproducida en esta parte del fallo. Así se establece.

   2.- Pruebas documentales:

   En cuanto a las documentales presentadas en esta oportunidad, se observa que la demandada consignó exactamente las mismas instrumentales traídas durante su acto de litis contestatio, cuyo análisis ya fue efectuado por este Tribunal y el cual damos aquí por reproducido en su totalidad. Sin embargo, igualmente observamos a los folios 92 al 94 y del 97 al 99, nuevos elementos, cuales son, por una parte copia de Decreto Presidencial N° 1.571 de fecha 22/11/2001, así como también Decreto Presidencial N° 2.271 de fecha 11/01/2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.608 de fecha 13/01/2003, los cuales se tienen como fidedignos, de conformidad con lo estatuido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.- En el primero de los pre-nombrados, se lee la disposición legal atinente a la bonificación de fin de año para los “empleados, obreros y trabajadores del sector público”, no obstante estar estos datos desvinculados de los hechos controvertidos en la presente causa, al ser el patrono empleador, una Fundación de carácter privado, autónoma y sin fines de lucro. Al igual sucede con la segunda de las referidas publicaciones, en cuyo artículo 5° se excluye a los trabajadores de dirección y de confianza de la inamovilidad laboral a la cual se refiere dicho decreto, lo que de manera conclusiva ya hemos señalado, es un hecho no perteneciente al mérito de la causa. Así se establece.

   3.- Prueba de Testigos:

   Al respecto, este Tribunal observa que no se evidencia de autos, acto de evacuación alguno de dicha prueba, a pesar de haber sido fijada la oportunidad para la celebración de dicho acto, así como tampoco impulso procesal de la parte promovente a tal fin, por lo cual queda desechada y fuera del debate probatorio. Así se decide.

   -IV-

   ALEGATOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN SUS ESCRITOS Y DURANTE LA AUDIENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

   Durante la secuencia de la audiencia pública y oral celebrada en fecha 07 de julio de 2005, la apoderada judicial de la parte accionada apelante, resumida y básicamente expuso los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de fundamentación de la apelación, al igual que en la oportunidad de la réplica concedida, denunciando lo siguiente: La sentencia de primera instancia omitió el alegato referente al inicio de la relación de trabajo el día 08/11/2000, ejerciendo el cargo de Secretaria Ejecutiva hasta el 15/01/2001, en virtud de los lazos de consanguinidad que unen a la trabajadora con el entonces Presidente de la Fundación, reingresando nuevamente en fecha 10/07/2001 como Asistente de la Secretaria Ejecutiva -cargo que a su parecer no era necesario- hasta el 28/02/2003, limitando el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en la “Constitución Bolivariana de la República de Venezuela” (sic).- Según su decir, de manera contradictoria se condena a pagar 10 días de vacaciones, de acuerdo a lo indicado en el libelo de la demanda, a pesar de haber consignado la parte actora junto con el libelo y, ratificado en el lapso de promoción de pruebas, documento mediante el cual esta solicitó 5 días de vacaciones vencidas y no disfrutadas.- En cuanto a los conceptos reclamados, alega que por el período calculado desde el 16/07/2001 al 16/07/2002, corresponden 45 días de antigüedad, en base a un salario de Bs. 19.539,28 y no 10 días como dice la sentencia, así mismo por el período agosto 2002 hasta el 28/02/2003, corresponden 35 días de salario. Así mismo considera que realmente debe ser pagado a la trabajadora los otros conceptos de la siguiente forma: 2.5 días por bonificación de fin de año 2003, 3.8 días por vacaciones y bono fraccional (sic) año 2003 y 5 días de vacaciones vencidas no disfrutadas. Con fundamento en los artículos 109 y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y según el artículo 19 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no reconoce la procedencia del preaviso, en virtud del presunto daño y perjuicio ocasionado a la Fundación por la existencia de una supuesta cantidad adeudada por la trabajadora. Adicionalmente a esto, considera que solo debe pagar la cantidad de Bs. 172.167,70 por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, excepto los intereses moratorios, ya que, según su decir, las prestaciones sociales se encuentran depositadas en una cuenta bancaria nominal del patrono, que en consecuencia no genera intereses (sic).- Luego hace un razonamiento de los motivos por los cuales reconvino a la trabajadora, por lo que la liquidación de esta, a su entender, se ve afectada por las deducciones del crédito otorgado.

   En el mismo escrito, denuncia que la sentencia recurrida presenta vicio de inmotivación, por cuanto que el razonamiento incluido a los folios 128 al 129 y 132 al 133, no tiene relación alguna deducida con la defensa, así como también considera que la decisión adolece del vicio de incongruencia, en cuanto a la petición de la reconvención por daños y perjuicios planteada por la demandada, admitida y luego negada por el Tribunal por razón de la materia, sin embargo persistido por la parte accionada en su escrito de contestación, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 859 del Código de Procedimiento Civil y, de lo que el Juez no valoró documentales consignadas a tales efectos.- De la misma forma denuncia la existencia del vicio de ultrapetita, al haber condenado al pago de Bs. 775.743,90 por concepto de salarios retenidos, ya que según la recurrente este se excedió en su decisión en virtud de que esa cantidad nunca fue discutida en juicio, pues el salario alegado fue de Bs. 563.040,oo.- Finalmente y de manera poco clara denuncia “actos que menoscaba el derecho a la defensa por apreciación de las pruebas” (sic), específicamente por haber desechado el

   Juez las copias certificadas donde (sic) la actora reconoce la solicitud remitida a la Fundación para el pago de cinco (05) días de vacaciones, existiendo otro documento relacionado con el goce efectivo de diez (10) días de vacaciones vencidas por disfrutar, ordenando el pago de ese mismo número de días por ese mismo concepto.

   También observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandante por su lado señaló lo siguiente de manera clara y sintética tanto en su oportunidad de exposición de defensa como en la contrarréplica: Considera que la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los vicios denunciados por la parte recurrente, así en cuanto al vicio de inmotivación, señala que el fallo en cuestión contiene un razonamiento lógico, con fundamento en la normativa jurídica respectiva. No existe incongruencia, e cuanto a la reconvención a la que alude la parte apelante, ya que la inadmisión de la misma se justificó por tratarse de un procedimiento distinto al de marras. Tampoco se incurrió en el vicio de ultrapetita pues el concepto de los salarios caídos fue debidamente solicitado en el escrito libelar y, en todo caso lo que pudo haber ocurrido es un error material en cuanto a su cálculo. Por último explicó que en cuanto a la falta de valoración de pruebas que menciona la recurrente, la parte demandada bien pudo apelar del auto que negó las pruebas a que esta se refiere, y no venir a plantearlo ahora, aunado al hecho de que el documento mediante el cual, la trabajadora solicitó en su oportunidad los cinco (05) días de vacaciones, no demuestra que realmente no sean diez (10) días por dicho concepto. Concluyó diciendo que basta con que en el expediente conste la existencia de la relación de trabajo, para que el Tribunal considere la procedencia en derecho de los conceptos que de ella derivan, en virtud de ser estos irrenunciables. La inmotivación por incongruencia, denunciado por la apelante no es tal, sino que el Juez de la Primera Instancia lo que hizo fue un extracto de lo indicado por la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda.

   -V-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Puntos Previos

   Antes de pasar a exponer los motivos tanto de hecho como de derecho, al fondo de la controversia y, que servirán de base a la presente decisión, considera menester esta Alzada, hacer los siguientes señalamientos:

   (i)

   -Algunas consideraciones en cuanto a los hechos planteados durante

   la secuela del proceso y la determinación de la controversia-

   En primer lugar, observa este sentenciador que la parte demandada, alegó unos hechos claramente determinados en su escrito de contestación a la demanda, y sobre lo cual se supone que quedó delimitada la trabazón de la litis, y más ningún otro, por lo que mal puede esta luego aportar otras excepciones al fondo o mérito de la causa, es decir contra la pretensión de la demandante, de una forma distinta a la ya opuesta, pues a partir de allí va a depender la observancia por parte del Juez -respetando el Principio Dispositivo, consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- respecto de la distribución de la carga probatoria que correspondería a las partes, según sea el caso, constituyéndose así como garante principal del correcto ejercicio del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, para poder posteriormente producir su sentencia, tal y como se desprende de la

   norma contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 15 y 361 del antes citado Código de Procedimiento Civil y principalmente del artículo 364 ejusdem, según el cual, una vez terminada la contestación o precluido el lapso para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ya que tal y como lo señala nuestra doctrina patria, “en el proceso se dan una serie de actos concatenados entre sí, de tal manera que conforman una secuencia. Se inicia con la constitución de la relación procesal, mediante la demanda se establecen los primeros alegatos y continúa con la contestación de la demanda en la que se produce la defensa del demandado, generándose obligaciones para las partes, cuya inobservancia les origina consecuencias adversas. Viene una segunda fase que es la etapa probatoria, mediante la cual las partes aportan y producen los elementos que van a probar los hechos ya alegados, para causar la convicción del Juez acerca de la veracidad de sus argumentos” (R. Rivera. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004).

   Así las cosas, considera este sentenciador que, en el caso de marras, como bien señalamos anteriormente, la representación judicial de la parte demandada trajo a los autos, junto con su escrito de contestación unos hechos a través de los cuales se opuso claramente a las requisiciones de la trabajadora accionante, cuales fueron: el cargo de la trabajadora, el salario devengado por esta en los distintos períodos señalados y la diferencia en cuanto a la determinación de los conceptos laborales demandados, según hemos informado ab initio.- Sin embargo, luego de haber ejercido el derecho al recurso de la apelación, la misma apelante pretende insistir en la reclamación derivada de la reconvención cuya admisión fue oportunamente negada por el a-quo, en cuanto a la no procedencia del pago de la indemnización por preaviso, incluso llegando a solicitar la reposición de la causa al estado de admisión de la contra-demanda en cuestión, de lo que este Despacho emitirá su correspondiente opinión en la parte in fine de la motiva del presente fallo. En consecuencia, esta Superioridad, solo a los fines meramente pedagógicos, insta a la representación judicial de la parte recurrente para que, en lo sucesivo, se abstenga de plantear hechos nuevos, distintos de los existentes en el expediente, ya que ello pudiere eventualmente ser considerado como una práctica atentatoria contra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, ampliamente protegidos en nuestra Carta Magna y en nuestra legislación en general. Así se establece.

   (ii)

   -De las denuncias realizadas por la demandada sobre

   los vicios de nulidad presuntamente existentes en la sentencia recurrida-

   En segundo lugar y, en cuanto a las denuncias formuladas por la parte apelante sobre la existencia de vicios de inmotivación, incongruencia, ultrapetita y de “actos que menoscaban el derecho a la defensa por apreciación de las pruebas” (sic), en los que presuntamente ha incurrido la sentencia recurrida, cabe advertir que es criterio de esta Alzada que, los mismos representan causales para recurrir únicamente en Casación y no por ante el Tribunal Superior, tal y como puede evidenciarse del texto de la norma contenida en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pues al admitir lo contrario, se estaría desvirtuando el fin último de la institución casacionista y en particular la laboral.- Así lo ha venido sosteniendo firmemente nuestra doctrina patria especializada, la cual para mayor abundamiento ha señalado que: “Los errores de procedimiento (y los de juzgamiento), se refieren a todos aquellos vicios en los cuales puede incurrir el juzgador de la segunda instancia (Juez Superior del Trabajo), que violando u

   omitiendo formas sustanciales de los actos procesales, lo condujeron a la conculcación del derecho a la defensa” (Torres, I. Casación Laboral. 2004. P. 73).- Sin embargo y, sin que ello menoscabe los límites de la competencia de esta Alzada, sino más bien en el ejercicio de la funciones que le confieren el artículo 2 y 5 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, este Juzgador, en aras de garantizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que acompaña a la recurrente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera menester hacer las apreciaciones que discurren con la siguiente decisión.

   (iii)

   -Del Contenido de la Sentencia Recurrida

   y Consideraciones de esta Alzada al respecto-

   Sostiene el a-quo que la parte demandada debe pagar a la parte actora la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 4.518.342,02), al considerar que al haber contestado la demanda de manera indeterminada, se produjo el efecto previsto en el artículo 68 de la entonces vigente, hoy día derogada, Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, aunado al hecho de que, a su parecer, esta nada probo en el proceso, indicando que es irrelevante para este caso, el período de duración de la relación de trabajo alegado por la parte demandada desde el 08/11/2000 hasta el 15/01/2001, ya que, según su decir, los beneficios laborales que de este derivan, no están siendo demandados, por lo que debe tomarse en cuenta es el reclamado por la accionante, cual es desde el 10/07/2001 hasta el 28/02/2003, de la misma menar interpretado por el Tribunal de origen, así ratificado en el presente fallo.- De la misma manera, la sentencia recurrida apuntaló que el salario básico diario de la trabajadora es el alegado por la misma, es decir Bs. 18.768,oo, con una alícuota del Bono Vacacional por Bs. 1.146,93 y la alícuota de Bonificación de Fin de Año por Bs. 4.692,oo, lo cual arroja un salario integral, fijado en la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 24.609,93), tal y como lo denuncia la recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación.- Todo lo cual, es ampliamente compartido por esta Alzada, en virtud del análisis practicado sobre la totalidad del acervo probatorio existente en el expediente y, salvo la incongruencia o contradicción como expresión de inmotivación, claramente detectada por lo anteriormente señalado y, lo observado entre la parte in fine del folio 130 y la parte inicial del folio 131, cuyos fundamentos se excluyen entre si, de acuerdo a lo estatuido el numeral 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como lo denuncia la parte apelante.- Como quiera que no se verificó de autos, la existencia de alguna otra evidencia que pudiere desvirtuar la conclusión a la que se llegó en la sentencia recurrida, y que al haber constituido esto un hecho nuevo, correspondía ser demostrado por la parte demandada durante la secuela del proceso y sin embargo no lo hizo. Así se establece.

   Igualmente entiende la primera instancia que el cargo desempeñado por la trabajadora fue el de “Asistente de la Secretaria Ejecutiva”, el cual, también en opinión de este sentenciador, bajo la observancia del análisis probatorio anteriormente efectuado y, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de marras no se encuentra necesariamente excluido de la estabilidad laboral ni de los efectos que de ella emanan, tal y como lo pretende hacer ver la recurrente, cuestión esta por demás, que se refleja como un claro e impertinente hecho sobrevenido durante la litis, no opuesto como defensa por parte de la representación judicial de la accionada en su

   escrito de contestación a la demanda, es decir que ello no quedó planteado en la delimitación de la controversia, sino que se incorporó una documental de forma aislada –legalmente valorada por el sentenciador pero sin efecto útil alguno- por lo que ni siquiera corresponde ser objeto de estudio por parte de quien aquí suscribe, en cumplimiento del deber del Juez de garantizar el derecho a la defensa y la obligación de mantener el equilibrio procesal para ambas partes.

   Sin embargo, advierte esta Alzada que, en aras de garantizar igualmente el ejercicio al derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como lo ordena el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el hecho de que el patrono al despedir a la trabajadora, señaló en la notificación, que se trataba de un cargo de “libre nombramiento y remoción” (sic), no obsta a que acá no sea considerado ahora el llamado “Principio de Primacía de la Realidad de los Hechos”, al cual alude el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto que a nuestro entender, si bien es cierto que el Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral N° 2.271 de fecha 11/01/2003, consignado durante el lapso de promoción de pruebas, excluye expresamente a esta categoría de trabajadores, no es menos cierto que no quedaron claramente demostrados los motivos por los cuales sobrevino ese nuevo fundamento relacionado con la presunta naturaleza del cargo como de confianza -según podemos inferir- por lo que finalmente el a-quo concluyó que a la trabajadora le corresponden los conceptos y montos a los que condenó, ahora acuciosamente revisados por este juzgador, los cuales son del tenor siguiente:

   1) Por concepto de Antigüedad: Considera esta Alzada que corresponde pagar a la trabajadora la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.845.744,75), discriminados de la siguiente manera:

1. 10 días de salario por el período que va desde el 10/07/2001 hasta el 31/12/2001, en el entendido de que se generó después del tercer mes de prestación de servicio, es decir a partir del mes de noviembre, calculados en base al mismo salario integral, alegado por la trabajadora, es decir Bs. 24.609,93, arrojando un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 246.099,30), criterio este igualmente compartido por esta Alzada, de conformidad con la norma contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en virtud de la falta de elementos probatorios suficientes, que demuestren un salario diferente del alegado por la actora;

2. 62 días de salario, por el período que va desde el 01/01/2002 hasta el 31/12/2002, en base al mismo salario arriba indicado, lo cual suma la cantidad de Bs. 1.603.204,oo, de lo cual, advierte nuevamente esta Superioridad, corresponden solamente sesenta (60) días, en virtud de que el espíritu y propósito del legislador en el segundo párrafo del mismo artículo ut supra citado, es otorgar dos (02) días de salario adicionales, después del primer (1°) año de servicio, es decir que estos son causados al cumplirse el segundo (2°) año de labores. En conclusión, este sentenciador estima por este concepto la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.476.595,80);

3. 5 días de salario integral correspondientes al período desde el 01/01/2003 hasta el 28/02/2003, lo cual nos da el monto de CIENTO VEINTITRES MIL CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 123.049,65).

   Igualmente este Juzgador, según lo señalado en el apelado fallo, considera menester hacer las siguientes observaciones en cuanto a los otros conceptos y montos condenados por el a-quo y, que se indican a continuación:

   2) Por concepto de Bonificación de Fin de Año 2003:

   En este sentido, este sentenciador es unánime con la primera instancia, al disponer que desde el 16/07/2002 hasta el 28/02/2003, es decir por un lapso de siete (07) meses y doce (12) días, con fundamento en lo establecido en el artículo 184 de la ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 179 ejusdem, corresponde la fracción de 7.4/15 días de salario normal, a razón de Bs. 18.768,oo, es decir que se le adeuda a la trabajadora la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 138.883,20), quedando así incólume lo que al referente apuntaló el fallo apelado, en cuanto a la orden de pagar esta misma cantidad. Así se decide.

   3) Por concepto de Vacaciones Fraccionadas año 2003:

   En cuanto a este punto, también el Tribunal coincide en señalar que, tomando en cuenta lo estatuido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber concluido la relación de trabajo el 28/02/2003, corresponden por concepto de vacaciones fraccionadas: 9.73/16 días de salario, es decir, CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 182.612,64) y, por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, 4.86/ 8 días de salario normal, es decir NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DOCE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 91.212,48). En consecuencia queda también confirmado lo ordenado en el dispositivo de la recurrida sentencia de que se trata, en cuanto a este mismo concepto. Así se decide.

   4) Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes al período 2002:

   En cuanto a este debatido hecho y, tomando en cuenta lo alegado por la parte accionada, quien en su escrito de fundamentación de la apelación, denuncia que el fallo recurrido contiene “actos que menoscaban el derecho a la defensa por apreciación de las pruebas”, específicamente por haber desechado el Juez las copias certificadas en las que se observa que la accionante reconoce la solicitud remitida a la Fundación para el pago de cinco (05) días de vacaciones, existiendo otro documento relacionado con el goce efectivo de diez (10) días de vacaciones vencidas por disfrutar”, el Tribunal haciendo un sano ejercicio de lógica jurídica, observa que, habiendo sido demandados 10 días por este concepto, así como lo ordenó también el a-quo, sin embargo claramente consta a los autos que la trabajadora en fecha 21/05/2003, había solicitado al empleador el pago de cinco (05) días, es decir luego de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, producida el día 28/02/2003, e inequívocamente comprobado con la documental promovida por la propia parte actora (Folios 38 y 91); mal podría ahora esta Alzada condenar el pago de un número de días que no corresponden con la realidad presente, lo que hace inferir que la procedencia en derecho del pago de dicho concepto debe ser de acuerdo a como quedó debidamente demostrado en su oportunidad, es decir cinco (05) días, sin más, calculados en base al salario normal de Bs. 18.768,oo diarios, lo cual arroja la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 93.840,oo).- En consecuencia, se acuerda de

   conformidad con lo alegado por la parte recurrente en cuanto a este punto, dejando sin efecto lo indicado en el fallo recurrido, y así se ordenará a pagar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   5) Por concepto de Salarios Retenidos:

   En este sentido, el a-quo condenó al pago de Bs. 387.871,95 correspondientes a la segunda quincena del mes de enero de 2003 y, Bs. 775.743,90 por el mes de febrero de ese mismo año; de lo cual esta Superioridad observa que, tal y como lo denuncia la apelante, en cuanto al vicio de ultrapetita, en atención a lo que ordena el numeral 4° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con la parte in fine del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la reclamación de la trabajadora en nada guarda relación con lo ordenado por la sentencia recurrida y, no solo eso, sino que fijó cantidades distintas, es decir superiores o excedentes de las demandadas sin fundamentación alguna y, como quiera que al haber quedado demostrado que, para el momento de la terminación de la relación de trabajo, casualmente coincidente con los períodos y montos demandados, la trabajadora devengaba una remuneración mensual de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 563.040,oo), en observancia a lo estipulado en los artículos 132 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, entonces forzosamente debemos colegir que los montos adeudados a la empleada, en concordancia con lo indicado en el literal a) del artículo 16 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden de la siguiente manera: a) Por la segunda quincena del mes de enero de 2003, deberá pagar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 281.520,oo) y; b) Por las dos quincenas del mes de febrero de 2003, la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 563.040,oo), para un total de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 844.560,oo) por este concepto. Como consecuencia de lo anterior, deberá forzosamente este juzgador, declarar la nulidad parcial de la recurrida sentencia en cuanto este punto, dejándolo sin efecto. Así se decide.

   6) Por concepto de Preaviso: o indemnización por despido injustificado, como lo hizo llamar el a-quo, condenando este al pago de la cantidad de Bs. 775.743,90 por dicho concepto, según el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar como injustificado el despido ocurrido, a pesar del no reconocimiento por parte de la demandada respecto de la procedencia de dicho concepto, en virtud del presunto daño y perjuicio, según su decir, ocasionado a la Fundación por la existencia una cantidad de dinero, que asciende al monto de Bs. 2.950.657,70, supuestamente adeudada por la trabajadora.

   En este sentido, de manera muy particular debemos señalar que la institución del preaviso se encuentra estatuida, con un objetivo y fin clara y ostensiblemente determinado en nuestro ordenamiento jurídico laboral sustantivo, a través del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la que, según ha informado nuestra jurisprudencia patria, se refiere a una circunstancia o deber de naturaleza temporal, que debe ser acatada por los sujetos de la relación laboral a tiempo indeterminado, al concluir esta por despido injustificado, o basado en motivos económicos o tecnológicos. Es decir que dicha figura, está únicamente reservada para los trabajadores privados estabilidad laboral relativa y, a su vez, en caso de no cumplirse el preaviso en los términos indicados en esa norma, es susceptible de ser indemnizado pero solo el trabajador que amparado por el régimen de estabilidad, fuese despedido en forma injustificada, en la manera como prevé el artículo 125 ejusdem (Sentencia N° 315, de fecha 20/11/2001,

   SCS/TSJ). Por el contrario, tenemos que el artículo 109 íbidem, también invocado por el a-quo, se refiere a aquella indemnización que por daños y perjuicios, procede cuando la relación de trabajo a tiempo indeterminado, concluye por causa justificada y que debe pagar la parte que haya generado el motivo legalmente ocurrido.

   Dicho esto y, luego de una detenida revisión a las actas procesales, no se observa a los autos que la parte actora haya alegado tal circunstancia durante la secuela del proceso, por lo que esta Alzada comparte ampliamente el argumento sostenido por la recurrente en cuanto a la no procedencia de este concepto, pero no por los motivos específica y erróneamente alegados por la propia apelante -con ocasión de la reconvención que planteó en otra oportunidad- sino conforme al criterio que postula la antes referida jurisprudencia. Aunado al hecho de que, consideramos que el asunto que sirvió de fundamento a la mencionada contra-demanda, a nuestro entender, no puede volver a ser re-planteado a través de este medio, pues el Tribunal de origen, luego de haber decretado la reposición de la causa (Folios 65), muy claramente negó la admisión de la contra-demanda, según auto de fecha 10 de julio de 2003, inserto a los folios 66 al 68, respecto de lo cual, la parte interesada pudo haber ejercido en su debida oportunidad el recurso de apelación como bien, cualquier otro que el ordenamiento jurídico le proveyera a tales fines, como por lo es mediante la figura de la compensación, tal y como lo ha venido señalando a través del tiempo el inveterado criterio de otros Tribunales de Alzada patrios, que para mayor abundamiento, invocamos el contenido de la sentencia proferida por el Juez y también reconocido doctrinario, Dr. J.G.V., en fecha 05/05/2004, emanada del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo CCXI, P. 90). Al no haber sido así en el caso de marras, tal decisión -interlocutoria por demás- quedó firme con los subsiguientes efectos procesales que de esta dimanaron, cual fue la prosecución de la causa principal Si admitiésemos lo contrario, en opinión de esta Superioridad, equivaldría a subvertir el carácter y fuerza que identifica a la “cosa juzgada” contenida la decisión judicial, amén de coincidir plenamente con el razonamiento sustentado por la Primera Instancia, en cuanto a la total y absoluta diferencia existente entre las materias propuestas, que dicho sea de paso, no guardan ninguna relación con la causa principal, haciendo incompatibles los procedimientos de cada una de aquellas. Menos aún podríamos hablar de una posible reposición de la causa por este motivo, ya que, contrario a lo peticionado por la parte recurrente y, de acuerdo a lo estatuido en la parte in fine del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y en especial según el artículo 209 ejusdem, la misma no estaría justificada de ninguna manera, por lo que este Tribunal niega el solicitado reestablecimiento procesal. Así se establece.

   A criterio de quien aquí decide, la pretensión del apelante en cuanto a la delación de la presunta existencia del vicio de incongruencia o contradicción sobre la recurrida sentencia, en cuanto a este punto, no debe prosperar en derecho al no tratarse aquí de motivaciones excluyentes entre sí, pues está claramente definida la fundamentación empleada por el juzgador de la Primera Instancia, que ni siquiera pone en estado de incertidumbre a las partes.- Sin embargo y a pesar de ello, este ad-quem, deberá forzosamente negar la procedencia en derecho del pago del preaviso, en los términos como pretende la parte demandante, por lo que también como en el punto anterior, deberá forzosamente esta Segunda Instancia, declarar la nulidad parcial de la recurrida sentencia en cuanto este otro punto, dejándolo sin efecto. Así se decide.

   Con ello finalmente concluimos que la parte demandada recurrente deberá pagar a la parte actora la cantidad que suma las anteriores, es decir TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 3.196.853,07), por todos y cada uno de los conceptos arriba explanados, tal y como se indica en el dispositivo final de esta sentencia.

   7) Así mismo el Juzgado a-quo condenó al pago de los intereses sobre prestaciones sociales más los intereses de mora y la corrección monetaria a través de experticia complementaria del fallo y, finalmente acordó también la condenatoria en costas, a lo que esta Alzada, igualmente considera procedente en derecho, no obstante las siguientes observaciones:

   7.a) En cuanto al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, observamos que la recurrente alegó que solo debe pagar la cantidad de Bs. 172.167,70 por este concepto, sin mayor explicación, a lo que esta Alzada considera que su procedencia en derecho se encuentra plenamente justificada, pero no fijados en ese monto, sino calculables sobre la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.845.744,75) por concepto de antigüedad, única y exclusivamente bajo los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, luego de que se decrete la ejecución del presente fallo, serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la vigencia de la relación de trabajo, es decir, desde el mes de noviembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2003, sobre el monto del capital adeudado por concepto de la prestación de antigüedad, y que deberá ser practicada por un único experto, el cual será designado por el Tribunal competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 17 ejusdem. Así se Decide.

   7.b) En relación a los intereses moratorios, estos proceden de pleno derecho, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, básicamente por constituir estas, deudas de valor, que generan mora en virtud del retardo en su pago, criterio este, por demás reiteradamente sostenido por la más rancia jurisprudencia patria incluso desde la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, e fecha 17 de marzo de 1993, tal y como ahora lo podemos observar, en reciente Sentencia N° 0111, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 11 de marzo de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ratifica el inveterado criterio que ha venido manteniendo la misma máxima instancia desde fallos anteriores, como lo es el contenido en Sentencia N° 12 de fecha 06 de febrero de 2001 y, no como lo pretende hacer ver la apelante, quien a su decir y sin menor detalle, indica en su fundamentación que “se encuentra depositado en una cuenta bancaria nominal”.- En consecuencia, esta Alzada ordena que estos deberán ser determinados, pero a través de una experticia, también complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un único perito, quien deberá ser designado por el Tribunal competente, tomando en cuenta que en el caso de marras, los intereses fueron causados después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual, el experto deberá calcularlos con sujeción a los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir desde el día de la terminación de la relación laboral, vale decir, 28 de febrero de 2003, hasta la fecha de ejecución

   del fallo, en el entendido de que, para la cuantificación de los intereses de mora, no opera el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme lo apuntala la Jurisprudencia, según Aclaratoria de fecha 16 de octubre de 2003 de la Sentencia N° 434 de fecha 10 de julio de 2003, emanada de la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se Decide.

   7.c) Finalmente, y por ser materia de orden público, tal y como lo ha señalado la inveterada jurisprudencia emanada de nuestro M.T., como lo es en el mismo fallo arriba invocado, deberá forzosamente condenarse a la demandada a pagar la Corrección Monetaria de la deuda, a través del método de la indexación judicial, sobre el monto que se condenará a pagar por TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 3.196.853,07), el cual deberá ser reajustado teniendo en cuenta un hecho notorio, cual es la desvalorización de la moneda, para cuya determinación se ordena que para el momento de la ejecución del fallo, se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los Indices de Precios al Consumidor (IPC) conocidos por dicha Institución, es decir aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de admisión de la demanda, 27 de junio de 2003, hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución del fallo, de conformidad con el inveterado criterio jurisprudencial, contenido en Sentencia N° 12 de fecha 06 de febrero de 2001, proferida por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como también lo establecido en sentencia de fecha 28 de noviembre de 1996, emanado de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, por lo que deberá excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, entre otros el lapso de suspensión por voluntad de las partes, si lo hubiere, los lapsos de huelgas tribunalicias, de ser el caso y, el lapso de suspensión ocurrido con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su implementación. Igualmente procede la determinación de la indexación judicial desde la fecha del auto de ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   En cuanto a los honorarios profesionales demandados por la parte actora, aún y cuando el a-quo nada señaló al respecto, pudiendo incluso entenderse esto como un vicio procesal por absolución de la instancia o denegación de justicia por falta de pronunciamiento, sin embargo este Tribunal considera que ello no es objeto de reclamación a través del mismo medio por el cual se conoce del mérito de la causa principal, según se observa de la norma contenida en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, es decir que para su reclamación se prevé la utilización de otros mecanismos y vías legales distintas de la presente, en consecuencia, este juzgador niega lo peticionado por este concepto. Así se decide.

   -VII-

   DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

“PARCIALMENTE CON LUGAR” el Recurso de Apelación, ejercido por la representación judicial de la parte demandada, “FUNDACION PROMOCION PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y FOMENTO INDUSTRIAL

DEL ESTADO AMAZONAS” (PROMO - AMAZONAS), contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2003, emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales ha incoado en su contra la ciudadana DINORAHT LORETO, ambos ya identificados al inicio del presente fallo. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se declara la NULIDAD PARCIAL de la decisión recurrida, quedando modificada exactamente en los términos indicados en la motivación del presente fallo, declarándose “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda de que se trata. Así se Decide.

TERCERO

Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 3.196.853,07), por todos y cada uno de los conceptos, también señalados en la parte motiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Se ordena a la demandada, pagar a la parte demandante los intereses sobre prestaciones sociales, así como también los intereses moratorios y la corrección monetaria, para lo cual, se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un (01) solo experto contable, nuevamente según lo establecido en la motivación de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

QUINTO

Dada la naturaleza especial del presente fallo, y de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en la ciudad de Puerto Ayacucho, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese, mediante Oficio, copia certificada de la decisión al Tribunal de origen.

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

R.S.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las nueve de la mañana (09:00 am.), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp. N° TS-000483-03

JGR/rs