Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 13 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del

Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

201º y 153º

Caracas, 13 de marzo de 2012

ASUNTO: AP21-L-2010-004439

En el juicio por cobro de prestaciones incoado por el ciudadano D.N.B.S., titular de la cédula de identidad Nº 83.236.116, representado judicialmente por los abogados S.C. y otros, contra las codemandadas Sociedad Mercantil Café Total, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil 4º de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 2002, bajo el Nº 71, tomo 71-A-Cto y Sociedad Mercantil Gran Café Golden Gate C.A. inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 12, tomo 116-A-Sgdo, de fecha 5 de septiembre de 1973; ambas representadas por los abogados J.F. y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 36º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 20 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de juicio y en acatamiento a las decisiones dictadas por los Tribunales Noveno, Primero y Segundo Superior de este Circuito Judicial, en fechas 21 de julio de 2011, 8 de diciembre de 2011 y 16 de enero de 2012, respectivamente, se celebró en fecha 7 de marzo de 2011 la continuación de la audiencia de juicio para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la parte actora en el Capítulo IV de su escrito de su escrito de promoción de pruebas en lo que se refiere a las documentales señaladas en los numerales tercero, octavo, noveno y décimo de este capítulo y se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar la falta de cualidad opuesta por la codemandada Gran Café Golden Gate C.A., y en consecuencia sin lugar la demanda incoada en su contra; y parcialmente con lugar la demanda contra la codemandada Café Total, C.A., sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para las sociedades mercantiles Café Total, C.A. y Gran Café Golden Gate C.A., desde la fecha 22 de febrero de 2007, en el cargo de mesonero nocturno, hasta el día 12 de julio de 2010, cuando se retiró justificadamente conforme a lo previsto en los literales f, g, d, y e del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud del cambio de horario arbitrario, disminución del salario regular que estaba devengando, así como a la presión psicológica ejercidas por su patrono.

Expresa que su horario de trabajo desde el comienzo era de 4 p.m hasta 12 p.m., hasta el día 1 de julio de 2010 cuando se le participó que su nuevo horario era de 2 p.m. hasta 9:00 p.m. y posteriormente en fecha 5 de julio de 2010 nuevamente se le modificó el horario de 2 p.m. hasta 10:00 p.m.

Asimismo, señala que desde el 15 de junio de 2010, se le obligó a estar de pie durante su jornada de trabajo, que se le redujo el salario de una manera considerable y que la empresa lo sometía diariamente a una presión psicológica, toda vez que le manifestaba que todos esos cambios eran consecuencia de la orden de la Alcaldía de quitar unas mesas del boulevard, no obstante de lo anterior la empresa continuaba prestando el servicio normalmente.

En razón de la terminación de nexo y de haber realizado múltiples diligencias para el cobro de sus prestaciones sociales y demás beneficios de Ley, es por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos adeudados: (1) bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas laboradas, vacaciones no disfrutadas ni canceladas, utilidades legales de acuerdo a las ganancias obtenidas por las empresas demandadas, días feriados trabajados, días domingos laborados, antigüedad artículo 108 L.O.T., artículo 125 L.OT. en concordancia con los artículos 101-103 de la L.O.T. y bono vacacional, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 172.650,05, mas los intereses de mora, intereses de prestaciones sociales, honorarios profesionales e indexación.

II

Alegatos de las codemandadas

La codemandada Gran Café Golden Gate C.A. al momento de contestar la demanda opuso la falta de cualidad e interés toda vez que el actor no prestó servicios para su representada, por lo que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en derecho la pretensión invocada.

La codemandada Café Total, C.A. en su contestación a la demanda señaló que reconoce que el actor se desempeño como mesonero desde el día 22 de abril de 2007 hasta el día 12 de julio de 2010.

Niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada el salario integral, el horario, que su retiro sea justificado, que se le disminuyera el salario, que fuera sometido algún tipo de presión psicológica o desmejora alguna por parte de la empresa.

Asimismo niega, rechaza y contradice adeudar los montos señalados en el escrito libelar por conceptos de antigüedad, vacaciones no disfrutadas canceladas, utilidades legales, bono nocturno, domingos laborados, días feriados, así como que el retiro del trabajador fuera justificado y que en consecuencia sus efectos patrimoniales se equiparen a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido.

Finalmente señala que le ha resultado imposible a la codemandada cumplir en fase judicial o extrajudicial con el pago de los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, así como las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que consignó un cheque a favor del demandante por la cantidad de Bsf. 9.544,87, para la apertura de una cuenta de ahorros y que sean tomados en consideración los intereses generados.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde al Tribunal determinar en primer lugar la falta de cualidad opuesta por la codemandada Gran Café Golden Gate C.A.; así como la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos peticionados por la parte actora, correspondiéndole ambas partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 60 al 146, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada del folio Nº 66 al 146, los impugna por no emanar de su representada, ni tiene sello. Al respecto, la parte actora insistió en su valor probatorio. Así pues, pasamos de seguida analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 60, riela marcada “A”, copia simple de la comunicación emanada de la parte actora y dirigida a las codemandadas, de fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual les participa de su retiro justificado por las razones allí expresadas y exige el pago de todos sus derechos e indemnizaciones de forma inmediata; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el actor puso en conocimiento a las codemandadas de su voluntad de retirarse para lo cual invocó una causa justificada. Así se establece.

Folio Nº 61, marcada “Z”, riela citación emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital al ciudadano Da S.N.A., titular de la cedula de identidad Nº 6.193.386, de fecha 7 de septiembre de 2009, mediante la cual se le informa que debe comparecer a la Dirección en fecha 9 de septiembre de 2009, a las 9:30 a.m., para ser notificado de asunto que le concierne y ejerza su derecho a la defensa e identificando como punto a tratar la consignación de documentación, la cual se desecha del proceso ya que de su contenido nada se extrae para la resolución de la controversia. Así se establece.

Folio Nº 62 al 65, ambos inclusive, marcada “W”, riela copia simple del contrato de concesión suscrito por la Alcaldía del Municipio Libertador y la empresa Gran Café Golden Gate, S.R.L., se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Así se establece.

Folio Nº 66 al 146, ambos inclusive, identificadas como legajos “A” y “B” en el escrito de promoción de pruebas, rielan facturas en las cuales se identifica a la codemandada “GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L.” referidas al consumo de los productos reflejados en cada una de ellas, mas los respectivos cobros del I.V.A., generando los totales allí identificados a cancelar por la cuenta del servicio, en las cuales en modo alguno hacen referencia al reclamante y las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por ser copias simples de recibos de caja que no tienen sello o firmas de las codemandadas. Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora insistió en hacerlas valer señalando que no son fotocopias son recibos emitidos por la maquina registradora de la empresa y fueron entregadas al trabajador y en tal sentido promovió la exhibición conforme al numeral 10º: “facturas emitidas por Gran Café Golden Gate S.R.L. marcados legajo “A”, constante de 300 folios útiles – año 2010-, legajo marcada “B” y facturas originales año 2009 emitidas por Gran Café Golden Gate S.R.L., constante de 46 folios útiles, para un total de 346 folios útiles.

Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada no exhibió estos documentos, ya que fueron impugnados por ser copias simples y no emanar de su representada, sobre lo cual, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se debe aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que estos fueron los documentos que la empresa le entregó al trabajador.

Así las cosas, se le solicitó a la apoderada judicial de la parte actora informa respecto a: (1) facturas cuya exhibición pretende, señalando: demuestran el pago del 10% al demandante, que eran entregadas por la empresa al trabajador sino de donde las iba a sacar, que existe una unidad económica entre las codemandadas, ya que poseen los mismos socios, misma dirección y el actor realizaba las mismas labores; (2) ubicar en el libelo de la demandada la unidad económica a la cual hace referencia, señalando: que en el folio Nº 1 se señala que el actor prestó servicios para las sociedades mercantiles Gran Café Golden Gate, C.A. y Café Total, C.A. lo cual es un hecho notorio, ya que funcionan en la misma dirección; (3) ubicar en el expediente una factura cualquiera, señalando: el folio Nº 110 del expediente, el cual contiene 4 facturas: (4) el contenido del folio Nº 110, señalando: se identifican los datos de la codemandada, los números de mesas, se facturan las ventas realizadas; (5) a quien van dirigidas esas facturas del folio Nº 110, señalando: que desconoce, pero que eran entregadas al trabajador y; (6) el folio Nº 110, no tiene el pago del 10%, señalando: que igual le era pagado a su representado aun cuando no estuviera allí expresado.

De todo lo anterior, se concluye que las facturas no le resultan oponibles a la demanda por cuanto inexiste a los autos prueba alguna que demuestren que emanan de las codemandada y que a todo evento de considerarse que les resultan oponibles, tenemos que la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo no es otra que tener como cierto el contenido de las facturas, en el cual en modo alguno se hace referencia al demandante; por todo lo anterior, se desechan del proceso. Así se establece.

Exhibición

De las documentales señaladas en los numerales 3º, 8º, 9º y 10º del escrito de promoción de pruebas que a continuación se detallan:

(1) numeral 3º: “Planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), formato 14-02 debidamente presentada y sellada por dicho Instituto donde consta la inscripción del demandante”. Se dejó constancia que no fue exhibido por las codemandadas. En tal sentido, tenemos que no podemos aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron consignadas copias del documento ni las afirmaciones de su contenido. Así se establece.

(2) numeral 8º: “citación emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador- Dirección de Control Urbano dirigida al ciudadano A.D.S.N., titular de la cedula de identidad Nº 6.193.386, de fecha 7 de septiembre de 2009, anexa copia marcada “Z” que riela del folio Nº 61 al 65, ambos inclusive, y el original del contrato de concesión firmado entre el Municipio Libertador del Distrito Federal y la codemandada Gran Café Golden Gate, S.R.L., anexa copia marcada “W”, que riela al folio Nº 61. Se dejó constancia que fue recibida pero su original no se exhibe ya que queda en manos de la Dirección de Control Urbano y la marcada “W”, fue exhibida, no obstante la apoderada judicial de la parte actora señaló que se trata de una copia y no de su original. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que reconoce la que fue consignada por la parte actora. En tal sentido, tenemos que se reproducen las consideraciones supra otorgadas a los folios Nº 61 al 65, ambos inclusive. Así se establece.

(3) numeral 9º: “original de la notificación Nº 003092, de fecha 29 de abril de 2010, emanada de la Alcaldía de Caracas Municipio Libertador del Distrito Capital - Dirección de Control Urbano a los representantes del Restaurante Gran Café Golden Gate, S.R.L.”. Se dejó constancia el apoderado judicial de las codemandas informó que no se trata de una notificación, sino de una p.a.. La apoderada judicial de la parte actora señaló que lo que se requiere es la notificación, no así la Providencia.

En tal sentido, tenemos que consta al folio Nº 316, marcada con la letra “K”, la P.A. en la cual se resuelve la demolición inmediata de la estructura denominada Pergola (Sistema de Protección Climático) y ordenando notificar a los ciudadanos A.D.S.N.. C.I. 6.193.386, Martiño Sousa Da Silva, Nº 6.201.602, A.S., C.I. 4.598.450, J.d.A.L. C.I. 8.143.925, representantes del Restaurante denominado Gran Café Golden Gate, S.R.L.; se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido, ya que en modo alguno hace referencia al actor ni a la prestación del servicio invocada a favor de la codemandada Gran Café Golden Gate, S.R.L. Así se establece.

(4) numeral 10º: “facturas emitidas por Gran Café Golden Gate S.R.L. marcados legajo “A”, constante de 300 folios útiles – año 2010-, legajo marcada “B”, facturas originales año 2009 emitidas por Gran Café Golden Gate S.R.L., constante de 46 folios útiles, para un total de 346 folios útiles. Se dejó constancia que no fueron exhibidas por haber sido impugnados por ser copias simples y no emanar de su representada, por lo que no son exhibidos. La apoderada judicial de la parte actora señaló que se debe aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que estos fueron los documentos que la empresa le entregó al trabajador.

Así pues tal cono se ha señalado se le solicitó a la apoderada judicial de la parte actora informa respecto a: (1) facturas cuya exhibición pretende, señalando: demuestran el pago del 10% al demandante, que eran entregadas por la empresa al trabajador sino de donde las iba a sacar, que existe una unidad económica entre las codemandadas, ya que poseen los mismos socios, misma dirección y el actor realizaba las mismas labores; (2) ubicar en el libelo de la demandada la unidad económica a la cual hace referencia, señalando: que en el folio Nº 1 se señala que el actor prestó servicios para las sociedades mercantiles Gran Café Golden Gate, C.A. y Café Total, C.A. lo cual es un hecho notorio, ya que funcionan en la misma dirección; (3) ubicar en el expediente una factura cualquiera, señalando: el folio Nº 110 del expediente, el cual contiene 4 facturas: (4) el contenido del folio Nº 110, señalando: se identifican los datos de la codemandada, los números de mesas, se facturan las ventas realizadas; (5) a quien van dirigidas esas facturas del folio Nº 110, señalando: que desconoce, pero que eran entregadas al trabajador y; (6) el folio Nº 110, no tiene el pago del 10%, señalando: que igual le era pagado a su representado aun cuando no estuviera allí expresado. En tal sentido, tenemos que se reproducen las consideraciones supra otorgadas a estas documentales. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos L.A.V., P.D.Á., J.L.P., A.J.A.R., A.J.L.G. y G.A.N.C., quienes incomparecieron a la Audiencia de Juicio por lo que se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 147 al 318, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, respecto a los folios Nº 302 y 303 al 308, expresó las consideraciones que estimó necesarias; pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folio Nº 147 al 301, rielan los recibos de pago a favor del actor y debidamente suscritos de los salarios cancelados por la codemandada CAFÉ TOTAL C.A.; sobre lo cual la representación judicial de la parte actora señaló que reconoce la firma pero como un pago parcial del salario, no como el pago total del salario, ya que el salario mínimo era cancelado a través de esos recibos y la otra parte en efectivo pero no hay recibo de eso (sobre lo cual nada se señaló en el libelo de la demanda). Así pues, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por la demandada por conceptos de salarios, bono nocturno, comisiones, propinas, domingos trabajados, días festivo y aumento presidencial a favor del demandante durante los periodos allí identificados. Así se establece.

Folio Nº 302, marcada “B”, riela comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la demandada, de fecha 12 de julio de 2010, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora rechazó que se trate de una carta de renuncia y ratifica que se trata del retiro justificado del trabajador: En tal sentido, tenemos que fue promovida por la parte actora en copia simple marcada “A” y riela al folio Nº 60 supra valorado por lo que se reproducen las consideraciones anteriormente otorgadas. Así se establece.

Folio Nº 303 al 308, rielan marcadas “C”; original del contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito por la codemandada CAFÉ TOTAL, C.A. y el actor, en fecha 11 de noviembre de 2009; se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora señaló que fue suscrito por el actor bajo amenaza de la demandada, que le retuvieron el salario durante varios meses, que sino firmaban el contrato el trabajador tenia que irse, que iban a ser despedido por la demandada, pero el contenido es rechazado por cuanto no estaba de acuerdo con las condiciones allí establecidas. Al respecto, tenemos que no fue acreditado a los autos prueba alguna que demuestre que el contrato fue suscrito bajo coacción o amenaza, ni que se retuvieran los salarios, lo cual sin lugar a dudar era carga de la prueba de la parte actora, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que el nexo comenzó en fecha 22 de abril de 2007, así como las condiciones pactadas por las partes. Así se establece.

Folio Nº 309 al 314, 317 y 318, rielan marcadas “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, y “L1”: (1) originales del pago de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010; adelanto de prestaciones sociales; se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora señaló que las vacaciones fueron canceladas pero no disfrutadas por el demandante; (2) originales del pago de utilidades 2007 al 2009; (3) copias simples del acta de inspección Nº G-06106 emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) practicada a la codemandada Gran Café Golden Gate S.R.L., de fecha 11 de noviembre de 2009, mediante la cual acuerda el cierre temporal por 6 horas motivado al cobro del 10% del servicio en la mesa; (4) copia simple de la P.A. Nº 003092, de fecha 29 de abril de 2010, emanada del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, en la cual se resuelve la demolición inmediata de la estructura denominada Pergola (Sistema de Protección Climático) y ordenando notificar a los ciudadanos A.D.S.N.. C.I. 6.193.386, Martiño Sousa Da Silva, Nº 6.201.602, A.S., C.I. 4.598.450, J.d.A.L. C.I. 8.143.925, representantes del Restaurante denominado Gran Café Golden Gate, S.R.L.; (5) originales de la solicitud de adelanto de prestaciones sociales de Bsf. 3.500,00, emanada del actor y dirigida a la codemandada Café Total, C.A., de fecha 25 de septiembre de 2009, así como la constancia de haberlos recibido.

En tal sentido, tenemos que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada por los conceptos de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, utilidades de 2007 al 2009 y adelantos de prestaciones sociales, no así el disfrute de estos periodos allí identificados. Así se establece.

En lo que concerniente a la inspección Nº G-06106 emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) practicada a la codemandada Gran Café Golden Gate S.R.L., de fecha 11 de noviembre de 2009, mediante la cual acuerda el cierre temporal motivado al cobro del 10% del servicio en la mesa; se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido, ya que en modo alguno hace referencia al actor ni a la prestación del servicio invocada a favor de la codemandada Gran Café Golden Gate, S.R.L. Así se establece.

En lo que respecta a la P.A. Nº 003092, de fecha 29 de abril de 2010, emanada del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, en la cual se resuelve la demolición inmediata de la estructura denominada Pergola (Sistema de Protección Climático) y ordenando notificar a los ciudadanos A.D.S.N.. C.I. 6.193.386, Martiño Sousa Da Silva, Nº 6.201.602, A.S., C.I. 4.598.450, J.d.A.L. C.I. 8.143.925, representantes del Restaurante denominado Gran Café Golden Gate, S.R.L.; se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido, ya que en modo alguno hace referencia al actor ni a la prestación del servicio invocada a favor de la codemandada Gran Café Golden Gate, S.R.L. Así se establece.

Informes

Al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), cuyas resultas no rielan en el expediente, motivo por el cual el Juez preguntó al promovente si insiste o desiste en la evacuación de la prueba; en tal sentido, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que desiste de su evacuación, lo cual fue homologado durante la Audiencia de Juicio, por lo que mal podríamos darle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, en tal sentido el demandante ciudadano D.N.B.S. quien señaló que: (1) el nexo termina porque cuando quitaron la pergola les relucieron el salario, hubo maltrato, los tenían afuera con agua, sol y sereno, que incluso un día estuvo lloviendo y no los dejaron entrar porque su espacio estaba afuera, que se tuvieron que calar esa, le redujeron el salario porque le pagaban el 10% y después cuando el INDEPABIS cerró por 6 horas no querían, le siguieron pagando el salario lo quitaron de la factura pero lo siguieron pagando igual pero lo único es que al cliente no le salía en la factura, que en el recibo que firmaba solo salía el salario mínimo y que el 10% se cobraba en efectivo y no salía en el recibo; (2) el nexo termina lo tenían afuera cuando quitaron la pergola, le reducen el salario de mil y algo a 345; (3) la reducción del salario cuando reducen la pergola, en el mes de junio, duraron 2 meses calandosela afuera; lo tenían afuera aguantando agua y sereno; (4) antes trabajan en la pergola y al quitarla no le dieron espacio adentro; (5) que su salario era Bsf. 345 cuando termino el nexo, que antes cobrando el 10% mas el salario mínimo en el mes mas o menos 5.200 variaba, 5.300, con el 10%; (6) que dejó de cobrar el 10% cuando la reducción, que duro como 2 meses con la reducción; (7) la carta fue redactada cuando iba a retirarse por su defensora, porque tuvo que acudir a buscar ayuda, que cuando ya estaba en términos que se vio hasta aquí entonces acudió a su defensora (abogada SIXTA); (8) que tenía un horario de 4 a 12 de la noche, de la noche a la mañana le vienen con un horario que tenía que entrar a la 1 hasta las 9, a los 2 o 3 días que tenia que entrar a las 2 hasta las 10, después de 3 hasta las 11, entonces ya no aguantábamos mas el cambio de horario, que el tenía un horario fijo, que ese cambio fue en el transcurso de los 2 meses, que los horarios se le participan en el horario normal, que esos cambios de horarios le eran informados 1 día antes; (9) no disfruto de vacaciones porque trabajaba corrido, que el día libre era variado, en tiempo libraba jueves, martes, tenía un día libre a la semana; (10) que en las utilidades tiene 3 cobros diferentes, sabe la cantidad que cobraba pero que como tenía que firmar rápido un contrato que le hicieron firmar obligatorio, le retuvieron el sueldo 4 semanas sin cobrar, que hasta que no firmaron no cobraba, que uno desesperado con hijos tenía que pagar casa, mantener los hijos y comprar leche, tuvimos que firmar últimamente el contrato, porque ya tenían 4 semanas sin cobrar, ya eso es obligatorio, eso era en contra de su voluntad; (11) que el 10% no aparece en los recibos de pago, que se lo pagaban y que por las facturas calculaban, que ellos sacaban la cuenta, que con esa factura el sabia cuanto llevaba, era pagado en efectivo todos los lunes; (12) en el recibo sale el pago mínimo y lo demás en efectivo pero no se reflejaba en ningún documento, que era condiciones de ello siempre que no se reflejaba todo lo que se le cancelaba, sino no cobraba; (13) que se ganaba un 10% que no aparece en el contrato.

Por otra parte, el apoderado judicial de la demandada abogado J.F. señaló que: (1) desde la fecha del inicio de la relación laboral fue cancelado hasta octubre o noviembre de 2009 y luego de la inspección del INDEPABIS, se suscribió el contrato y no se causa el 10%; (2) la demandada realiza el pago de forma semanal y se le entregan los recibos a los trabajadores; (3) desconoce que le retuvieran salario alguno, que obviamente la eliminación del 10% por motivos no imputables a la empresa generó malestar en el grupo de mesoneros, ellos aducían que no debía haberse eliminado el 10%, ellos amparados en una sanción o una multa, incluso se materializó el cierre, entraron en una diatriba con los trabajadores incluso el estuvo (abogado) tratando de mediar con los trabajadores y explicarles que la eliminación del 10% no era por una causa imputable a la empresa, no era un hecho unilateral de la empresa, era una situación sobrevenida en razón de una inspección y un cierre; (4) el 10% se cancelaba hasta octubre de 2009 inclusive, se evidencia la comisión, propina, domingo con el recargo del 1,5 y por supuesto garantizando el salario mínimo en razón de la sentencia del Doctor G.V., en el caso del Rucio Moro la empresa aplica la sentencia, les garantiza el sueldo mínimo; (5) los montos de las comisiones son lo que se evidencian de los recibos de pago.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo a la controversia planteada, en primer lugar se debe resolver lo referido a la falta de interés para sostener el presente juicio invocada por la codemandada Gran Café Golden Gate C.A.

En tal sentido, tenemos que pesar que en el escrito libelar se aduce que el actor prestó servicios para las sociedades mercantiles Gran Café Golden Gate, C.A. y Café Total, C.A., al momento de celebrar la audiencia de juicio su apoderada judicial señaló que: “…estas conforman un grupo de empresa, lo cual es un hecho notorio, ya que funcionan en la misma dirección…”, lo cual no solo son hechos nuevos, los cuales no fueron alegados en el libelo de la demanda, ni menos aun demostrado a los autos, por lo que mal puede ser considerado en esta etapa del proceso conforme al contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone;

En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos

. (negrillas y subrayado añadido por el Tribunal de Juicio.

Ahora bien, adicionalmente a lo anteriormente expuesto tenemos que respecto al hecho notorio es un hecho cierto por el que el Juez sin necesidad de que conste en autos tienen conocimiento por la publicidad que tal hecho ha recibido, permitiendo a todos los miembros de la comunidad conocer de su existencia, por lo que no tampoco se constituye en un hecho notorio que las codemandas las sociedades mercantiles Gran Café Golden Gate, C.A. y Café Total, C.A. formen parte de un grupo de empresa o no. Así se establece.

Así pues, al no existir a los autos prueba alguna que hiciera presumir la existencia de una relación de trabajo con la codemandada Gran Café Golden Gate C.A., lo cual era su carga de la prueba, resulta forzoso declarar con lugar la falta de cualidad y en consecuencia sin lugar la demanda incoada por el ciudadano D.N.B.S. contra la codemandada Gran Café Golden Gate C.A.,. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasamos a revisar la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos peticionados por el actor respecto a la codemandada Café Total, C.A., la cual en su contestación a la demandada reconoció expresamente la prestación del servicio como mesonero, la fecha de terminación; negando y rechazando de forma pormenorizada el salario integral, el horario, que el retiro sea justificado, que se le disminuyera el salario, que fuera sometido algún tipo de presión psicológica o desmejora alguna por parte de la empresa; adeudar los montos señalados en el escrito libelar por conceptos de antigüedad, vacaciones no disfrutadas canceladas, utilidades legales, bono nocturno, domingos laborados, días feriados, así como que el retiro del trabajador fuera justificado y que en consecuencia sus efectos patrimoniales se equiparen a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido.

Asimismo, reconoce adeudar a favor del actor los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, así como las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales ascienden a su decir a la cantidad de Bsf. 9.544,87, la cual se encuentra en una cuenta de ahorros a disposición del actor.

En tal sentido, tenemos que la parte actora alega que la relación de trabajo comenzó en fecha 22 de febrero de 2007, lo cual es un hecho controvertido, toda vez que la demandada negó la fecha invocada, señalando que lo cierto, es que el nexo comenzó en fecha 22 de abril de 2007, en tal sentido de las pruebas aportadas a los autos se evidencian tanto en el contrato de trabajo suscrito por las partes, como en los recibos de pago que el vinculo comenzó en fecha 22 de abril de 2007, no existiendo a los autos prueba alguna que demuestre que el demandante prestara servicios con anterioridad a esta fecha, por lo que se concluye que el nexo entre las partes se inició en fecha 22 de abril de 2007. Así se establece.

Así pues, tenemos que la parte actora postula en el libelo de la demandada (folio Nº 5) lo que a continuación se detalla:

DETERMINACION DEL SALARIO

BONO NOCTURNO

AÑOS

VACACIONES NO DISFRUTADAS NI CANCELADAS

AÑOS

UTILIDADES LEGALES

AÑOS

BONO NOCTURNO

DOMINGOS LABORADOS

DIAS FERIADOS

ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 L.O.T

AÑOS

BONO VACACIONAL

En tal sentido, tal como señalamos la demandada rechaza los salarios postulados por la parte actora de forma pormenorizada e indica que lo cierto, es que el actor devengo los siguientes salarios base mensual que a continuación se detallan:

Desde el 22 de abril de 2007 al 28 de abril de 2007, Bsf. 512,32.

Desde el 29 de abril de 2007 al día 26 de abril de 2008, Bsf. 614,79.

Desde el 27 de abril de 2008 al 2 de mayo de 2009, Bsf. 799,23.

Desde el 11 de mayo de 2009 al 23 de agosto de 2009, Bsf. 879,30.

Desde el 31 de agosto de 2009 al 28 de febrero de 2010, Bsf. 967,50.

Desde el 1 de marzo de 2010 al 2 de mayo de 2010, Bsf. 1.064,27

Y que adicionalmente, devengó el actor durante estos periodos los conceptos de bono nocturno, 10%, propinas, días domingos y feriados trabajados.

Expresa finalmente que desde el 3 de mayo de 2010 al 30 de mayo de 2010; el demandante devengo un salario base mensual de Bsf. 1.223,87 y adicionalmente el bono nocturno, propinas, días domingos y feriados.

Así las cosas, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la demandada la carga de la prueba de demostrar los salarios invocados en la contestación a la demandada y lo cual logra mediante los recibos semanales demostrativos de la asignación base y que al dividirla entre 7 días de la semana y el resultado obtenido multiplicarlo por los 30 días del mes, nos arrojan los siguientes salarios base a saber; desde el 22 de abril de 2007 al 28 de abril de 2007, la cantidad de Bsf. 512,32; desde el 29 de abril de 2007 al día 26 de abril de 2008, la cantidad de Bsf. 614,79; desde el 27 de abril de 2008 al 2 de mayo de 2009, la cantidad de Bsf. 799,23; desde el 11 de mayo de 2009 al 23 de agosto de 2009, la cantidad de Bsf. 879,30; desde el 31 de agosto de 2009 al 28 de febrero de 2010, la cantidad de Bsf. 967,50; desde el 1 de marzo de 2010 al 2 de mayo de 2010, la cantidad de Bsf. 1.064,27 y desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de terminación, la cantidad de Bsf. 1.223,87; debemos igualmente advertir que en el caso de marras no se postulado en el escrito libelar que las demandadas cancelaran de forma deficiente los salarios base, por lo que carecen de sustento alguno los salarios base postulados por la parte actora de Bsf. 1.200,00, Bsf. 1.400,00, Bsf. 1.600,00 y Bsf. 1.800,00, para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente; sobre los cuales tal como se ha señalado inexiste a los autos prueba alguna, que demuestren que el actor devengara o que fuera beneficiario de cantidades distintas a las establecidas por salario base que se desprende de los recibos de pago. Así se establece.

Resuelto lo anterior, tenemos que la parte actora se limitó a señalar por concepto de incidencias de bono vacacional, utilidades, bono nocturno y 10% del servicio los montos de Bsf. 400,00, Bsf. 500,00, Bsf. 300,00, Bsf. 500,00, respectivamente, para los años 2007 y 2008, Bsf 400,00, Bsf. 500,00, Bsf. 500,00 y Bsf. 600,00, respectivamente, para el año 2009 y Bsf. 600,00, Bsf. 600,00, Bsf. 900,00 y Bsf. 1.300,00, para el año 2010, sin señalar de forma pormenoriza de donde o como obtiene los montos allí señalados, los cuales igualmente fueron expresamente negados por las codemandas al momento de contestar la demanda.

Así pues, antes de determinar los montos que en derecho le corresponden al demandante por estas incidencias señaladas tenemos que determinar primeramente tanto los salarios devengados para cada uno de estos periodos, que sirven de base para determinar el bono nocturno, así como las cantidades de dinero canceladas por 10% y el número de días a cancelar por los conceptos de bono vacacional y utilidades.

Establecido lo anterior, tenemos que respecto al bono nocturno la parte actora reclama su cancelación durante la vigencia del todo el nexo, como si la demandada nunca hubiera cancelado pago alguno por este. La demandada señaló que al actor se le cancelaron los bonos nocturnos durante la vigencia del nexo, tal como se aprecia en los recibos de pago.

Ahora bien, de los recibos que rielan a los autos se evidencia que la demandada canceló a la actor el pago del concepto del bono nocturno, no obstante al hacer una simple operación aritmética advertimos que este concepto fue cancelado de forma deficiente, para lo cual por ejemplo podemos valernos del folio Nº 147, de la pieza principal, en la cual se establece un salario base semanal de Bsf. 119,54, que al dividirlo entre 7 días, nos arroja un salario base diario de Bsf. 17,07, que al recargarle el 30% al que hace referencia el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos arroja un total Bsf. 5,12, que al multiplicarlo por los 7 días, nos arroja a su vez la cantidad de Bsf. 35,84, la cual supera el monto cancelado por la empresa durante este periodo de Bsf. 19,21, lo cual también se observan en el resto de los recibos de pago, por lo que en consecuencia se acuerda la cancelación de las diferencias que surgen por el pago deficiente de este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valórese de los recibos de pago y recargar al salario base (allí identificado) el recargo del 30% y deducir a los montos obtenidos las cantidades de dinero canceladas por la demandada por concepto de bono nocturno, para determinar los montos que le corresponden al actor por estas diferencias, así como su incidencia en los conceptos de vacaciones, diferencias de utilidades y bono vacacional. Así se establece.

En lo que concierne a las utilidades, tenemos que la parte pretende la cancelación sobre la base de 60 días para el año 2007 y 120 días para los años 2008, 2009 y 2010 como si nunca se le hubiera cancelado pago alguno por estos conceptos durantes estos periodos reclamados, la parte demandada al respecto invocó la cancelación de los años 2007, 2008, 2009, no así la de la fracción del año 2010, reconociendo al respecto adeudar este periodo pero no así los montos peticionados.

Así las cosas, tenemos que es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se reclamen excesos legales la carga de la prueba recae en el actor, así pues la parte pretende el pago de 120 días por año por utilidades y de las pruebas que rielan a los autos se evidencia que la demandada le canceló las utilidades sobre la base de 30 días, no así de 120 días, por lo que será sobre la base de 30 días que se acuerda su cancelación las diferencias que surgen por el pago deficiente del bono nocturno, así mismo proceden a su favor el pago de 15 días correspondiente a la fracción del último año de prestación del servicio, sobre la base del salario devengado para ese ejercicio anual. A los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto quien deberá valerse de los montos obtenidos con la inclusión del recargo del 30% del salario base supra establecido y deducir los montos cancelados por la demandada para los periodos 2007, 2008 y 2009, que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios Nº 312 al 314, ambos inclusive. Así se establece.

En lo que respecta al reclamo de 24 días de bono vacacional tenemos que la parte no señala de donde obtiene este número de días pretendidos, lo cual resulta indeterminado, por lo que se declara la improcedencia de este reclamo a excepción de las fracciones del último año, ya que existe un reconocimiento expreso de la demandada de adeudarlo, por lo que en consecuencia se acuerda el pago correspondiente a la fracción de 1 mes de prestación de servicio para el último año, lo que vale decir, la cantidad de 0,83 días por este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del último recibo de pago y recargar al salario base (allí identificado) el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En lo que respecta a las vacaciones no disfrutadas, ni canceladas correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, sobre la base de 21, 23 y 24 días, se evidencia a los autos que la demandada canceló las vacaciones correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, no obstante de lo anterior no se evidencia a los autos prueba alguna de su disfrute, por lo que se acuerda su cancelación, así como la de la fracción correspondiente al año 2010, todos estos sobre la base de los mínimos legales, ya que el actor no demostró ser acreedor de los excesos legales pretendidos, es decir, 15 días para el primer año, 16 días para el segundo, 17 años para el tercero y 1,5 días para la fracción del ultimo año tal como disponen los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y sobre la base del último salario devengado conforme a los criterios pacíficos y reiterados desarrollados por la Sala de Casación Social por razones de justicia y equidad, a los fines de su a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del último recibo de pago y recargar al salario base (allí identificado) el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para determinar lo que le corresponde al demandante por estos conceptos. Así se establece.

En lo relativo a los 20 domingos y 4 días feriados laborados en el año 2007 y los 48 domingos y 8 días feriados laborados en los años 2008, 2009 y 2010, respectivamente, observamos que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1251, de fecha 9 de noviembre de 2010) que corresponde a la parte actora la carga de demostrar los excesos legales, y de un análisis de los elementos de pruebas de autos, no existe alguno que permita llevar a la convicción de este sentenciador que el demandante, labora los domingos y feriados peticionados, motivo por el cual se declara la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se establece.

En lo que respecta a la antigüedad la parte actora pretende la cancelación de 180 días por este concepto, por su parte la demandada reconoce a favor del actor el pago de ese concepto, no así los montos pretendidos toda vez que no se tomaron en cuenta el adelanto de prestaciones recibo por el demandante por la cantidad de Bsf. 3.500,00, ni así como la cantidad de Bsf. 9.544,87, consignada por la parte demandada tal como consta a los autos.

Así pues tenemos que le corresponde al actor conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo después del tercer mes ininterrumpido de prestación de servicio una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, por lo que atendiendo al tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 20 días, le corresponde al actor la cantidad de 170 días de prestación de antigüedad, así como de 6 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) valerse de los recibos de pago que rielan a los autos tomando en consideración que el salario normal se encuentra integrado por el salario base, el bono nocturno, comisiones, propinas, domingos trabajados, días festivo y aumento presidencial para determinar los salarios normales diarios; (b) valerse de los salarios normales diarios obtenidos y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 30 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, en el entendido que el nexo comenzó en fecha 22 de abril de 2007, para obtener los salarios integrales diarios; (c) valerse de los salarios integrales diarios devengados mes a mes y determinar lo que le corresponde al actor por los 5 días de salario de antigüedad mensual, así como por los 2 días adicionales de prestación de antigüedad, de la forma anteriormente establecida y; (d) deberá deducir los adelantos recibidos por la parte actora de Bsf. 3.500,00, así como la cantidad de Bsf. 9.544,87, consignada por la parte demandada tal como consta a los autos. Así se establece.

Igualmente, le corresponde el pago de los intereses de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

También se acuerdan a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

En lo atinente a lo reclamado por indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, se observa que este pedimento se fundamenta en el invocado retiro justificado por parte de demandante, sin embargo tal como se indicó anteriormente, no rielan a los autos elementos probatorios que lleven a la convicción de este Juzgador del cambio de condiciones (horario y salario), ni de las presiones y violaciones al derecho del trabajo a las cuales hace referencia en el libelo de la demanda, lo cual era su carga, motivo por el cual resulta forzoso declarar la improcedencia de estos conceptos. Así se declara.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la falta de cualidad opuesta por la codemandada Gran Café Golden Gate C.A., y en consecuencia, sin lugar la demanda incoada en su contra por el ciudadano D.N.B.S.. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano D.N.B.S. contra las empresas Café Total, C.A, y se condena a ésta última a pagar a favor del actor los siguientes conceptos: 1) prestación de antigüedad y sus intereses; 2) vacaciones; 3) diferencias por utilidades; 4) diferencias por bonos vacacionales; 5) diferencias de bono nocturno; 6) intereses de mora; 7) indexación, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo y cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo. Tercero: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

O.R.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

O.R.

ORFC/mga.

Dos (2) piezas y un (1) cuaderno de inhibición.