Decisión nº PJ0172009000006 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 14 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su Nombre

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, catorce de enero del año dos mil nueve

Sede Civil

198º y 149º

ASUNTO: FP02-R-2008-000138 (7391)

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano D.B., venezolano, Mayor de Edad, Soltero, de profesión Analista Laboral, Titular de la Cédula de Identidad Número: 1.569.122 y domiciliado en el Campamento BAUXILUM, Casa C-2 Nro. 408, de Los Pijiguaos Municipio Cedeño del Estado Bolívar, esta debidamente asistido por el abogado E.G., Titular de la Cédula de Identidad Número: 8.857.973, Inscrito en el Inpreabogado bajo el número 93.287.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: E.G., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 93.287, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

Empresa: NAZARETH C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 3, Tomo 6-A, debidamente representada por el abogado J.F.M.G., Titular de la Cedula de Identidad Número V – 3.022.266, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 23.477.

LA PARTE DEMANDADA NO TIENE APODERADO JUDICIAL.-

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA

P R I M E R O:

1.1 .- ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 02 de Julio de 2007 el ciudadano E.G., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 93.287, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.B., interpuso formal demanda en contra de la Empresa N.C.A. por RESOLUCIÒN DE CONTRATO OPCIÒN A COMPRA, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

1.1.1.- PRETENSIÒN

Alega la parte actora que: “…Su representado celebró en fecha 29 de Agosto de 2005 por ante la Notaria Pública Primera de Ciudad B.M.H.d.E.B., un CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA, de una vivienda en construcción Número: Seis (6), la cual formaría parte del Conjunto Residencial “RÌO NEGRO”, según planilla Nro. 46649, bajo el Número 40, Tomo: 78, desde los folios 91 y 93 de los Libros de Autenticación que se llevan en la Notaria y el cual presentó en original, El Ofertante es decir la Empresa NAZARTEH, C. A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado B.B. el Nro. 30, Toma 6-A y representado en dicho Acto por el ciudadano: J.F.M.G., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V – 3.022.266, se comprometió mediante el contrato de Opción a Compra, a entregar la mencionada vivienda en un plazo no mayor de TRESCIENTOS (300) DÌAS HÀBILES, contados a partir de la firma del contrato de opción a compra, y los cuales han transcurrido íntegramente más la prórroga de CIENTO VEINTE (120) DÀS HÀBILES y para esta fecha en el terreno de construcción ni siquiera se ha hecho el movimiento de tierra y mucho menos se ha comenzado a construir dicha vivienda, todo esto se evidencia de inspección judicial realizada por el Juzgado Segundo de Municipio del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ASUNTO numero: FP-S-2007-000205, realizada el día 30 de Enero del 2007 anexada en la demanda original. Este incumplimiento por parte de la Empresa, le ha causado daños y perjuicios a su representado por la imposibilidad de recontratar a otra empresa o en su defecto comprar una casa ya construida, ya que los costos para este tipo de vivienda se ha incrementado en UN CIEN POR CIENTO (100%), pues se han realizado gestiones ante empresas del ramo, que se encargan de la realización y venta de este tipo de vivienda, y la información indica que los costos de estas viviendas superan al precio estipulado en el CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA firmado por su representado y la empresa NAZARETH C.A, y por no contar su representado con el dinero para ello ya que, ha cancelado un TREINTA POR CIENTO (30%) de la cantidad definitiva estipulada en el contrato que equivale a la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÌVARES (30.000.00), su representado no continuo con los pagos estipulados para completar el pago de la cuota inicial debido a que la construcción de la vivienda no comenzaba y tampoco se daba inicio al acondicionamiento del terreno para la construcción, además de no recibir respuestas concretas de parte de los propietarios de la empresa NAZARTEH, C.A, sobre el porque de no inicio de los trabajo antes indicados. En todo momento se le negó cualquier tipo de información, por que surgió la lógica presunción de las falsas intenciones de cumplir con lo estipulado en el CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA antes indicado. Por otro lado existen también daños y perjuicios ya que su representado ha tenido que continuar cancelando canón de arrendamiento de vivienda y estos resultan sumamente costosos por lo que, los DAÑOS Y PERJUICIOS a su representado lo estima en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 100.000.000). Con fundamento en las anteriores consideraciones ocurre a fin de demandar como formalmente demanda a la empresa “NAZARETH C. A” en los términos siguientes: 1) En resolver el Contrato de Opción a compra celebrado en fecha 29-08-2005, el cual tenía como objeto entregar una vivienda en Construcción No. 6 la cual formaría parte del conjunto residencial “RIO NEGRO”, en un plazo no mayor de trescientos (300) días hábiles, contados a partir de la firma del contrato de opción a compra y los cuales han transcurrido íntegramente más la prórroga de ciento veinte días hábiles, por haberlo incumplido, no ejecutar la vivienda a que se obligo. 2) En rembolsar a su representado los TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000), que recibió la empresa NAZARETH C.A, en calidad de pago adelanto del precio total estipulado en el contrato. 3) La cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 100.000.000), por concepto de daños y perjuicios, causados a su representado por la inejecución de la obligación que asumió en el contrato antes indicado. 4) El pago de las costas y costos que cause la instauración del juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo que establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estiman en la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 160.000.000) el valor de la demanda. No obstante a ello, tomando en consideración que la indemnización de daños y perjuicios constituye una obligación de valor, piden que el monto definitivo de la indemnización, en su justo monto, sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, en donde los expertos tomen en cuenta la desvalorización de la Moneda Nacional, desde el día 29 de Agosto del 2005 en que mi representado y la empresa “NAZARETH C.A” firmaron el referido CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA, hasta el día en que ejecutoríe el fallo sobre el fondo del asunto conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.”

1.2.- DE LA ADMISIÒN

En fecha 06 de Julio de 2007, fue admitida la demanda de RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA incoado por el ciudadano D.B. en contra de la empresa NAZARETH, C.A y se ordenó emplazar a la empresa demandada NAZARETH C.A, en la persona de su representante legal ciudadano J.F.M.G., para que comparezca por ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a los fines de dar contestación a la demanda.

1.3.- DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA.-

No hubo contestación de la demanda.-

1.4.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

La parte actora promovió las siguiente documentales:

- CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA de una vivienda en construcción número: seis (6), la cual formaría parte del Conjunto Residencial “RIO NEGRO” , debidamente notariado ante la Notaria Pública Primera de Ciudad Bolívar, según planilla Nro. 46649, bajo el Número: 40, Tomo 78, desde los folios 91 al 93 de los Libros de Autenticación que se llevan en la Notaria, suscrito entre su representado y la Empresa “NAZARETH, C.A”.

- INSPECCIÒN JUDICIAL realizada por el Juzgado Segundo de Municipio del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Asunto Número: FP02-S-2007-000205, realizada el día 30 de Enero del 2007.

- Presentó COPIA CERRTIFICADA DEL REGISTRO MERCANTIL DE LA EMPRESA NAZARETH C.A

- Presentó COPIA CERTIFICADA FOTOSTATICA DEDOCUMENTO RESGISTRADO DE LA PROPIEDAD DEL TERRENO, donde de acuerdo al Contrato de Opción a Compra se construiría la vivienda objeto de la demanda.

- Presentó original de RECIBO DE PAGO Nro. 01, por cinco millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) de fecha 29 de agosto del 2005, debidamente firmado y sellado por el representante de la EMPRESA NAZARETH C.A. Marcado con la letra “F”.

- Presentó original de RECIBO DE PAGO Nro. 02, por Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000, 00) de fecha 14 de Septiembre del 2005, debidamente firmado por la Representante de la EMPRESA NAZARETH C.A., el cual presentó conjuntamente con el bauche de Deposito Bancario realizado en la cuenta Corriente Nro. 01020414320000017860 a nombre de su titular NAZARETH C.A del Banco Venezuela. Marcados con la letra “G y G1”.

- Presentó original de RECIBO DE PAGO, S/N, por Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) de fecha 27 de Octubre de 2005, debidamente firmado y sellado por el representante de la EMPRESA NAZARETH C.A. Marcada con la letra “H”.

La parte demandada:

La parte demandada no hizo uso de este derecho.

1.5 .- DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

En fecha 31 de Enero del 2.008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaro CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA interpuesto por el ciudadano D.B. en contra de la empresa NAZARETH, C.A, ordenando notificar a las partes. Luego de la Notificación de la publicación de la sentencia, en fecha 29 de Febrero de 2.008 el abogado E.G. en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano D.B., solicitó la Ejecución de la Sentencia, en tal sentido, el Tribunal de la causa acordó concederle a la parte perdidosa el lapso de CINCO (05) DÌAS DE DESPACHO para el cumplimiento voluntario de la sentencia; Así en fecha 17 de marzo del 2.008 el apoderado de la parte actora solicitó la Ejecución Forzada de la Sentencia, acordando el Tribunal de la causa dicha solicitud en fecha 25 de marzo del año 2.008, posteriormente a instancia de la parte actora el Tribunal de la causa comisiona al Juez Ejecutor de Medidas de este Primer Circuito Judicial, a fin de que practique Medida Ejecutiva de Embargo sobre bienes de la parte perdidosa para que cumpla con la sentencia de fecha 31-01-2008.

En fecha 24 de Abril del año 2.008 el abogado J.F.M., actuando en representación legal de la Empresa NAZARETH C.A, presenta escrito mediante el cual se da por notificado y solicita se declaren nulas las actuaciones concernientes a la Ejecución Voluntaria, Forzosa, reponiéndose la causa al estado de notificación, por cuanto no consta en las actas procesales la boleta de notificación debidamente firmada por la parte demandada. En relación a esta Solicitud el Tribunal de la causa en fecha 12 de mayo del 2.008 se pronuncia declarando lo siguiente: (…) que es obvia la importancia que tiene para el proceso de que los actos procesales se efectúen correctamente, observando las exigencias para su validez, ya que cualquier falta que ocurra sería violatorio al derecho a la defensa, si no es corregida por el órgano jurisdiccional, lo cual, puede afectar no sólo el acto en sí, sino a lo subsiguientes que dependen de éste – en virtud de lo cual se ordena REPONER la presente causa al estado de que notifiquen a ambas partes de la sentencia dictada en fecha 31-01-2008. En consecuencia, NULAS todas a las actuaciones realizadas posteriormente a la misma (…).

De esta decisión el Tribunal ordenó notificar a las partes.

1.6 .- DE LA APELACIÒN:

En fecha 21 de mayo de 2.008, el abogado E.G., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Actora APELA de la decisión emitida por el Tribunal A – Quo en fecha 12 de mayo de 2.008.

En fecha 23 de mayo de 2.008, el abogado J.M.G., actuando en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil NAZARETH, APELA de la sentencia definitiva recaída en la presente causa.

En fecha 02 de Junio de 2.008 el Tribunal A – quo, en cuanto al Recurso de Apelación Interpuesto en fecha 21-05-08 interpuesto por el abogado E.G., contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de mayo del 2.008, así como el recurso de fecha 23 de mayo de 2.008, suscrita por el Abogado J.M. GARCÌA, en su carácter de Representante Legal de la Empresa NAZARETH C.A parte demandada; escuchó dichas apelaciones en Ambos Efectos, y acuerda remitir los autos a esta Alzada.

1.8.- DE LAS ACTUACIONES DE ESTA ALZADA:

En fecha 12 de Junio de 2.008, se le diò entrada el Registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al DÈCIMO día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes por las partes se dejarán transcurrir ocho (08) días hábiles previstos en el artículo 519 ejusdem.

En fecha 10 de Julio de 2.008, esta alzada luego de haber revisado las actuaciones del presente expediente, observa que además de la apelación interpuesta por E.G., apoderado de la Parte Actora contra una sentencia interlocutoria, existe una apelación interpuesta por el abogado J.M. GARCÌA, apoderado de la parte demandada contra la sentencia definitiva, y como quiera que llegado el expediente a esta Alzada se tramitó solamente una interlocutoria por cuanto los recursos no fueron desglosados por la Primera Instancia, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, fija el Vigésimo día de Despacho para la presentación de informes.

Consta en los folios del 140 al 143, escrito de Informes, presentado por el Apoderado Judicial del ciudadano DIOGERNES BLANCO, constante de tres (03) folios útiles).

S E G U N D O:

El eje principal de la acción versa sobre la demanda interpuesta por el ciudadano D.B., contra la Sociedad Mercantil NAZARETH C.A, cuya pretensión es la RESOLUCIÒN DEL CONTRATO de OPCIÒN A COMPRA celebrado en fecha 29-08-2005, el cual tenía por objeto entregar una vivienda en construcción Nro.6, la cual formaría parte del conjunto Residencial “RIO NEGRO”, en un lapso no mayor de 300 días hábiles, contados a partir de la firma del contrato de opción a compra y los cuales han transcurrido íntegramente más la prorroga de 120 días hábiles, por haberlo incumplido, al no ejecutar la vivienda a que se obligo. También persigue el demandante el reembolso de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000) que recibió la Empresa NAZARETH C.A en calidad de pago adelanto del precio total estipulado en el contrato y la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÌVARES (BS. 100.000.000), por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS por la inejecución de la obligación que asumió en el contrato. Y llegada la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada no compareció a dicho acto, ni tampoco promovió prueba. Por lo que, en la oportunidad de dictar sentencia el Tribunal de la causa procedió a declarar CON LUGAR la presente demanda de RESOLUCIÒN DE CONTRATO intentado por el ciudadano D.B. contra la Sociedad Mercantil NAZARETH C.A, de dicha sentencia el actor solicitó la ejecución forzosa, la cual fue acordada por el Tribunal de la causa en fecha 17 de marzo de 2.008. En fecha 24 de Abril del año 2.008 el abogado J.F.M., actuando en representación legal de la Empresa NAZARETH C.A, presenta escrito mediante el cual se da por notificado y solicita se declaren nulas las actuaciones concernientes a la Ejecución Voluntaria, Forzosa, reponiéndose la causa al estado de notificación, en relación a esta Solicitud el Tribunal de la causa en fecha 12 de mayo del 2.008, se pronuncia ordenando REPONER la causa al estado de que notifiquen a ambas partes de la sentencia dictada en fecha 31-01-2008. En consecuencia declara NULAS todas las actuaciones realizadas posteriormente a la misma. Ejerciendo ambas partes recurso de apelación, en los siguientes términos: El apoderado Judicial de la parte actora abogado E.G. 12 de mayo del año 2.008, y el Representante Legal de la parte demandada contra la sentencia definitiva recaída en la presente causa.

Ambas partes en la oportunidad de presentar informes, hicieron uso de tal derecho de la manera siguiente:

PARTE DEMANDANTE:

“… La parte actora procura la resolución del contratote opción a compra suscrito entre mi representado y la empresa NAZARETH C.A en fecha 29-08-2005, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar, quedando anotada bajo el Nro 40, Tomo 78, folios 91 al 93 de los libros de autenticaciones de la mencionada notaria, de una vivienda en construcción Nro. 06 la cual formaría parte del Conjunto Residencial “RIO NEGRO”, con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil. Solicitando así mismo el pago de daños y perjuicios por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000, 00), la presente demanda fue admitida en fecha 06 de Julio de 2.007, ordenándose la citación de la parte demandada para que compareciera al acto de contestación de la demanda, librándose al efecto la respectiva boleta de citación al ciudadano J.F.M.G., en su condición de representante legal de la empresa demandada NAZARETH , C.A., la cual fue practicada por el alguacil en fecha 19-07-2007, comenzado así a transcurrir el lapso de 20 días de despacho a fin de que diera contestación a la demanda instaurada en su contra, el cual venció el día 02-10-2007, tal como se evidencia del folio 21 del presente expediente, sin que haya comparecido ni por si ni a través de apoderado judicial a dar contestación de la demanda. La parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente y en la etapa probatorio no promovió ningún género de prueba, por lo cual incurrió en la confesión ficta a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, la confesión ficta procedió por cuanto el demandado no dio contestación a la demanda, no probo algo que le favoreciere dentro del lapso de la ley y la petición de mi representado no fue contraria a derecho, ya que cumple con todo y cada uno de los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico. En materia de responsabilidad contractual con lo establecido en el Código Civil en los artículos: 1.159, 1.160, 1.264. En materia de reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento culposo de alguna de las partes, y la clase de daños que pueden demandarse, Art. 1.167, 1.271, 1.273, 1.274, 1.275 del Código Civil. Las normas antes transcritas constituyen el marco regulatorio de referencia que debe ser tomado en cuenta para el establecimiento de la responsabilidad contractual, así como para la imposición de una condena indemnizatoria por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de cualquiera de las partes a las obligaciones asumidas por ellas en la convención. Quedo debidamente demostrado y cubiertos todos y cada uno de los requisitos que debe cumplir el daño para hacerse efectivo, es decir, la Responsabilidad Civil, a cuyo efecto debe cumplir con: A) Debe ser cierto,. Es decir, debe existir, la víctima debe haberlo experimentado y su existencia no puede ser hipotética. El acreedor debe demostrar que su patrimonio ha sufrido un menoscabo, por ejemplo que una cosa se ha destruido o que se ha deteriorado (daño emergente) ; o que ha sufrido una pérdida como consecuencia directa del agente del daño, o de su contratante por ejemplo el actor a quien se le impide la entrada al escenario y deja de percibir el precio de su trabajo (lucro cesante), la persona a quien se le aya injuriado (daño moral), o quien ha perdido la vista como consecuencia de un accidente. B) Que el daño debe lesionar un derecho adquirido o un interés legitimo. Al respecto, señala, que el daño para poder ser indemnizado debe lesionar un derecho adquirido por la victima, mientras que respecto al daño al interés, de acuerdo a las tendencias modernas, se mantiene admitir la reclamación cuando el daño ha lesionado un interés jurídicamente protegido, teniendo en consideración todas las circunstancias concomitantes en la producción del mismo. C) Que el daño debe ser determinado o determinable. Al respecto señala, que el reclamante deberá especificar los daños y determinarlos en su extensión y cuantía. En caso de no ser posible hacerlo en un primer momento, puede fijarse en su extensión para que sea determinada su cuantía por expertos. D) El daño no debe haber sido reparado; E) Que el daño debe ser personal a quien lo reclama. Al respecto señala, que en principio sola la propia victima y nadie puede reclamar el Daño Moral sufrido por otro. Sin embargo se admite, que como dentro del patrimonio de una persona forman partes las acciones que pueden tener por reparación de un Daño, dichas acciones una vez intentadas pueden pasar a sus herederos o pueden ser cedidas por la víctima mediante acto jurídico válido. Por las razones de hecho y de derecho expuestas, ante este JUEZ SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, solicito muy respetuosamente que declara PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta contra la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 31 de Enero del 2008. SEGUNDO: RATIFIQUE EN CADA UNA DE SUS PARTES, la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 31 de Enero de 2008, bajo los siguientes términos: 1. Se resuelve el contrato de Opción a Compra celebrado en fecha 19/08/2005, el cual tenía como objeto entregar una vivienda en construcción Nro. seis (6), la cual formaría parte del Conjunto Residencial “RIO NEGRO”, en un plazo no mayor de trescientos (300) días hábiles, contados a partir de la firma del contrato de opción a compra y los cuales han transcurrido íntegramente más la prorroga de ciento veinte (120) días hábiles, por haberlo incumplido, no ejecutar la vivienda a que se obligo. 2. Se condena a pagar a la demandada, empresa NAZARETH C.A, las siguientes cantidades al ciudadano D.B.: a) TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000, 00), por concepto de pago adelantado del precio total estipulado en el contrato supra señalado. B) CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000, 00), por concepto de daños y perjuicios, causados por la inejecución de la obligación asumida en el contrato bajo estudio. 3) Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

PARTE DEMANDADA:

… DE LA DECISIÓN APELADA: 1) No suscribimos y por ende desconozco la supuesta citación hecha por el alguacil del Tribunal a quo, supuestamente en fecha 06 de Julio del año 2007, por lo que mi firma fue falsificada, no me pertenece, ni es emanada de mi puño y letra, por lo que estamos en presencia de un fraude procesal derivado de un fraude de citación. Así mismo queremos ratificar nuestra impugnación sobre la representación del mandato del sedicente apoderado actor, quien solo ha consignado una simple fotocopia. 2) La Juez de mérito procedió a CONDENARME sin pruebas, por uno supuestos daños y perjuicios, por inejecución del contrato demandado, cuando tales daños y perjuicios, NUNCA FUERON PROBADOS y bien sabemos que la doctrina más autorizada sobre la materia, parte del criterio que al actor, le corresponde la carga de la prueba sobre los daños y perjuicios que se le causen. 3) El Juez de mérito, dicta esta decisión condenatoria, a sabiendas que en materia de daños por inejecución contractual, estos, bien pueden ser o compensatorios o bien moratorios, lo cual no lo explica ni el demandado ni menos el Tribunal, por lo que la sentencia incurre el vicio de Ultra Petita y de petición de Principio, además de ser inmotivada, toda vez que me condena por daños y perjuicios sin explicarle o exponer al demandado, de que manera llego a tal conclusión, para que ante un eventual recurso de apelación pueda mi representa Inversiones N.C.A. defenderse, hecho que resulta a todo evento imposible, ante una ausencia de fundamentos tanto de hechos como de derecho de la decisión recurrida, sobre todo cuando procede a establecer el fallo condenatorio sobre los hipotéticos y negados por nosotros daños y perjuicios demandados, habida cuenta, que la pretensión procesal se circunscribió a una resolución de contrato por supuesta inejecución de una opción a compra de un inmueble, en el cual no se estableció cláusula penal. Sobre este punto, referido a los daños y perjuicios contractuales, el Dr. Melich Orsini, y el Dr. E.M.L. en so obra ´

Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, Tomo I año 2005, Pág. 125, ante un caso de incumplimiento de contrato por parte del deudor, nos expone lo que de seguidas citamos: “…El cumplimiento forzoso de las obligaciones pueden ser de dos clases: El cumplimiento forzoso en especie (ejecución de la obligación tal como fue contraída), y el cumplimiento forzoso por Equivalente (Ejecución por el deudor de una prestación distinta a la contraída originalmente que resarza al acreedor de la no ejecución en especie). Cuando el acreedor, pide el cumplimiento forzoso en especie y el Tribunal así lo acuerde, podrá pedir además, la indemnización de los daños y perjuicios moratorios (casos de haberlos experimentados). Ello se debe a que el incumplimiento forzoso en especie siempre se efectuará en un momento posterior a la oportunidad en que originalmente se pactó la obligación y por lo tanto, en todo caso de cumplimiento resarcibles al acreedor. Cuando este pide el cumplimiento forzoso, por equivalente, está exigiendo la indemnización de los daños y perjuicios por la inejecución en especie no efectuada por el deudor. De tal forma que de acuerdo con el criterio doctrinal antes citado, el incumplimiento forzoso de una obligación produce como efecto fundamental el cumplimiento forzoso de la misma, el cual a criterio del autor citado, se divide de la siguiente manera: a) Cumplimiento Forzoso en especie; y b) Indemnización de daños y perjuicios, los que a su vez pueden ser: 1)Moratorios, cuya indemnización esta destinada a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios causados por la tardanza culposa del deudor y pueden ser solicitados junto por el cumplimiento forzoso en especie de la obligación y 2) Compensatorios, cuya indemnización está destinada a resarcir o compensar al acreedor de los daños y perjuicios causados por la inejecución definitiva o permanente del deudor y solo pueden ser solicitados en situación de la ejecución en especie. Los daños y perjuicios compensatorios son los que comúnmente integran el cumplimiento forzoso. En atención a lo anterior, el primer efecto del cumplimiento forzoso de la obligación, CONSISTE EN QUE EL ACREEDOR PUEDE SOLICITAR QUE EL DEUDOR LE CUMPLA SU OBLIGACIÓN TAL COMO FUE CONTRAÍDA, ES DECIR EXCTAMENTE COMO FUE ORIGINALMENTE PACTADA, este derecho se lo consagra el legislador sustantivo civil en los artículos: 1.167, 1.264, y 1.271, reforzado con el principio de integridad e indivisibilidad en el cumplimiento (no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta de la que se debe, ni tampoco se le puede constreñir al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque esta fuera divisible). Por lo tanto, siempre que se solicite y es procedente, el cumplimiento forzoso en especie, existiendo un incumplimiento culposo de la obligación por retardo y si este retardo culposo ha causado daños al acreedor, este tendrá derecho a solicitar la correspondiente indemnización, por concepto de daños y perjuicios moratorios, que bien pueden demandarse conjuntamente con el cumplimiento de la obligación en especie, o como se dice técnicamente, pueden ser acumulados al incumplimiento forzoso en especie. Pero resulta que la parte accionante no efectuó ningún reclamo judicial, discriminando que tipo de daños y perjuicios demandaba, sino que solo se limitó genéricamente a afirmar que demandaba una indemnización de unos supuestos daños y perjuicios, LOS CUALES NO PROBO COMO ERA SU OBLIGACIÓN AUN INCLUSIVE DE LA HIPOTETICA CONFESION FICTA- HECHO INCIERTO, YA QUE NUNCA LA DEMANDA FUE CITADA – pero aún así el Juez recurrido incurrió en el desacierto de acordar dicha indemnización, sin afincarse en ninguna carga probatoria, incurriendo en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho, lo cual de por si constituye una causa de nulidad de sentencia apelada y así formalmente lo solicito a esta superioridad. 4) Resulta evidente, que el fallo recurrido violentó al dictaminar sobre la procedencia de los daños y perjuicios, la doctrina más autorizada sobre la materia, toda vez que para que proceda tal reclamación, el actor debe probarlos, a los fines de que el sentenciador tenga parámetros que le permitan fundamentar el fallo. Nos preguntamos, en base a que fundamentos fácticos y procesales fueron acordados tales daños?. Por todas las consideraciones expuestas, es por lo que solicito finalmente, declare con lugar la apelación interpuesta y proceda a revocar el fallo definitivo apelado con todos los pronunciamientos que fueren de justicia”

DE LAS OBSERVACIONES

Ninguna de las partes hizo uso de este Derecho.

T E R C E R O:

P U N T O P R E V I O:

Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, este Tribunal de Alzada antes de pasar a emitir su pronunciamiento, le es menester realizar como punto previo las siguientes aclaraciones:

Observa este Juzgador que en el presente expediente existe la tramitación de dos apelaciones distintas; una interlocutoria y una de la sentencia definitiva en la cual, tanto la parte actora como la parte demandada interpusieron dichos recursos de apelación, vale decir contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de Mayo del año 2.008 y la otra contra la Sentencia Definitiva de fecha 31 de Enero del año 2.008. En virtud de ello esta Alzada dicta auto de fecha 10 de Julio del año 2.008 para que la otra parte ejerciera su derechos a presentar informes tal como lo señala el artículo 517 y 519; ya que a la llegada del expediente a esta Instancia Superior, se tramito solo la apelación de la sentencia interlocutoria, vale decir, este Juzgador se pronunciara en esta Sentencia sobre ambos recursos, y así se establece.-

De seguidas pasa este sentenciador ante de resolver la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de mayo del año 2.008, pasa a pronunciarse sobre la denuncia realizada por el demandado, cuando señala que:

…. desconozco la supuesta citación hecha por el alguacil del Tribunal a quo, supuestamente en fecha 06 de Julio del año 2007, por lo que mi firma fue falsificada, no me pertenece, ni es emanada de mi puño y letra, por lo que estamos en presencia de un fraude procesal derivado de un fraude de citación….

Al respecto observar quien decide que la parte demandada no impugnó mediante los medios procesales la citación, al acto de contestación de la demanda, realizada por el alguacil, en la primera oportunidad (24 de abril de 2008) que actuó en el presente proceso, por lo tanto, operó la convalidación por haber el demandado consentido en forma tácita, al no pedir la nulidad en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos. En este caso, el demandado al no haber impugnado la causa de nulidad de la citación por “falsedad de la firma” tampoco podrá impugnar la validez del procedimiento en esta instancia, pues para ello cuenta con el Recurso de Invalidaciòn; y así se declara.

En lo tocante al argumento del demandado cuando adujo que: “…ratificar nuestra impugnación sobre la representación del mandato del sedicente apoderado actor, quien solo ha consignado una simple fotocopia…”

Para decidir, este Juzgador observa, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánica claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidos con la contestación dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidos con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por las partes. La parte que quisiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

.

De manera que, con arreglo a la citada norma, las copias fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos se tendrán como fidedignos, si han sido promovidas con el libelo, como en el presente caso en especie, se trata de una fotocopia de un documento Autentico –instrumento poder- en copia simple, sin que conste en autos impugnaciòn formal de la contraparte al instrumento consignado, en la primera oportunidad de su actuación en autos, lo que en base a la disposición procesal transcrita configura un reconocimiento tácito de su validez por la accionada. De todo lo cual resulta forzoso concluir, que el instrumento poder consignado en copia simple conjuntamente con el libelo de demanda, se tiene como fidedigno; y así se declara.-

Resuelto los anteriores puntos, este decisorio, pasa a resolver la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de mayo del 2008, en los siguientes términos:

La parte actora ciudadano D.B. alega en su escrito inserto del folio 127 al 129 que: “… En fecha 24 de abril del 2008 la parte demandada empresa NAZARETH, C.A. a través de su representante legal el ciudadano: J.F.M., …. introdujo un escrito donde solicita se declaren nulas las actuaciones concernientes a la ejecución voluntaria y forzosa, a demás que se reponga la causa al estado de notificación. En ese mismo escrito el representante de la empresa antes indicado, señala en su punto Nro. 6 que corre en el folio 96: cito: ‘como consecuencia de lo anterior, y sin validar ningún acto, procedo a darme por notificado en este acto de la referida sentencia y solicito se declaren nulas las actuaciones concernientes a la ejecución voluntaria, forzosa y a su eventual mandamiento de ejecución y decreto de medida ejecutiva y/o comisión librada al Tribunal ejecutor, reponiéndose la causa al estado de notificación”.

Asimismo señala que: “…que en fecha 12 de mayo de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, libra boleta de notificación a la parte demandada empresa “NAZARETH C.A.” señalando que la misma se hacia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil: (…omissis).-

Adujo que: “…( e)n fecha 24 de abril del 2008 al introducir el escrito el ciudadano: J.F.M. plenamente identificado en autos, SE DIO TACITAMENTE O PRESUNTAMENTE POR NOTIFICADO, tal como lo establece el artículo 216 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: (…OMISSIS)…

Al respecto, sobre la citación tácita o presunta el artículo (sic) 216 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido una serie de requisitos que deben cumplirse, tales requisitos son: 1) la actuación de la propia parte, o de quien resulte tal, antes de haberse dado formalmente por citada en el juicio,. 2) La actuación de un apoderado o representante legal antes de que constara en autos expresamente que el apoderado o su representado se dieron expresamente por citados. Estos son los parámetros para que opere la citación tácita, prevista en el mencionado Artículo (sic) Procesal. ”

Que: “…(c)orriendo así, a partir de esa fecha el lapso para ejecutar los mecanismos de impugnación, es decir, los recursos que el considerara necesarios, así como lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias entre los cuales cito textual la siguiente: (…)

Lapso este que está vencido, pues, LA NOTIFICACION TACITA DEL CIUDADANO: J.F.M., SE PRODUJO EL 24 DE ABRIL DEL 2008 CUANDO EL MISMO INTRODUJO DIRECTAMENTE EL ESCRITO MEDIANTE EL CUAL REALIZO LA SOLICITUD SEÑALADA UP SUPRA Y DESDE ESA FECHA HAN TRANSCURRIDO LOS SIGUIENTES DIAS DE DESPACHO 25, 26, 27, 28, 29 Y 30 DE ABRIL DE 2008 Y 07, 12 Y 13 DE MAYO DE 2008. Por estas razones el lapso para apelar comenzó desde que consta en autos la realización de la última actuación en el expediente “24 de abril de 2008” realizada por la parte actora.

Por las circunstancias de hecho y derecho señaladas en este escrito, es que respetuosamente solicito ante su competente autoridad se DEJE SIN EFECTO la notificación de la parte demandada acordada por el Tribunal Primero…., en auto de fecha 12 de mayo del 2008 y se PROCEDA A LA EJECUCION DE LA SENTENCIA dictada por ese Tribunal y la cual ha quedado definitivamente firme por haberse cumplido todo y cada uno de los lapsos y procedimientos procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente….”

Al respecto el Tribunal de la causa dicto sentencia en fecha 12 de mayo del año 2.008, donde ordeno lo siguiente:

…Visto el escrito presentado en fecha 24-04-2008, por el abogado J.M., actuando en su carácter de representan legal de la empresa “NAZARETH”, C.A., mediante el cual expuso: “(…) de acuerdo a la diligencia suscrita por el alguacil del Tribunal, cursante al folio 81 del expediente, de fecha 15 de febrero de 2008, del referido fallo, supuestamente en mi Residencia ubicada en la Calle Libertador, Quinta “las Antonietas” de la Urbanización A.E.B., de esta Ciudad, sin que conste ninguna boleta de notificación suscrita por mi, ni tampoco, mi identificación con mi respectiva Cédula de Identidad ni la hora en la que se produjo la manida “notificación” (…).

(…) como consecuencia de lo anterior, y sin convalidar, ningún acto de este proceso, el cual desconocía, procedo a darme por NOTIFICADO en este acto de la referida sentencia y solicito se declaren nulas las actuaciones concernientes a la ejecución voluntaria, forzosa y aun eventual mandamiento de ejecución y decreto de medida ejecutiva de embargo y/o comisión librada al Tribunal Ejecutor, reponiéndose la causa al estado de notificación (…)

. El tribunal, a fin de proveer lo solicitado observa: De manera que, ante las circunstancias ya señaladas, es indiscutible que los actos en el presente juicio se llevaron a cabo de manera irregular, específicamente: por la falta de consignación de la boleta firmada por la parte demandada, de donde se desprenda que ciertamente hubo la notificación de ésta, con las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil -de la sentencia dictada en fecha 31-01-2008- es por ello que, “la notificación realizada por el alguacil de este despacho”, en el domicilio procesal del representante legal de la parte accionada, constituye un acto procesal irregular, en razón a que no cumple con las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil, y siendo que los errores del tribunal no son imputables a las partes, debe quien aquí suscribe en el dispositivo de este fallo, reponer la causa al estado solicitado por el accionado, en el escrito bajo estudio, en resguardo de la tutela judicial efectiva principio éste rector del proceso civil consagrado en nuestro texto constitucional. En virtud de lo cual, se ordena REPONER la presente causa al estado de que se notifiquen a ambas partes de la sentencia dictada en fecha 31-01-2008. En consecuencia, NULAS todas las actuaciones realizadas posteriores a la misma. Así se decide…”

Al respecto el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “… los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarara sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…”

La anterior norma transcrita, esta dirigida a los jueces como administradores de justicia, los cuales actuando con esta potestad conferida por la ley, deben corregir estas faltas, errores u omisiones cometidas en el proceso. De la misma manera el propio dispositivo legal encuadra el supuesto de procedencia de la figura de la nulidad de los actos procesales; bien por que estén viciados, bien sea por estar establecido así en la ley, o cuando se haya omitido alguna formalidad esencial a su validez.

En el presente caso, del análisis de las actas procesales, se evidencia que efectivamente al folio 81 consta diligencia suscrita por el alguacil del Tribunal de la causa, mediante la cual declara haber notificado al ciudadano J.F.M.G. en la Calle Libertador, Quinta “La Antonieta” de la Urbanización “A.E.B.” de esta Ciudad, en su carácter de representante de la empresa NAZARETH C.A., no obstante, no consta en autos la boleta de notificación debidamente firmada por el referido ciudadano J.F.M.G., incurriéndose en un vicio de procedimiento que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual acarrea la nulidad de las actuaciones posteriores a la publicación de la sentencia.

Así las cosas, de acuerdo con lo presupuestado en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagran las normas más elementales referidas a la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la omisión de formalidades no esenciales, en las cuales no puede sacrificarse por la justicia por cumplimiento de éstas; pero no implica que estos principios constitucionales consagrados en estas normas sean relajados ni por las partes ni los órganos de la administración de justicia, por que ello implicaría una inestabilidad jurídica.

Con respecto a la figura de la reposición de la causa siempre debe perseguir la corrección de vicios cometidos en el desarrollo del proceso así quedo establecido en sentencia de fecha 25 de mayo del año 2006, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Civil, caso A.R. Gómez contra Awa Tours, C.A y otros, donde fallo:

…Con tal proceder el sentenciador de alzada, infringió los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Esta afirmación tiene su fundamento en la doctrina de este alto Tribunal, la cual ha señalado que la reposición de la causa siempre debe perseguir la corrección de vicios cometidos en el desarrollo del proceso, lo cual no se constata que en el caso de autos. Por tanto, el juez superior al ordenar indebidamente la reposición de la causa al estado de librar despacho saneador, notificar nuevamente a las empresas co-demandadas y fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar , vulneró los principios de celeridad, economía procesal y de igualdad de las partes, así como la garantía del debido proceso, dejando en un estado de indefensión al trabajador accionante. En virtud de lo expresado, debe concluirse que la alzada infringió normas de orden público procesal y violentó la doctrina jurisprudencial de la Sala, de modo que resulta procedente el medio de impugnación excepcional ejercido por el recurrente, por lo que debe anularse la sentencia recurrida y reponerse la causa al estado que el juzgado superior que resulte competente dicte nueva sentencia en la que resuelva el fondo del asunto, tal como se hará en el dispositivo del fallo. Así se decide. ..”

La Sala de Casación Civil (Sala Accidental) Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio del año 2.007, caso M & G Recubrimientos C.A., contra Industrias Dematorca, C.A., señalo lo siguiente:

“…De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 205, 206 y 208 del mismo Código, por considerar el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de reposición no decretada. Por vía de fundamentación alega el formalizante:

“....El Juez de Primera Instancia debió decretar la reposición de la causa que le solicitamos en la primera oportunidad en que mi representada se hizo parte en el juicio, pues en su auto de admisión de la demanda no procedió a conceder el término de distancia de un (1) día contemplado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, ya que en ese auto de admisión de demanda se intima a mi representada en la persona de su Presidente …………. Con domicilio Estado Aragua, al igual que lo hace el demandante en su libelo de demanda.... El juez de la causa procedió directamente a intimar a la demandada … en la persona de su Presidente..., obviando el término de distancia de ley; por lo que con este proceder el a-quo infringió la forma procesal establecida en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo así en una actuación nula de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil... El Tribunal de alzada, no obstante que esta representación en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos solicitó la reposición de la causa al estado de admitirse nuevamente la demanda, negó dicha reposición infringiendo así el artículo 208 arriba transcrito... para decidir la Sala observa: Doctrina reiterada de esta Sala, establecida entre otras en sentencia N° 231 del 19 de julio de 2000, expediente N° 00-215, ha establecido extremos concurrentes que deben cumplirse decretar validamente la reposición de una determinada causa, cuales son:

...a) Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho de defensa; b) que la nulidad esté prevista en la ley, o que se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; c) que el acto no haya logrado el fin al cual están destinado y d) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella, o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público...

.

Respecto al concepto de orden público, la Sala en sentencia N° 13 del 23 de febrero de 2001, expediente N° 00-024, estableció:“...El concepto de orden público representa una noción que cristaliza aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público...

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contradicción que menoscaba aquél interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de ley que demandan perentorio acatamiento...”. (G.F. N° 119. VI, tercera etapa, página 902 y siguiente. Sentencia N del 24 de febrero de 1983).

Sobre el particular cabe señalar que, si bien el derecho procesal está en el campo del derecho público, no todas las normas que regulan dicho procedimiento son de orden público (absolutas e inderogables), pues, hay normas perfectamente derogables, cabe decir, relativas, que obran en interés de las partes y cuya violación se puede subsanar con su consentimiento o convalidación, como por ejemplo, las relativas a la citación, ya que no hay nulidad si la violación no tiene trascendencia sobre los garantías y el derecho a la defensa en juicio, siendo subsanables como se dijo a través de la convalidación….”

De los anteriores criterios jurisprudenciales debe resaltar que los vicios observados en el presente proceso hacen en principio, procedente la reposición y por ende acarrean la nulidad de las actuaciones posteriores al acto írrito (diligencia del alguacil folio 81). En consecuencia al no haber dado cumplimiento a los extremos requeridos para considerar como validas las actuaciones (boleta de notificación debidamente firmada) que supuestamente fueron suscritas por la parte demandada; ya que no existe consignación de parte del Alguacil Tribunal de la boleta que supuestamente fue firmada por el ciudadano J.M., y la cual deja constancia la secretaria y el alguacil en fecha 15 de febrero del año 2.008, de haber sido consignada, por lo que observa este Juzgador que no se cumplieron los extremos requeridos para considerar validamente las actuaciones realizadas, las cuales se inician con la actuación del Tribunal a quo de fecha 15 de febrero del año 2.008, que corre inserta al folio (81) del presente expediente.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador como administrador de justicia y dando fiel cumplimiento a las disposiciones establecidas en la ley, con el objeto de restituir la situación infringida y así evitar la violación al orden público constitucional, garantizar una tutela judicial eficaz y un debido proceso, por considerar procedente la reposición de la causa al estado de notificación de la parte demandada de la sentencia recaída en su contra de fecha 31 de enero del año 2.008, por evidenciarse violación al derecho de la defensa y debido proceso por falta absoluta de notificación de la parte demandada en lo que respecta a la decisión dictada de fecha 31 de enero del año 2.008, y decreta la nulidad de la diligencia que corre inserta al folio (81), y las actuaciones posteriores al mismo, sobrevenidas a consecuencia del acto irrito; y así se dispondrá en la parte dispositiva del fallo.

En relación al argumento esgrimido por la parte apelante, cuando adujo que la parte demandada quedó tácitamente notificada de la sentencia definitiva en fecha 24 de abril del 2008 cuando solicitó la reposición de la causa, y que a partir del día siguiente de la referida fecha (24-04-2008) comienza el lapso de apelación. Señalando que el: “Lapso este que está vencido, pues, LA NOTIFICACION TACITA DEL CIUDADANO: J.F.M., SE PRODUJO EL 24 DE ABRIL DEL 2008 CUANDO EL MISMO INTRODUJO DIRECTAMENTE EL ESCRITO MEDIANTE EL CUAL REALIZO LA SOLICITUD SEÑALADA UP SUPRA Y DESDE ESA FECHA HAN TRANSCURRIDO LOS SIGUIENTES DIAS DE DESPACHO 25, 26, 27, 28, 29 Y 30 DE ABRIL DE 2008 Y 07, 12 Y 13 DE MAYO DE 2008. Por estas razones el lapso para apelar comenzó desde que consta en autos la realización de la última actuación en el expediente “24 de abril de 2008” realizada por la parte actora.

Por las circunstancias de hecho y derecho señaladas en este escrito, es que respetuosamente solicito ante su competente autoridad se DEJE SIN EFECTO la notificación de la parte demandada acordada por el Tribunal Primero…., en auto de fecha 12 de mayo del 2008…”

Al respecto se observa, que solicitada la reposiciòn por el demandado por falta de su notificación de la sentencia definitiva, evidencia una precisa resistencia a la firmeza de la sentencia en estado de ejecución, lo que ameritaba un pronunciamiento del Tribunal como en efecto lo hubo, para que luego le surgiera en derecho procesal su oportunidad para ejercer su debido recurso de defensa, apelar ante del pronunciamiento del Tribunal A quo ante una sentencia en estado de ejecución era una apelación anticipada, lo cual la prudencia procesal no obligaba y asì se decide.

C U A R T O:

Resuelta la apelación interlocutoria, este Tribunal pasa a resolver la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 31 de enero del 2008.-

Este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento, tomando en consideración lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil contempla: " Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento."

Es así, que el precitado Artículo 362 establece la presunción iuris tantum de la confesión, cuando en el proceso el demandado no comparece a dar contestación a la demanda. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a los solos efectos de aquello que pueda enervar la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de medios probatorios encaminados a demostrar los hechos, excepciones y defensas que no alegó en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. No obstante, llegada la oportunidad de promover pruebas la parte demandada tampoco promovió medio probatorio alguno, quedando así cumplido el presupuesto de no haber promovido prueba, en razón de desvirtuar la confesión que operaba en su contra.

Como puede observarse, el demandado de autos, no logró desvirtuar la pretensión de la parte actora, por lo tanto, su confesión ya no debe tenerse no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión.

Quedando así demostrado los dos requisitos necesarios para que se consume o se haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; y b) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso.

Con relación al primer requisito, dado que en el caso bajo estudio ya se han constatado los dos primeros, se observa que una acción se encuentra ajustada a derecho, cuando está amparada y tutelada legalmente, y, sin embargo, ser procedente o improcedente en un caso concreto. Lo que la frase siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho', significa, que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella. En consecuencia, la pretensión de la parte actora no es contraria a derecho, en razón de que se demanda una pretensión de Resolucion de Contrato de Opción de Compra Venta, la cual se encuentra establecida en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en los artículos 1.167 del Código Civil, que dispone:

En el Contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra parte puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la reclamación del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere, lugar a ello

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La norma ante transcrita, consagran el principio general de la acción Resolución de Contrato de Opción de Compra Venta, la cual es el derecho subjetivo que tiene el Optante para ejercitar, contra un el ofertante, la resolución del contrato en virtud del incumplimiento del Ofertante de las obligaciones pactadas en el mismo, cuyo negocio jurídico quedó demostrado, con el Original del Contrato de Opción a Compra, debidamente autenticado por la Notaría Pública Segunda del Municipio Heres del Estado Bolívar, bajo el Nro. 40, Tomo 78 de fecha 30 de agosto del año 2.005, pactado por los ciudadanos J.F.G. denominado el ofertante, y el ciudadano D.B. denominado el optante. Dicho Instrumento por ser un documento público, no impugnado, conserva el valor probatorio que emanada de su contenido, quedando así demostrado el negocio jurídico que se pretende resolver. Desprendiéndose de dicho contrato en su Cláusula Cuarta el precio convenido: “…EL OFERTANTE Y EL OPTANTE convienen en fijar el precio de la presente negociación en una cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000, 00 Bs.) la cual el optante cancelara de la siguiente forma, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.00,00 Bs.) al momento de la firma del presente documento, luego en fecha 15 de Septiembre de 2005 una cuota de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (15.000.000, 00), en fecha 15 de Octubre de 2005 una cuota de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (10.000.000,00), en fecha 15 de Noviembre de 2005, una cuota de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (10.000.000,00), en fecha 15 de Noviembre de Diciembre de 2.005, una cuota de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.00, 00), para de esta forma cumplir con el pago de la cuota inicial y el monto restante es decir la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES de BOLIVARES (55.000.000,00) para ser cancelada al momento de la protocolización del documento definitivo de venta del inmueble…”

Asimismo en la cláusula Cláusula Sexta quedó estipulado el término para cumplir el ofertante su obligación, cuando se señala: “…queda entendido entre las partes del presente contrato que el plazo para el cumplimiento del mismo es de TRESCIENTOS (300) DÍAS, contados a partir de la firma del presente, plazo este que no podrá ser extendido no prorrogado de manera alguna pues acarrearía la modificación total del contrato de opción aquí planteado. Así mismo se establece que en caso de retardo o incumplimiento de los pagos anteriormente planteados imputables a EL OPTANTE, las cantidades de dinero entregadas quedaran por cuenta de EL OFERTANTE, por concepto de indemnización por daños y perjuicios, quedando exonerada EL OFERTANTE de la reposición de pago alguno, por estos conceptos y rescindiendo de manera completa el presente contrato…” , estipulandose asimismo una prórroga de ciento veinte días hábiles, tal como se desprende en la Cláusula Décima que expresa: EL OFERTANTE estipula que la vivienda en construcción estará finalizada en un plazo no mayor a TRESCIENTOS (300) DÍAS HÁBILES contados a partir de la firma de presente contrato. Plazo que eventualmente podrá ser extendido por un lapso de tiempo de CIENTO VEINTE (120) DÍAS HÁBILES. Una vez obtenido los respectivos permisos de habitabilidad o de conformidad de conjunto, expedido por las autoridades sanitarias, municipales; e inmediatamente ocurrido estos sucesos se procederá a la protocolización del documento definitivo de compra – venta, considerándose que la construcción del inmueble ha finalizado en el momento que LA OFERTANTE, introduzca la documentación necesaria ante las autoridades competentes.

Tal incumplimiento quedó demostrado mediante inspección Inspección Judicial extralitem, practicada e n fecha 30 de enero del 2007 por el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, presentada ante dicho Juzgado en fecha 17 de Enero del año 2.007, y evacuada el 30 de Enero del año 2.007, se constituyó el Tribunal en la Avenida San V.d.P.d. esta Ciudad, a tal efecto se observa que de la misma se dejo constancia de lo siguiente: “... En el día de hoy 30 de enero de dos mil siete, siendo las diez horas de la mañana, se trasladó y constituyó este Juzgado Segundo de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en compañía del profesional del derecho E.G., en libre ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.287, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.B., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad Nro. 1.569.122, domiciliado en el Campamento Bauxilum, Casa Nro C – 2 Nro. 408 de los Pijiguaos, Municipio Cedeño del Estado Bolívar, a los fines de practicar la Inspección Judicial solicitada, en un terreno ubicado en la avenida San V.d.P., de esta Ciudad.- Constituido el Tribunal en el sitio antes indicado procede a sustanciar los particulares a que la misma se contrae y, AL PRIMER PARTICULAR: El Tribunal observa y deja constancia, que no hay construcción alguna.- AL SEGUNDO PARTICULAR: El tribunal observa y deja constancia, que no existe ningún tipo de nivelación en el terreno.- AL TERCER PARTICULAR: En este estado, el tribunal se abstiene de sustanciar el presente particular .- AL CUARTO PARTICULAR: El solicitante haciendo uso de la cláusula de reserva solicita al Tribunal se deje constancia, si existe algún tipo de movimiento de tierra que indique acondicionamiento del terreno para construcción de obras civiles.- En este estado el Tribunal acuerda lo requerido por el solicitante y deja constancia, que no existe ningún tipo de movimiento de tierra que indique el acondicionamiento del terreno para construcción de obras civiles.- No habiendo otra diligencia que practicar el tribunal ordena el regreso a su sede de origen siendo las once de la mañana.-…” Al respecto este Tribunal le concede valor probatorio a dicha inspección, de la cual se evidencia para el momento de practicarse dicha inspección, es decir pasados 300 días y 120 días de prórroga estipulados en el contrato, la parte demandada aún no había empezado a construir el inmueble,

Asimismo quedó demostrado y admitido por la parte demandada, en virtud de la confesión ficta, la legitimación pasiva de las partes involucradas en el negocio jurídico el cual se pretende resolver, mediante Copia Certificada del Registro Mercantil de la Empresa N.C.A.E.T. aprecia dicha prueba y conserva el valor probatorio que emana de su contenido, y así se establece.

En cuanto a la Copia Certificada Fotostática de Documento Registrado de la Propiedad del Terreno marcada “E”, por tratarse de copias certificadas de un documento público, que al no haber sido tachado ni impugnado de ninguna forma de ley, conserva el valor probatorio que emana de su contenido, y así se establece.-

Finalmente quedó demostrado y admitido por la parte demandada al no dar contestación de la demanda, las cantidades de dineros recibidas en pago, tal como consta al folio (48) cuarenta y ocho del presente expediente y marcado con la letra “F” original de recibo de pago, el cual expresa:

“Nro RIF. J 31144012-7 Nro. NIT: 0331205834. Recibo Nro: 1 RECIBO DE PAGO. 29/08/2005. APELLIDOS Y NOMBRES: D.B.. CEDULA DE IDENTIDAD: V – 1.569.122, CATIDAD ABONADA: CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100. (5.000.000,00). DESCRIPCIÓN DEL TOWN HOUSE: PARCELA Nro (06) seis calle nro. 1 UNO del conjunto residencial RIO NEGRO. FORMA DE PAGO: CHEQUE. NUMERO DE DEPOSITO O CHEQUE: 46213642. MONTO DEL SIGUIENTE PAGO: Quince millones de Bs. (15.000.000,00). EN FECHA: 15/09/05. MONTO RESTANTE NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (95.000.000, 00). OBSERVACIÓN: La falta de puntualidad en el pago establecido en el contrato acarrearía la penalización según la cláusula sexta de promesa compra – venta, vinculante a dicho recibo (rescinde el contrato). Al igual que corre inserto al folio cuarenta y nueve del presente expediente marcado con la letra “G” original de Recibo de Pago, el cual expresa: Nro RIF. J 31144012-7 Nro. NIT: 0331205834. Recibo Nro: 02 RECIBO DE PAGO. 14/09/ 2005. APELLIDOS Y NOMBRES: D.B.. CEDULA DE IDENTIDAD: V – 1.569.122, CANTIDAD ABONADA QUINCE MILLONES CON 00/100 (15.000.000,00) DESCRIPCIÓN DEL TOWN HOUSE: PARCELA Nro (06) seis calle nro. 1 UNO del conjunto residencial RIO NEGRO. FORMA DE PAGO: CHEQUE. NÚMERO DE DEPÓSITO O CHEQUE: 28617913 MONTO DEL SIGUIENTE PAGO: Diez Millones de Bs. (10.000.000, 00) EN FECHA: 15/10/05 MONTO RESTANTE: OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (80.000.000,00) OBSERVACIÓN: La falta de puntualidad en el pago establecido en el contrato acarrearía la penalización según la cláusula sexta de promesa compra – venta, vinculante a dicho recibo (prescinde el contrato), dicho pago se encuentra corroborado con planilla de depósito bancario del Banco de Venezuela Grupo Santander, marcado “G1”realizado a favor de NAZARETH C.A, al número de cuenta 01020414320000017860, de fecha 14 de Septiembre de 2005, depositado por el ciudadano DIOGNES BLANCO, titular de la cédula de identidad 1.569.122. De igual manera consta al folio cincuenta y uno del presente expediente marcado con la letra “H” original de Recibo de pago el cual expresa: Nro RIF. J 31144012-7 Nro. NIT: 0331205834. Recibo Nro: 02 RECIBO DE PAGO. 14/09/ 2005. APELLIDOS Y NOMBRES: D.B.. CEDULA DE IDENTIDAD: V– 1.569.122, CATIDAD ABONADA DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (10.000.000,00) DESCRIPCIÓN DEL TOWN HOUSE: PARCELA Nro (05) CINCO. CALLE Nro. (01) UNO del conjunto residencial NAZARETH. SIGUIENTE PAGO: DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (10.000.000, 00 Bs.). Fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2005. OBSERVACIÓN: A falta de puntualidad en los pagos establecidos en el contrato acarrearía la penalización según cláusula sexta de promesa compra – venta vinculante a dicho recibo (se rescinde el contrato).

Dichos recibos se encuentran suscritos por la parte demandada, aportando pleno valor probatorio para quien decide, de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil. Desprendiéndose de los mismos que la parte actora dió en pago a la empresa demandada NAZARETH C.A. la cantidad de treinta millones de bolívares, en moneda actual TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000.00) los cuales deben ser reembolsados a la parte demandada, en virtud de la resolución de contrato; y así se declara.

En relación a la indemnización de Daños y Perjuicios solicitada por la parte actora, en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES, en moneda actual la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES, alegando que el “…( e)ste incumplimento

Este Tribunal considera que en efecto el hecho cierto de que la demandada mantuviera bajo su patrimonio el monto de treinta mil bolívares fuertes cancelados por la actora como cuota inicial del pago del precio del inmueble contratado en la opción a compra venta, evidencia u provecho injusto de la misma al no haber cumplido con su obligación de construir el inmueble en la oportunidad establecida en el referido contrato de opción en perjuicio del actor, quien evidentemente no pudo utilizar su dinero para invertirlo en la compra de otro inmueble que hoy en dìa es un hecho notorio el incremento del costo de los inmuebles, pero al no constar en autos mediante pruebas idòneas este incremento real de bienes inmuebles de las mismas características establecidas en el contrato de opciòn objeto de este litigio, considera quien decide que el monto estipulado por el actor de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 100.000.00) es exagerado aún cuando la parte demandada se encuentre bajo la presunción de confesión ficta, por lo que se estima que en vez del monto referido como daños y perjuicios alegado por el actor, la prudencia indica como mecanismo para satisfacer la pretensión del actor de sus daños y perjuicios un monto equivalente al cien por ciento (100%) a lo pagado por èl, como inicial de la compra del inmueble, es decir, que los daños serìan establecidos en la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs. 30.000.00), sobre todo al observar que el actor no cancelo la totalidad del costo del inmueble pactado en la Opciòn para la venta.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por D.B. contra NAZARETH C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 3, Tomo 6-A, debidamente representada por el abogado J.F.M.G., Titular de la Cedula de Identidad Número V – 3.022.266,

En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la resolución del contrato de opción – compra venta celebrado entre el ciudadano D.B. y la empresa NAZARETH C.A, en fecha 29 de agosto del año 2.005, autenticado por ante la Notaria Primera de Ciudad Bolívar, anotado bajo el N. 40, tomo 78 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los demandados a los actores de la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (30.000,00), por concepto de pago de inicial del negocio pactado. Asimismo se condena a la parte demandada el pago de la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (30.000,00), por concepto de indemnización de Daños y Perjuicio

TERCERO

Queda así MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 31 de enero del año 2.008 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con las modificaciones en esta sentencia contenidas.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, con respecto a la sentencia dictada por el a quo, en fecha 12 de mayo del año 2.008.

QUINTO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada con respecto a la sentencia definitiva dictada en fecha 31 de enero del 2008.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente revuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los catorce (14) días del mes de Enero del año 2.008. Años. 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. N.C.D.M.

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy (14-01-2009), previo anuncio de ley a las doce meridium (12:00 m.)

LA SECRETARIA

ABOG. N.C.D.M.

JFHO/ncdm

ASUNTO: FP02-R-2008-000138 (7391)

Resolución N°