Decisión nº 552 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 22 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 22 de Octubre de 2010.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-007262

ASUNTO : NP01-R-2010-000181

PONENTE : ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión dictada en fecha 12 de septiembre de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, a cargo de la ABG. Y.P.J., en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-007262, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.H.A., titular de la cédula de identidad Nº V-22.722.895, por la presunta comisión de los delitos de PROCURACIÓN DE SELLOS, previsto y sancionado en el artículo 313 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y HOMICIDIO CLAIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° ejusdem, en detrimento del ciudadano hoy occiso M.J.F.G..

El ciudadano ABG. D.R.V.G., Defensor Privado del imputado precedentemente identificado, en fecha 17 de septiembre de 2010, interpuso recurso de apelación contra la resolución judicial arriba señalada, de conformidad con lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 11/10/2010, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Profesional del Derecho aludido anteriormente, interpuso formal recurso de apelación contra la decisión que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, ciudadano J.J.H.A., escrito recursivo cursante a los folios del uno (01) al siete (07) del presente asunto, en el cual se evidencia, señaló que:

“...estando dentro del lapso legal y de conformidad a lo establecido en los artículos 447 ordinales 4to y 5to y el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal venezolano a interponer formar (sic) recurso de apelación de autos de la siguiente manera: CAPITULO I. LOS HECHOS. En fecha DOCE (12) del mes de septiembre del año 2.010, este tribunal en la audiencia de presentación de imputados decreto medida de privación judicial privativa de libertad en contra de mi representado el ciudadano HERDE ACCARDI J.J., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR Y PROCURACION DE SELLOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULO 406 ORDINAL PRIMERO Y EL 313 TODOS DEL CODIGO PENAL. Ahora bien ciudadana juez si analizamos detenidamente el acta de investigación penal suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas la cual está inserta en el folio del uno (01) al dos (02) de la fase preparatoria de fecha ocho (08) de septiembre del presente año, de la misma se desprende que en el momento de realizar visita domiciliaria al inmueble ubicado en el callejón Nº 01, casa Nro. 13 del sector la murallita en presencia de dos (02) testigos luego de revisar el inmueble no encontraron ningún objeto de interés criminalísticos y dentro de los sujetos que se encontraban en el inmueble procedieron a detener a mi representado y fueron los mismos funcionarios que dijeron que al mismo lo apodaban “el niño” y del acta policial se evidencia que las personas que se encontraban dentro del referido inmueble en ningún momento señalaron al ciudadano HERDE ACCARDI J.J., con algún remoquete o sobrenombre que los llevare a pensar que ese ciudadano era la persona que ellos supuestamente andaban buscando y que al mismo lo apodaban el niño. Riela en los folios tres (03) al ocho (08) solicitud de orden de allanamiento y específicamente en el folio seis (06) riela solicitud de orden de allanamiento de fecha seis (06) de septiembre dirigida por ante el juez de control de guardia a solicitud de la fiscalía Decimo Tercera del Ministerio Publico de donde se especifica en dicha solicitud que la misma iba dirigida a la ubicación de un ciudadano apodado el niño y a decomisar armas de fuego de diferentes calibres, balas y cualquier otra evidencia de interés criminalísticos que guarden relación con la averiguación penal Nº I-560.045-10 (homicidio) mas o no a incautar sellos ni otros objetos. Ciudadano juez el artículo 211 ordinal cuarto del código orgánico procesal señala como requisito indispensable del contenido de la orden, el motivo preciso del allanamiento con indicación exacta del los objetos o personas, buscada y las diligencias a realizar. Si observamos a los sujetos que los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalística detuvieron, ninguno de ellos está identificado con el nombre del niño, por lo tanto mal pudieron proceder la aprehensión de sujetos con nombres distintos a los autorizados por la orden de allanamiento por ante el tribunal de control que la dicto, además de la incautación de otros objetos (sellos) que no guardan relación alguna con una investigación de homicidio, por lo tanto el procedimiento fue en su totalidad realizado con inobservancia de los artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal para su realización por lo tanto el mismo es nulo de nulidad absoluta tal como lo dispone los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadano juez (a), en la audiencia de presentación de imputados específicamente en el folio cuarenta y cuatro (44) la Representación Fiscal solicito la medida de privación privativa de libertad en contra de mi representado, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de autor previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del código penal porque existen serios elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de mi representado en el hecho investigado, ya que según la fiscalía las entrevistas tomadas a los ciudadanos LA R.R.C., FIGUETA M.M.E., FIGUERA G.S.G., N.M.G., señalan que mi representado el ciudadano HERDE ACCARDI J.J., fue la persona que efectuó los disparos mortales a la víctima y luego huyo del lugar. Si analizamos las actas de entrevistas que rielan en primer lugar en el folio (59) y su vuelto realizada al ciudadano, SLA R.R.C., testigo presencial de los hechos en su declaración no señala ni nombra al sujeto que presuntamente le disparo a su primo; acta de entrevista realizada a la ciudadana FIGUERA M.M.E., la cual riela en los folios (60) y su vuelto de la fase investigativa, en primer lugar no estaba presente cuando sucedieron los hechos simplemente es testigo referencial además que de lo enterado desconoce quien fue el sujeto que le disparo a su sobrino; acta de entrevista realizada al ciudadano S.G.F., inserta en los folios (76) y su vuelto testigo presencial de los hechos el mismo manifestó en su entrevista que fue un ciudadano de nombre L.B. quien amenazo a su hermano con matarlo mas no señala a ningún ciudadano de nombre HERDE ACCARDI J.J., como autor de los hechos; acta de entrevista realizada a la ciudadana N.M.G. la cual rílela (sic) en los folios (75) y su vuelto en su quinta pregunta contesto: no logre ver a ninguna persona. Establece el artículo 11 ordinal sexto de la ley orgánica del ministerio publico dentro de los deberes y atribuciones de los fiscales que los mismos deben ejercer la dirección funcional de las investigaciones y supervisar la legalidad de la misma, debió la Representación Fiscal detallar y estudiar minuciosamente las actas de entrevista de cada uno de los testigos tanto presenciales como referenciales para poder esgrimir con plena certeza la solicitud de Privación de Libertad de una persona agregando como elementos de convicción argumentos falsos, y en vista de que uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar Privación de Libertad de un imputado específicamente el ordinal segundo con “fundados elementos de convicción” y estos no existen en las actuaciones. Ciudadano juez si comparamos las actas de entrevista de los testigos tanto presenciales como referenciales tenemos que ninguno señala al ciudadano HERDE ACCARDI J.J. como la persona que le causo la muerte al hoy occiso por lo tanto los argumentos esgrimidos por la representación fiscal en la audiencia de presentación donde solicito la Privativa el Libertad porque supuestamente estas personas señalaron a mi representado como el autor de esos hechos, tales argumentos son falsos producto de su imaginación. Igualmente en el momento que los funcionarios actuantes lograron incautar unos sellos dentro del inmueble tenemos pues en primer lugar en el inmueble habitan pluralidades de personas, en segundo lugar no existe flagrancia porque nadie estaba cometiendo delitos con esos sellos y en tercer lugar mi representado no es el dueño del inmueble ni posee la habitación donde fueron encontrados por lo tanto resulta imposible demostrar quién era el poseedor de esos sellos. CAPITULO II. PETITORIO. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que acudo por ante su competente autoridad para interponer formal recurso de apelación de autos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4to y 5to y el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión de fecha doce (12) de septiembre donde se le decreto Medida de Privación de Libertad en contra del ciudadano HERDE ACCARDI J.J., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR Y PROCURACION DE SELLOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTICULO 406 ORDINAL PRIMERO Y EL 313 TODOS DEL CODIGO PENAL. SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTOS SEA DECLARADO CON LUGAR SEA ANULADA Y DESESTIMADA LAS PRECALIFICACION JURIDICA DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR Y PROCURACION DE SELLOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTIUCLOS 406 ORDINAL PRIMERO Y EL 313 TODOS DEL CODIGO PENAL Y SE LE DECRETE LA MEL.I. AL MISMO, en vista que en primer lugar la orden de allanamiento no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 211 ordinal cuarto del código orgánico procesal penal además de que los elementos de convicción ofrecidos por la representación fiscal ninguno señala a mi representado como autor o participe en el delito de homicidio en contra del la victima del la presente causa y por último el tribunal de control decreto la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado sin argumento alguno ya que ninguno de los testigos presenciales lo señalan como participe en el delito de homicidio, por lo tanto fue INMOTIVADA la decisión de la cual sobrevino tal medida de privación...” (Cursiva Nuestra, negrillas del recurrente).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La ciudadana ABG. Y.P.J., Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 12/09/2010, cumpliendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-007262, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 110 al 115 de la presente causa en apelación- entre otros particulares, lo siguiente:

…Corresponde a este Tribunal pronunciarse en la presente causa, en la cual la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presentó para ser oídos a dos (02) imputados, el ciudadano M.A. ACCARDI RAMOS y J.J.H.A., imputándoles a ambos el delito de PROCURACION DE SELLOS, y adicionalmente para el último de los nombrados el delito de HOMICIDIO CALIFICADO; por su parte la defensa solicitó la L.I. de los mismos, observando quien aquí decide: La presente causa, consta de dos (02) hechos aislados, por un lado la muerte violenta de quien en vida se llamara M.J.F., y que según se desprende del acta de investigación de fecha 31 de Julio de 2010, el cadáver de éste se encontró en el sector El Abanico, calle 02, el cual presentaba heridas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego. En ese sitio, se realizó una INSPECCION TECNICA identificada con el número 3912, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejando constancia de las características del cadáver, y debajo de éste un pequeño charco de sustancias pardo rojiza formada pro mecanismo de escurrimiento, incautándose a 8 cms de distancia de la rodilla una concha metálica de color amarillo que formaba parte de una bala calibre .380, marca win . Se fijó fotográficamente el sitio. Al cadáver se le realizó una INSPECCION TÉCNICA identificada con el número 3914, el cual se encontraba para ese momento en la MORGUE DEL HOSPITAL CENTRAL DOCTOR MANUEL NUÑEZ T.D.M., describiéndose sus características físicas y fisonómicas y observándose al examen externo una (01) herida en forma de orificio de pequeñas dimensiones y de bordes irregulares en la región malar izquierda, así como excoriaciones. Quedó identificado el cadáver como M.J. FIGUEROA RAMIREZ de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.464.480. Rindió declaración el ciudadano LA R.R.C., quien manifestó que se encontraba con su amigo MAXIMILIANO tomando ron, cuando iban caminando por la calle 02 del sector J.M.V., llegó su primo SERAFIN en su camioneta con una amiga de nombre NUVIA y se pusieron a tomar con ello, cuando legaron dos sujetos con armas de fuego, luego uno de ellos agarró a MAXIMILIANO por el hombro y cuando se volteó le disparó en la cara. A preguntas realizadas contestó las características de ambos actores. Este ciudadano, realizó un RETRATO HABLADO, en el cual fijaron las características aportadas por éste, y específicamente de quien realizó el disparo. Igualmente declaró FIGUERA M.M.E., quien sólo logró establecer que el occiso era su sobrino, y que había fallecido. También declaró FIGUERA G.S.G., quien manifestó que se encontraba con NUVIA, tomando ron, y cuando iban por la calle 02 del sector J.M.V. observó a su hermano MAXIMILIANO y a su primo RAMON que estaban caminando con una botella de ron en la mano, se paró a saludarlos y se puso a tomar con ello, en ese momento llegaron dos sujetos con armas de fuego, los sometieron y uno de ellos agarró a su hermano por el hombro y cuando éste volteó le disparó en la cara y se fueron caminando. A preguntas realizadas contestó las características de ambos actores. Posteriormente en fecha 05 de Agosto de 2010, realiza una ampliación de su declaración, y manifiesta que quien le dio muerte a su hermano lo apodan EL NIÑO y el otro que andaba con este es L.B.. Cursa ACTA DE DEFUNCION y CERTIFICADO DE DEFUNCION a nombre de M.J.F.G.. Aunado a ello, se le realizó Informe de Autopsia N° 181 en donde se deja constancia de que murió a consecuencia de HEMORRAGIA AGUDA y LESION MEDULAR, MECANISMO DE LA MUERTE CAUSADO POR EL PASO DE UN PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO DISPARADO A PROXIMO CONTACTO DE ADELANTE HACIA ATRÁS, LEVEMENTE DE IZQUIERDA A DERECHA Y DESCENDENTE. Se recuperó un proyectil. Declaró N.M.G., quien manifestó que se encontraba en su residencia y la pasó buscando S.F. para que lo acompañara, llegaron a una licorería, y fueron hacia donde vive SERAFIN y su hermano MAXIMILIANO y en eso escuchó una persona que dijo quieto, y allí escuchó un disparo y MAXIMILIANO cayó en la calle, y al rato llegó la policía. El proyectil incautado fue objeto de una EXPERTICIA, concluyendo que es calibre .380. Ahora bien, de la investigación se desprendió que el ciudadano apodado EL NIÑO respondía al nombre de HERDE ACCARDI J.J., y ubicaron su residencia, razón por la cual solicitaron una ORDEN DE ALLANAMIENTO al Tribunal de control, la cual fue emitida por el Tribunal Sexto de Control de este Estado, en fecha 06 de Septiembre de 2010 por un lapso de 72 horas. De ese ALLANAMIENTO realizado el 08 de Septiembre de 2010, nace el otro hecho delictivo, pues se desprende del Acta cursante al folio 01, que como resultado del mismo, incautaron en el tercer cuarto SEIS (06) SELLOS pertenecientes al Banco Banesco, al Banco Mi Casa, al Tribunal Segundo de control del Estado Mérida, a la Cooperativa de Transporte Responsabilidad Bolivariana, a la Empresa Soluciones Nacionales M.C., otro donde se lee PAGADO, una matrícula AHG-24E, dos vehículos identificado, mas la ubicación del ciudadano apodado como EL NIÑO, identificado como HERDE ACCARDI J.J., titular de la cédula de identidad N° 22.722.895, y el otro ciudadano que se encontraba en la residencia respondía al nombre de ACCARDI R.M.A., titular de la cédula de identidad N° 13.656.164, el cual se encontraba solicitado por dos (02) tribunales de ejecución de este Estado. Al sitio donde fue realizado éste allanamiento, le practicaron INSPECCION TÉCNICA N° 4273, el cual quedó descrito como CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, SECTOR LA MURALLITA, MATURIN ESTADO MONAGAS. Igualmente quedaron identificadas las evidencias incautadas. Este allanamiento fue realizado en presencia de dos (02) testigos, de nombres MEDINA CORTEZ M.J., quien rindió declaración a los folios 19 y 20 y MATERAN PADRON D.A., quien rindió declaración al folio 21. Para establecer la relación entre quien aparecía mencionado en las actuaciones como EL NIÑO y HERDE ACCARDI J.J., se cuenta con la declaración de ACCARDI R.M., madre de éste, quien manifestó que llegaron los funcionarios del CICPC, con una orden de allanamiento, preguntándole por un muchacho al que le decían EL NIÑO, y ella le informó que era su hijo, les permitió la entrada y llegaron hasta donde estaba J.J.H.A., hablaron con él lo esposaron, y luego empezaron a revisar la casa, localizando en el tercer cuarto una placa de vehículo y seis sellos, y se llevaron detenido a su hermano y a su hijo. A los sellos incautados, se les realizó EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, uno de ellos quedó identificado así: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, PODER JUDICIAL, CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL. Y otros dos al Banco Mi Casa, y a Banesco. A los vehículos incautados se les realizó EXPERTICIA EN SU SERIALES, el resultando uno de ellos con los seriales ORIGINALES, y el otro MARCA FOR, MODELO FIESTA, VERDE, PLACAS ADB-47T, año 2001, con seriales FALSOS tanto de carrocería como en el serial de seguridad. Con todos los anteriores elementos, no cabe la menor de duda, de que la APREHENSION de los imputados fue FLAGRANTE con respecto al delito de PROCURACION DE SELLOS, ello en razón de que en la VISITA DOMICILIARIA ubicaron TRES (03) SELLOS que no PUEDEN estar en manos de particulares, como lo son el sello de un Tribunal de Control, y dos sellos de Instituciones Bancarias; ello de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto al mencionado delito, PROCURACION DE SELLOS, previsto y sancionado en el artículo 313 del Código Penal, este Tribunal Segundo de Control del Estado Monagas, encontrándose de GUARDIA, DECRETA MEDIDA CAUTELAR al ciudadano M.A. ACCARDI RAMOS, titular de la cédula de identidad N° 13.656.164, por estar llenos los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, y consiste dicha MEDIDA CAUTELAR en PRESENTACIÓN CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL ALGUACILAZGO del Circuito Judicial Penal, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 256 ejusdem. Mas sin embargo, dicha MEDIDA DE L.C. no se materializará en razón de que según el memorandum cursante al folio 28 el mencionado ciudadano se ENCUENTRA SOLICITADO tanto por el TRIBUNAL TERCERO DE EJECUCION DEL ESTADO MONAGAS, como por el TIRUBNAL SEGUNDO DE EJECUCION DEL ESTADO MONAGAS. En razón de lo cual, se ACUERDA ponerlo a la orden de ambos Juzgados. Igualmente, se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.J.H.A., titular de la cédula de identidad N° 22.722.895 por encontrar suficientes elementos como para establecer el delito de PROCURACION DE SELLOS, previsto y sancionado en el artículo 313 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de que los mismos fueron ubicados en su residencia, e igualmente establecer el delito de HOMICIDIO CALIFICADO por MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.J.F.G.; ello en razón de estar llenos los extremos legales de los 3 ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por estar configurado el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse. Se ordena se sigan las reglas del procedimiento ORDINARIO y se ACUERDA como sitio de reclusión para J.J.H.A. el Internado Judicial del Estado Monagas...

(Cursiva de esta Alzada, negrillas del Juez A quo).

- III -

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En este punto, de conformidad con las previsiones del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en acta, esta Alzada Colegiada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primer Punto: Arguye la defensa recurrente, que del análisis detenido del acta de investigación penal suscrita por funcionarios del cuerpo de investigación científicas penales y criminalísticas, se desprende que al momento de realizar visita domiciliaria al inmueble ubicado en el callejón Nº 01, casa Nº 13 del sector la murallita en presencia de dos testigos, luego de revisar el inmueble, no hallaron ningún objeto de interés criminalístico y dentro de los sujetos que se encontraban en el inmueble detuvieron a su representado, siendo los mismos funcionarios policiales los que dijeron que al mismo lo apodaban el niño, y que del acta referida no se evidencia que las personas que se encontraban en el inmueble señalaran al ciudadano Herde Accardi J.J., con algún sobrenombre que llevara a pensar que ese ciudadano era la persona que ellos supuestamente andaban buscando y que al mismo apodaban el niño. Aunado a ello, que la orden de allanamiento de fecha 06 de Septiembre, decretada por el Juez de control de guardia a solicitud de la Fiscalía, iba dirigida a la ubicación de un ciudadano apodado el “niño” y a decomisar armas de fuego de diferentes calibres, balas y cualquier otra evidencia de interés criminalístico que guarden relación con la investigación penal Nº I-560.045-10 (homicidio), mas no a incautar sellos ni otros objetos. Señalando la defensa, que de acuerdo al artículo 211, ordinal 4° del COPP es requisito indispensable del contenido de la orden, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, y en el presente caso, ninguno de los sujetos que los funcionarios policiales detuvieron está identificado con el nombre de “niño” por lo tanto, mal pudieran proceder a la aprehensión de sujetos con nombres distintos a los autorizados en la orden de allanamiento, ni a la incautación de otros objetos (sellos) que no guarden relación alguna con una investigación de homicidio, haciendo la acotación el apelante, que en el inmueble habitan muchas personas, que no existe flagrancia porque nadie estaba cometiendo delito con los sellos, y que su defendido no es dueño del inmueble, ni posee la habitación donde fueron encontrados dicho sellos, por lo tanto resulta imposible demostrar quien era el poseedor de los mismos, es por ello que considera el apelante que dicho procedimiento fue realizado con inobservancia de los artículos contenidos en el COPP, y en consecuencia está viciado de nulidad absoluta según lo establecido en los artículos 190 y 191 de la norma penal adjetiva.

Segundo Punto: Aduce el apelante que la representación fiscal solicitó la medida de privación de su representado, el ciudadano Herde Accardi J.J., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por cuanto, existían serios elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido en el hecho, toda vez que, según la Vindicta Pública las entrevistas tomadas a los ciudadanos La R.R.C., Figuera M.M.E., Figuera G.S.G., y N.M.G., señalan a su representado como la persona que efectuó los disparos mortales a la víctima y luego huyó del lugar, no obstante, a criterio del apelante, si se analizan las actas de entrevistas, se desprende, que el ciudadano La R.R.C., testigo presencial de los hechos, en su declaración no señaló ni nombró al sujeto que presuntamente le disparó a su primo, que la ciudadana Figuera M.M.E., no estaba cuando sucedieron los hechos, y simplemente es una testigo referencial, y de lo enterado desconoce quien fue el sujeto que le disparó a su sobrino; que el ciudadano S.G.F., testigo presencial de los hechos, manifestó que fue un ciudadano de nombre L.B., quien amenazó a su hermano para matarlo, mas no señala a ningún ciudadano de nombre Herde Accardi J.J., como autor de los hechos, y por último, que el acta de entrevista de la ciudadana N.M.G. en su quinta pregunta contestó, “no logre ver a ninguna persona”; es decir, que ninguno de los testigos señala a su representado como la persona que le causó la muerte a la víctima, por lo tanto, los argumentos esgrimidos por la representación fiscal en la audiencia de presentación de imputados, son falsos, y en consecuencia la decisión que decretó la Medida de Privación de Libertad a su patrocinado está inmotivada, por haber sido decretada sin argumento alguno.

Petitorio: Solicita el apelante sea admitido el presente recurso, se declare con lugar, se anule y desestime las precalificaciones jurídicas de los delitos de Homicidio Calificado en grado de autor y Procuración de Sellos, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° y el 313 del Código Penal, y se decrete la L. inmediata del ciudadano Herde Accardi J.J..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En atención al primer punto de impugnación esgrimido por el recurrente; pasa esta Alzada Colegiada a revisar las actuaciones que conforman el asunto principal, las cuales fueron anexadas en copias certificadas por el apelante en el presente recurso, observando que riela inserta al folio treinta y cuatro (34) y su vuelto acta de entrevista penal de la ciudadana Accardi R.M.Y., la cual manifestó lo siguiente:

Resulta que el día de hoy, como a las 06:30 horas de la mañana, cuando escuche que estaban tocando la puerta, cuando abrí la misma, se encontraban varias personas, los mismos me dijeron que eran funcionarios del CICPC, los mismos me informaron que era una orden de allanamiento y me explicaron por qué iban a realizar la revisión a la casa, me preguntaron si vivía un muchacho que le dicen el niño, fue cuando yo le informe que esa persona era mi hijo y se encontraban en el acostado (sic), me entregaron una hoja que era la orden de allanamiento, fue cuando le permití la entraba (sic) a la casa, conjuntamente con dos personas que traían, entonces los funcionarios pasaron en compañía de dos muchachos que eran testigos, ahí entraron donde se encontraba mi hijo de nombre J.J.H.A., hablaron con él y lo esposaron lo pusieron en la sala, luego en compañía de mi persona y los testigos empezaron a revisar la casa, localizando en el tercer cuarto de de adelante hacia atrás, una placa de vehículo automotor, dentro de una bolsa plástica, con seis sellos, un teléfono V-3, color gris, una llave para vehículo automotor y en el estacionamiento estaban dos vehículos, marca Ford, modelo fiesta, uno color verde y el otro color rojo, sin motores, el segundo vehículo es de mi hermano de nombre J.G.A. y el otro es de un vecino que lo esta (sic) reparando, luego se trajeron todo lo que encontraron, conjuntamente con los testigos, mi hijo y un hermano mio

(Cursiva y Negrilla de esta Corte).

De la transcripción parcial ut supra del acta de entrevista de la ciudadana Accardi R.M.Y. emerge, que los funcionarios policiales le preguntaron a ella si en esa casa vivía un muchacho apodado el niño, y ésta le contestó que sí, que el mismo era su hijo y que se encontraba acostado, es decir, que hubo el señalamiento por parte de la madre del imputado que su hijo de nombre J.J.H.A. era “el niño”, o sea la persona que los funcionarios policiales estaban buscando, y no como arguye el recurrente cuando expresa que fueron los funcionarios aprehensores los que dijeron que al imputado de marras lo apodaban el niño, y que las personas que habitan el inmueble no señalaron a J.J.H.A. con ese sobrenombre, habida cuenta, como ya se dijo antes, fue la misma madre del imputado la que manifestó que la persona que apodaban el niño era su hijo de nombre J.J.H.A..

Ahora bien, de la revisión de la orden de allanamiento se observa que ciertamente tal y como lo expresa el recurrente, la misma iba dirigida a la ubicación y decomiso de arma de fuego de diferentes calibres balas y/o alguna otra evidencia d interés criminalístico que guarde relación con la investigación Nro I-560.045-10, sin embargo fueron incautados objetos distintos a los especificados en la orden de allanamiento, tales como, seis sellos, uno perteneciente al Banco Banesco, otro al banco Mi Casa, otro al Tribunal Segundo de Control del Estado Mérida, otro a la Cooperativa de Transporte Responsabilidad Bolivariana, otro de la empresa Soluciones Nacionales M.C., otro donde se lee pagado; una matricula número AHG-24E, un teléfono celular marca Motorota, modelo V-3, color gris, serial IHDT56FT1, una llave para vehículo automotor; un vehículo automotor marca Ford, modelo Fiesta, color verde, PLACAS ADB-47T, clase de automóvil tipo Sedan, serial 8YPBP01C218A19967, sin motor; y un vehículo automotor marca Ford, modelo Fiesta, color rojo, sin placas, clase automóvil, tipo Sedan, serial 8YP8P01CZ18A59881, sin motor; considerando esta Instancia Superior que tal situación no constituye en momento alguno, violación a lo establecido en el ordinal 4 del artículo 211 del COPP, toda vez que, el hecho de que con ocasión a una investigación previa, se haya solicitado una orden de allanamiento con el fin de ubicar objetos determinados, no significa que, una vez que se haya ingresado a la residencia, sólo pueda incautarse esos objetos especificados en la orden, porque de llegar a encontrarse objetos que guarden relación con el hecho punible que originó la solicitud de la orden de allanamiento, u otros que evidentemente relacionen a los habitantes de la vivienda con la comisión de otro ilícito penal, debe procederse a incautarlos así no hayan sido especificados en la orden, tal y como ocurrió en el presente caso, en consecuencia, mal podían los funcionarios policiales, hacer caso omiso a tal situación y no proceder a incautar los objetos antes mencionados, específicamente los sellos pertenecientes a dos entidades bancarias y al Tribunal Segundo de Control del Estado Mérida, que si bien no figuraban en la orden de allanamiento como objetos a decomisar, debe presumirse que los imputados del presente proceso los tenían para alguna actividad ilícita, y al estar dentro de la casa los funcionarios policiales, cumplieron con su deber de decomisarlos dada la presunción razonable que se crea de ilicitud de los mismos.

Consideramos quienes decidimos, que los elementos de investigación acompañados para sustentar una solicitud de orden de allanamiento, se recaban a los fines de corroborar que efectivamente dentro de una residencia se está cometiendo un hecho punible o existen rastros u objetos del delito investigado, para así, poder llevarle al juez (a quien corresponde decidir acerca del allanamiento) elementos reales que permitan –por un interés general- resquebrajar la inviolabilidad del hogar doméstico o recinto privado y permitir el acceso legal al mismo; no obstante, esta determinación inicial, no limita en momento alguno, la investigación y los elementos que pudieran surgir con posterioridad, así como las personas ú objetos que aparezcan involucrados con hechos ilícitos, debiendo entenderse que, cuando el legislador señaló en el ordinal 4° del artículo 211 del COPP como elemento que debe contener la orden de allanamiento: “el motivo preciso del mismo, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y diligencias a realizar”; lo hizo como requisito para que se adelantara una investigación y poder así, como ya se dijo antes, resquebrajar la inviolabilidad del domicilio; y por ello, debe establecerse que dicho procedimiento estuvo ajustado a derecho; motivos por los cuales, se desecha tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en el proceso. Y así se establece.

En ese mismo orden de ideas, debe señalar esta Alzada, que la incautación de los sellos que realizaron los funcionarios policiales del CICPC, de los cuales dos de ellos tenían inscripciones en letras alusivas a las entidades bancarias Banesco y Mi Casa, y otro, inscripciones en letras donde se lee “República Bolivariana de Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia, Poder Judicial, Circuito Judicial del Estado Mérida, perteneciente al Tribunal Segundo de Control”, no configura la comisión del delito de Procuración de Sellos, previsto y sancionado en el artículo 313 del Código Penal, toda vez que, éste ilícito penal se consuma cuando se hace uso de los instrumentos legítimos-verdaderos en perjuicio de otro, o en provecho propio o ajeno, es decir, que los sellos usados por el agente deben ser los verdaderos; y a criterio de esta Sala, los sellos anteriormente señalados no son los legítimos, pues, no existe denuncia, o elemento alguno que nos permita presumir la desaparición de los tales y el uso de los mismos por parte de los imputados de marras, y en la experticia realizada a estos, no se dejó constancia si eran verdaderos, sólo de que tienen uso específico para lo cual fueron diseñados, lo que nos permite suponer, en esta etapa incipiente del proceso, donde apenas empieza la investigación, que los mismos eran falsos, habida cuenta que eran varios y de distintas instituciones, y resulta evidente que quienes lo tenían en su poder no representan a esas instituciones; es por ello que consideramos que la conducta desplegada por los imputados, valga decir, haber retenido en uno de los cuartos del inmueble donde viven, los sellos a anteriormente descritos, encuadra en el artículo 312 del Código Penal, que ha sido denominado por la doctrina como Retención de Sellos, el cual se consuma con el sólo hecho de retener el agente en su poder los sellos falsos sin hacer uso de los mismos; y si bien, habían en el inmueble allanado varias personas, como lo señala el recurrente, y no se ha podido determinar de quien eran los sellos, en éste momento procesal las circunstancias antes señaladas nos permiten presumir que los ciudadanos J.J.H.A. y J.G.A., son autores o partícipes del delito antes señalado, por lo cual fueron aprendidos por los funcionarios policiales en flagrancia, (pues como ya se explicó, el sólo hecho de tener los sellos constituye el ilícito penal, y siempre que se tengan dichos objetos en su poder el delito se sigue consumando), y posteriormente imputados por el Ministerio Público, sin embargo, tal circunstancia no obsta que en el transcurso de la investigación la Representación Fiscal, quien es el director de la investigación, y encargado de realizar la imputación, pueda atribuirle a las otras personas que habitan en ese lugar el delito de Retención de Sellos, pues vivían en el lugar donde fueron hallados los mismos, pero hasta ahora en éste proceso sólo han sido imputados los referidos ciudadanos por existir elementos que permiten presumir su participación en el delito de Retención de Sellos. Por todas las razones de hecho y de derecho antes señaladas se desestima el presente argumento recursivo. Y así se declara.

Ahora bien, con el fin de dar contestación al segundo punto de apelación señalado por el recurrente, éste Tribunal Colegiado pasa a revisar las actas de entrevistas de los ciudadanos La R.R.C., Figuera M.M.E., Figuera G.S.G., y N.M.G., observando que tal como lo señala la defensa recurrente, el ciudadano La R.R.C. en su declaración no señaló el nombre del sujeto que le disparó a su primo, que la ciudadana Figuera M.M.E. no estaba cuando sucedieron los hechos, y desconoce quien le disparó a su sobrino, y que la ciudadana N.M.G. manifestó que no logró ver a ninguna persona, no obstante a ello, también observa esta Alzada, que riela inserta al folio noventa y tres ampliación de entrevista del ciudadano S.G.F.G., quien manifestó lo siguiente:

Resulta que para el viernes 29.07.10 yo me encontraba en compañía de mi hermano de nombre M.F., y de otros amigos de nombre L.J. Y CARLOS, en ese momento venía pasando un muchacho de nombre L.B. en compañía de otro apodado el NIÑO y otra persona mas que desconozco, donde estos se paran en el frente de nosotros y L.B. llama a mi hermano de nombre MAXIMILOANO FIGUERA y comenzaron a discutir, luego L.B. se fue y mi hermano se vino para donde estábamos nosotros, luego yo le pregunte a mi hermano que estaba pasando, allí fue que el me dijo que L.B. lo había amenazado de muerte diciéndole que l va a matar, seguimos con nuestra reunión y a eso de las 11:30 horas de la noche salí en mi camioneta a buscar a una amiga de nombre NUVIA, nos regresamos con intenciones de buscar a MAXIMILIANO, cuando lo vemos el estaba tomando cerveza diciéndome que nos fuéramos, yo le dije que nos tomáramos unos tragos y luego nos íbamos, de repente me percate que venían dos sujetos corriendo donde una de estas personas me apuntó a mi y a RAMON, y el otro sujeto apodado el NIÑO agarro a mi hermano MAXIMILIANO por el hombro donde le dio un tiro en la cara causándole la muerte, luego salieron corriendo y se montaron en una moto de color blanca…

(Cursiva, Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

De la transcripción parcial ut supra de la ampliación de entrevista del ciudadano S.G.F. se desprende, que el mismo manifestó que la persona que le disparó a su hermano fue el ciudadano que apodan el “niño”, pues él mismo observó cuando éste sujeto le disparó a su hermano, y no la persona que presuntamente lo había amenazado de muerte, el cual responde al nombre de L.B., pudiendo observar también esta Corte que si bien, como ya se dijo antes, el ciudadano La R.R.C. no manifestó el nombre de la persona que le disparó a su primo, el mismo manifestó las características de ella, lo cual se desprende de la Quinta pregunta que le realizara el funcionario receptor, la cual se enuncia a continuación: “Quinta: ¿Diga usted, características físicas de los sujetos que le causaron la muerte a MAXIMILIANO hoy occiso? CONTESTO: “El que le causó la muerte a mi amigo era de cara redonda, cabello corto de color negro, era de contextura regular, como de 1.65 centímetros de estatura aproximadamente, como de 20 años de edad aproximadamente, el otro sujeto era de cara finita, cabello corto de color negro, contextura delgada, como de 1.74 centímetros de estatura aproximadamente”, siendo alguna de características las mismas que aportó el ciudadano S.G.F. cuando le preguntaron las características fisonómicas de la persona que le dio muerte a su hermano, todo lo cual, nos hace presumir en esta procesal, con los elementos existentes, que el ciudadano J.J.H.A., apodado el “niño” fue la persona que le disparó al ciudadano M.J.F.G., hoy occiso, y en consecuencia, quienes aquí deciden consideran que los argumentos esgrimidos por la Vindicta Publica son serios y fundados, y no como aduce la defensa que son falsos, los cuales fueron analizados por el Tribunal A quo, lo cual le permitió decretar la Medida Privativa de Libertad al imputado antes mencionado, que a nuestro criterio estuvo ajustada a derecho. Por tales razones, se desecha tal argumento recursivo. Y así se declara

Por lo anteriormente expuesto, lo procedente es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por la Defensa del Ciudadano J.J.H.A., contra la decisión emitida por la Juez Segundo de Control (en funciones de guardia) y en consecuencia se niega el petitorio que versa sobre que le sea acordada a su representado una libertad inmediata.- Y Así se resuelve.

- IV -

D E C I S I ON

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.R.V.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.H.A., contra la decisión emitida el 12 de septiembre de 2010, por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (de guardia), en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-007262, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al aludido imputado.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en Maturín, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA.

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. MARIUIVE PÉREZ ABANERO.

DMMG/ANV/MYRG/MPA/FYLR/djsa.**