Decisión nº 1.849 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 23 de Marzo de 2006

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1) PENADO: H.G.A., de 44 años de edad, hijo de O.A. y L.G., Grado de instrucción tercer año de Bachillerato, de profesión u oficio Electricista, titular de la cédula de identidad Nº E- 818154, domiciliado en Brisas del Lago, Calle 5, Casa Nº 11, Maracay Estado Aragua.

2) PENADO: D.M.A.M., de 55 años de edad, nacido en fecha 23/02/51, hijo de A.A. y T.M., de profesión u oficio Técnico en Refrigeración, titular de la cédula de identidad Nº 3.747.767, domiciliado en Urbanización Caña de Azúcar, Sector 10, Maracay Estado Aragua.

3) DEFENSA: ABGS. S.V.R.L., y M.A. HURTADO.

4) FISCAL UNDECIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. A.M. JUANOLA.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 11-01-06, se le dio entrada a las presentes actuaciones, contentivos del recurso de revisión interpuesto por los penados H.G.A. y D.M.A.M., contra la sentencia condenatoria de fecha 12-05-2003 dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y por cuanto el recurso de revisión fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma exigidos en los artículos 470 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente en fecha 16-01-06 se declaró admisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 474 en concordancia con el artículo 451 y 455 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 se fijó la audiencia oral para el jueves 09 de marzo de 2006.

DE LA PRETENSIÓN DE LAS PARTES

DEL RECURSO DE REVISIÓN:

Al folio 184, pieza III, de la presente causa, cursa escrito de solicitud de revisión presentado por el penado H.G.A., que textual dice lo siguiente:

...mediante la preséntele solicito formalmente la revisión y adecuación de mi sentencia de acuerdo a la recién promulgada Ley de Drogas gaceta oficial Nro.38.287 de fecha 5 de octubre 2005, la cual tipifica en su Art. 31 Capitulo I los delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas, de la misma manera solicito de sus buenos oficios realizarme un nuevo computo de pena para acceder al beneficio que por mandato de ley me corresponde de acuerdo a lo establecido y de actual vigencia expedita

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Al folio 185, pieza III, de la presente causa, cursa escrito de solicitud de revisión presentado por el penado D.M.A.M., que textual dice lo siguiente:

....mediante la preséntele solicito formalmente la revisión y adecuación de mi sentencia de acuerdo a la recién promulgada Ley de Drogas gaceta oficial Nro.38.287 de fecha 5 de octubre 2005, la cual tipifica en su Art. 31 Capitulo I los delitos cometidos por la delincuencia organizada y de loas penas, de la misma manera solicito de sus buenos oficios realizarme un nuevo computo de pena para acceder al beneficio que por mandato de ley me corresponde de acuerdo a lo establecido y de actual vigencia expedita

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DEL AUTO DICTADO POR EL JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

Se observa que a los folios 55 y vto. de la cuarta pieza, de las actuaciones que conforman la presente causa corre inserto auto dictado por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 20 de diciembre de 2005, el cual señala lo siguiente:

…Visto los escritos de fecha 18/10/05, interpuesto por los penados H.G.A. y D.M.A.M., mediante los cuales solicitan la revisión de su sentencia, a los fines que les sea aplicada la Retroactividad de la Ley, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial en fecha 05 de Octubre del año en curso, este Tribunal observa lo siguiente:

PRIMERO: Los ciudadanos H.G.A. y D.M.A.M., fueron condenados en fecha 12-05-03 por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la denominada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: En fecha 18-10-2005, los penados antes identificados interpusieron escritos mediante los cuales solicitan Recurso de Revisión de la Pena, de conformidad a lo consagrado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 6º , requiriendo por consiguiente la aplicación del Principio de Retroactividad de la Ley contemplada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 del Código Penal Venezolano, así como las disposiciones previstas en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por ende una sentencia de Reemplazo y los demás efectos que genera la conversión.

Cabe destacar que, el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 6, establece: “....PROCEDENCIA. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: 6.- Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida...”

Sobre el particular, el artículo 471 Ejusdem, le confiere al Juez de Ejecución la legitimación para interponer el referido Recurso, para aquellos casos en los cuales se promulgue una Ley que extinga o reduzca la pena. Por su parte, el artículo 473 de nuestra N.A.P., atribuye a la Corte de Apelaciones de la Jurisdicción donde se cometió el delito, la competencia para el conocimiento de dicho Recurso, en los casos en que se invocare el numeral 6 del citado artículo 470.

Ahora bien, en virtud de tratarse de un Trámite efectuado con motivo de la entrada en vigencia de un Dispositivo Legal que regula el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la presente Causa se encuentra en la última fase del proceso, este Tribunal, ante la necesidad de que se le garanticen al penado los derechos y garantías constitucionales, como parte de las atribuciones conferida por nuestra Carta Magna al Ministerio Público, ordena notificar a la Fiscal Undécima del Ministerio Público, de la interposición del presente Recurso. Asimismo, se ordena la remisión de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua...

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DE LA AUDIENCIA ORAL

Celebrada por ante esta sala cursante del folio 91 al 92 de la cuarta pieza, entre otras cosas tenemos:

“...el Presidente de la Corte de Apelaciones declara abierto el acto ordenándole al Secretario que verifique la presencia de las partes, constatando éste que se encuentran presentes, la Fiscal undécimo del Ministerio Publico del Estado Aragua Abg.. A.M.J.B., y el acusado H.G.A. previo traslado del Centro Penitenciario de Aragua con sede en (Tocorón). El Presidente de la Corte de Apelaciones ordena al Secretario que imponga al acusado de Precepto Constitucional establecido en el Articulo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en el Articulo 331 .del Código Orgánico Procesal Penal y una vez impuestos manifestaron su deseo de exponer:

Buenas tardes a mi me trajeron a esta sala porque yo introduje un recurso de revisión de sentencia y como ahora hay una nueva ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es por lo que solicito sea declarado con lugar este recurso de revisión; en este estado interviene el Magistrado Doctor J.L.I.V., quien interroga al acusado: A cuanto tiempo fue sentenciado usted?, Contestando él mismo: A diez años; Por qué delito? Constando él mismo: Por Ocultamiento de Drogas; Y cuánto tiempo lleva usted detenido? Contestando: Tres años y tres meses, es todo

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El presidente de la Corte le concede la palabra a la Representante del Ministerio Público Abg. A.M.J.B., Fiscal undécimo del Ministerio Público quien expone entre otras cosas El Ministerio Público a reiterado ya varias veces en esta audiencias que no puede contrariar lo establecido por la ley, pero al mismo tiempo le solicito señores magistrado con respecto a este recurso de revisión solicitado se aplique los efectos extensivos establecidos en norma adjetiva penal, al mismo tiempo que hay que tener muy en cuenta el principio de la proporcionalidad, es todo”.

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que en fecha 12 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dictó sentencia mediante la cual condenó a los ciudadanos P.A.L., Taffur R.C., G.A.H., A.M.D.M. y R.P.J.E., a cumplir la pena de 10 años de prisión, por considerarlos culpables y responsables en la perpetración del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en la ya derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 34, el cual señalaba lo siguiente:

…Artículo 34. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años…

Por su parte, en fecha 05 de octubre de 2005, se promulgó en la gaceta oficial N° 38.287, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé en su artículo 31 lo siguiente:

…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficio…

Ahora bien, a los folios 184, y 185 de la pieza III, de la presente causa, cursa escrito de solicitud de revisión de la sentencia condenatoria presentada por los penados H.G.A. y D.M.A.M., por ante el Juzgado de Ejecución, en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Establece, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 establece el principio de irretroactividad de la Ley, el cual reza:

…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, la pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará a la norma que beneficie al reo o a la rea…

Asimismo, el artículo 2 del Código Penal establece el principio de la irretroactividad de la Ley penal y así tenemos:

…Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena…

En sintonía con lo expuesto, J.L.S. establece en su obra Código Penal Venezolano:

…Las leyes penales, en principio tienen efectos retroactivos, sin embargo, este artículo contiene la excepción a la regla desarrollando el mandato del artículo 24 de la Constitución de 1999. La cual dispone que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando tenga imponga menor pena.

Se busca así, con esta norma de rango constitucional, la seguridad jurídica evitando la aplicación de una ley hacia el pasado.

La ley rige los actos ejecutados durante su vigencia (tempos regit actum), esto es, que no rige los del pasado, anteriores a ella, ni sobre los del futuro a posteriores a la terminación de su vigencia. Este principio que se manifiesta en la no retroactividad y no ultraactividad de la ley, se aplica en materia penal, con la excepción referente a aquella que sea más beneficiosa para el procesado, en cuyo caso se aplicará al delito ejecutado antes de su entrada en vigencia…

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En este mismo orden de ideas, y en opinión del Dr. A.A.S. sobre este punto hace referencia a que:

La ley tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido en nuestra Constitución, que culmina con su promulgación y publicación en la Gaceta Oficial; desde ese momento se hace obligatoria, a menos que la misma ley indique un fecha posterior, para su entrada en vigencia (Art. 1° del Código Civil); y se extingue cuando queda derogada, expresa o tácitamente por otra ley o se abroga por un referendo (Artículo 218 de la Constitución) cuando se cumple el término señalado en la misma ley o desaparecen las circunstancias que justificaron su nacimiento… En materia penal se plantea el problema de la sucesión de las leyes… el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley…

Continúa acotando este mismo autor lo siguiente:

…Refiriéndonos ahora, en concreto, a las diversas posibilidades que pueden darse con relación a la sucesión de leyes penales y a los principios que le son aplicables, diremos lo siguiente:

a) En el caso de que la ley nueva considere como delito una conducta no incriminada en la ley anterior, se aplica el principio de irretroactividad de la ley penal. Tal conclusión guarda relación estrecha con la máxima nullum crimen nulla pena sin previa lege poenable…

b) En el caso de que la nueva ley deje de considerar como delito un hecho procedentemente tipificado como tal, se aplica el principio de la retroactividad de la ley penal.

c) En el caso de que la nueva ley modifique el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior, debe distinguirse:

c´) Si la nueva ley resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho.

c´´) Si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos…

Por último, esta alzada transcribe el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-3116, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que, sobre la retroactividad de la ley penal, que señala:

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley, el cual se traduce, de forma genérica, en que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; G.A., Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad. A título ilustrativo, vale destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en este aspecto:

…el postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano pueda prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en forma correspondiente. En principio se puede contar con que el legislador no vincule consecuencias negativas a los hechos ya concluidos, que no eran previsibles al momento de la comisión de esos hechos (retroactividad perfecta). Bajo ciertas circunstancias la confianza de los ciudadanos puede requerir que se proteja su posición jurídica de una desvalorización a través de disposiciones posteriores, que simplemente actúan sobre asuntos actuales, aún no concluidos (retroactividad imperfecta). La seguridad jurídica significa para el ciudadano, ante todo, protección de la confianza… “. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, pp. 403, 404).

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como corolario de todo lo anterior, cabe señalar que está prohibida toda aplicación retroactiva de una ley de manera perjudicial para el ciudadano, sea cual sea la manifestación de aquélla. En tal sentido, en ningún caso será aceptable, por ejemplo, con relación al hecho tipificado en la ley, es decir, que un hecho que no era punible al momento de su realización, no podrá ser penado retroactivamente con base en una nueva ley que sí lo considere como objeto de sanción. También tal hipótesis se encuentra negada en lo que se refiere a la pena aplicable al hecho, a saber, que se trate de una acción que es legalmente punible, pero se pretenda aplicar retroactivamente, una clase de pena más grave establecida en la nueva ley (por ejemplo, que el hecho era castigado con multa en la legislación anterior, y en la nueva normativa se le castigue con prisión); o que se agrave la pena dentro de una de la misma clase (por ejemplo, que en la anterior normativa el límite máximo de la pena de prisión correspondiente al hecho eran 6 años, y en la nueva ley se aumente a 8 años).

(Subrayado de esta decisión)

Del contenido doctrinario transcrito anteriormente, se evidencia que efectivamente con la promulgación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, opera la retroactividad de la ley para el presente caso, toda vez que, el delito de ocultamiento previsto en el artículo 31 ejusdem, establece una rebaja en la penalidad con relación al delito de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo que, en la ley vigente se establece como penalidad para el delito in comento, de ocho a diez años de prisión, pasa entonces esta Sala a realizar el cómputo respectivo:

Señala la disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que la penalidad establecida para este delito es de ocho (08) a diez (10) años de prisión, tomando en cuenta la proporcionalidad de la droga incautada, la cual según se desprende de las actas procesales es de 10,411 Kg. y 65,052 Kg., ambas de Cannabis Sativa (Marihuana) y además considerando los fundamentos inherentes a la penalidad tenidos en cuenta en la recurrida, que aplicó la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal vigente para la época, (artículo 74 numeral 1 del Código Penal vigente), por no poseer los ciudadanos G.A.H., y D.M.A.M., antecedentes penales, consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho es la aplicación de dicha disposición legal, y en consecuencia imponer a los ciudadanos G.A.H. y D.M.A.M., el término inferior de la pena, el cual es de ocho (08) años de prisión. Y así se decide expresamente.

DEL EFECTO EXTENSIVO

Establece el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 438. Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

Por otra parte, el jurista E.L.P.S., señala en su obra los Recursos en el P.P.V., con relación a este tópico, lo siguiente:

…En general., el efecto extensivo de las situaciones jurídico-penales es producto de la necesidad de determinar la existencia o no de responsabilidad penal de personas diversas en relación con hechos que, de alguna manera, les son comunes, cuando tal determinación se produce en tiempos diferentes, con el propósito de asegurar una aplicación equitativa, proporcionada y justa del derecho penal y de sus consecuencias procesales.

En sentido, el efecto extensivo, en su acepción básica y esencial, es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que puedan hacerse a favor de alguno de los imputados, en cualquier estado y grado del proceso, deben ser aplicados a todos sus coimputados o personas enjuiciables por los mismos hechos o por hechos conexos, siempre y cuando su participación en los mismos sea la misma o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de uno dependa de las del otro, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El efecto extensivo es una consecuencia de la continencia objetiva de la causa y de la unidad del objeto del proceso que trasciende a la cosa juzgada, y que tiene como finalidad última de evitación de los fallos contradictorios, dictados en un mismo proceso o en procesos diferentes. Por lo tanto la aplicación o no del efecto extensivo vendrá determinado por la relación que tenga la participación de diversas personas en un mismo hecho o en hechos conectados entre sí y por la calificación jurídica que se de a tales hechos .El efecto extensivo puede funcionar por inclusión, por exclusión y accesoriedad….

Las situaciones más comunes en las cuales puede aplicarse el efecto extensivo son:

• Cuando los hechos comunes a los coimputados no revisten carácter penal, o merezcan una calificación más benigna.

• Cuando los hechos comunes a los coimputados sean inexistentes;

• Cuando haya falta absoluta de pruebas respectos a lo hechos comunes a los coimputados.

• Cuando se declare no existir el delito principal del cual se hace derivar un concurso, o formas de participación accesorias;

• Cuando se declare la menor gravedad de delito principal, provocando una atenuación de la pena de los conexos y partícipes accesorios

Cualquier pronunciamiento procesal que se produzca en estos casos a favor de un imputado debe beneficiar a los que se hallen en las mismas circunstancias o en circunstancias conexas, aun cuando no sean parte en el proceso o no se encuentren a derecho, pero siempre en la medida en que pueda establecerse el vínculo adecuado entre sus respectivas participaciones…

El mismo autor continúa señalando, lo siguiente:

“El efecto extensivo de los recursos es, pues una consecuencia de esa norma de orden público, imperativa y apreciable aun de oficio, que es el efecto extensivo en general, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan hecho a favor del recurrente en la sentencia o auto que resuelve el recurso, deben ser aplicados a todos sus coimputados que no hayan recurrido y se hayan conformado con la decisión a-quo, siempre y cuando los hechos en que hayan intervenido hayan sido los mismos, o guarden entre sí una estrecha relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de unos dependa de la calificación de los otros, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal…

Al hilo de estas consideraciones, observa esta alzada que en la audiencia oral, celebrada por ante esta Corte de Apelaciones, la Fiscal undécimo del Ministerio Público del Estado Aragua, Abg. A.M.J.B., solicitó la aplicación del efecto extensivo en cuanto fuese favorable para los ciudadanos R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P., por lo esta Sala ha constatado de las actas procesales que la revisión de la sentencia realizada por ante esta alzada ha sido favorable para los acusados y que además los mismos se encuentran en idénticas circunstancias, ya que fueron condenados por el mismo delito, vale decir, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Psicotrópicas y en igual penalidad, a saber, diez (10) años de prisión, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es acordar la aplicación del efecto extensivo de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P., por lo que se modifica igualmente la penalidad a los referidos ciudadanos a ocho (08) años de prisión, toda vez que se toma en cuenta la atenuante del artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por no poseer los referidos ciudadanos antecedentes penales. Y así se decide.

Con base a lo antes expuesto, esta Sala declara Con Lugar el recurso de revisión interpuesto por los ciudadanos G.A.H. y D.M.A.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12 de mayo de 2003, mediante la cual condenó a los ciudadanos G.A.H., D.M.A.M., R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P., a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por encontrarlos culpables en la comisión del delito de Ocultamiento de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ya derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 475 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, rebaja la pena de diez (10) años a ocho (08) años de prisión, por lo que la pena en definitiva a imponer a los ciudadanos G.A.H., D.M.A.M. es de OCHO (08) años de prisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la misma rebaja a los ciudadanos R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P. en virtud de la aplicación del efecto extensivo, conforme al artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el tribunal de ejecución, adaptar dicha pena principal y las accesorias. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR, el recurso de revisión interpuesto por los ciudadanos G.A.H. y D.M.A.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12 de mayo de 2003, mediante la cual condenó a los ciudadanos G.A.H. y D.M.A.M., R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P., a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por encontrarlos culpables en la comisión del delito de Ocultamiento de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ya derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 475 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, se rebaja la pena de diez (10) años a ocho (08) años de prisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los ciudadanos G.A.H. y D.M.A.M.. TERCERO: Se acuerda la aplicación del efecto extensivo de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos R.P.J.E., Taffur R.C. y L.A.P., por lo que se modifica igualmente la penalidad a los referidos ciudadanos a de diez (10) a ocho (08) años de prisión. CUARTO: Remítase en su oportunidad legal al Juzgado de Ejecución de este Circuito Judicial Penal correspondiente, a los fines de que reforme el auto de ejecución de la pena, en lo referente al cómputo definitivo, a las penas accesorias y a las acumulaciones a que hubiere lugar u otras circunstancias, según el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay, a los (23) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años: 195 de la Independencia y 147 de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DR. A.J. PERILLO SILVA

LOS MAGISTRADOS DE LA CORTE,

DR. J.L.I.V.

(Ponente)

DR. A.G. BAPTISTA OVIEDO

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

AJPS/JLIV/AGBO/jg.

Causa Nº 1As 5684-06