Decisión nº As-OP01-R-2004-000074 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 19 de Julio de 2005

Por recibido en fecha nueve (9) de Marzo del año dos mil cinco (2005), de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-R-2005-000074, constante de veinticinco (25) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales.

En fecha seis (6) de Abril del año que discurre (2005) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada se admite el Recurso de Apelación de Auto y se fija la audiencia Oral y Pública para el día veinticinco (25) de Abril del año dos mil cinco (2005), a las 9:00 A.M.

En fecha veinticinco (25) de Abril del año dos mil cinco (2005) el acusado Ciudadano D.E.A.L., consigna y se recibe escrito mediante el cual revoca a sus Defensores Privados y solicita se le nombre un Defensor Público Penal, razón por la que se difiere la Audiencia Oral y Pública, se ordena fijarla nuevamente por Auto separado y librar Oficio a la Unidad de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

En fecha cinco (5) de Mayo del año en curso (2005) el Defensor Público Séptimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Dr. J.P.M.M., presente escrito a través del cual acepta el nombramiento de Defensor del acusado.

En fecha nueve (9) de Mayo de dos mil cinco (2005) nuevamente se fija el acto de la Audiencia Oral y Pública para el veintitrés (23) de Mayo de dos mil cinco (2005), a las 10:00 A.M.

En fecha veintitrés (23) de Mayo de dos mil cinco (2005) se difiere el acto de la Audiencia Oral y Pública para el dos (2) de Junio de este año (2005) a las 10:00 A.M, porque el acusado Ciudadano D.E.A.L. no compareció.

En fecha dos (2) de Junio del año dos mil cinco (2005) se difirió la Audiencia Oral y Pública por la incomparecencia del acusado Ciudadano D.E.A.L., y en virtud de la actitud contumaz asumida por el prenombrado acusado se ordenó su aprehensión para asegurar su comparecencia a dicho acto, haciéndose efectiva la misma en fecha ocho (8) de Junio del año que discurre (2005) por parte de la Base Operacional N° 04 del Instituto Neoespartano de Policía, según Oficio S/N de esa misma fecha emanado de la referida Base.

En fecha nueve (9) de Junio de dos mil cinco (2005) a través de Auto se fijó nuevamente el acto de la Audiencia Oral y Pública para el catorce (14) de Junio de este año (2005), a las 11:00 A.M.

En fecha catorce (14) de Junio de dos mil cinco (2005) se difiere el acto de la Audiencia Oral y Pública para el veintiuno (21) de Junio de este año (2005) a las 11:00 A.M, porque la representante del Ministerio Público solicitó el diferimiento.

En fecha veintiuno (21) de Junio del año dos mil cinco (2005) se efectuó el acto de la Audiencia Oral y Pública, a las 11:00 A.M. y se ordenó la inmediata libertad del acusado por lograrse el cometido.

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

El recurrente, en el escrito de interposición del recurso de apelación de sentencia, invoca el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho, que a continuación se transcriben:

“……Yo, NATERA R.R.A., en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, ocurro ante su competente autoridad, estando dentro del lapso legal contenido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la Decisión dictada por este Juzgado Primero de Control, de fecha de 08 de Diciembre del 2004, en la causa N° 1C-10.140, seguida contra el hoy penado D.E.A., por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, decisión mediante la cual, luego de haber condenado al imputado como resultado de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad, lo cual le estaba impedido al perder su competencia para ello luego de haber dictado la pena correspondiente, invadiendo con tal actuación la competencia del Juzgado de Ejecución.

FUNDAMENTO DEL RECURSO:

De conformidad a lo contenido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio las violaciones de los artículos 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del Debido Proceso al inobservarse en el presente caso, los artículos 256 numerales 3, 4 y 9 “eiusdem”, artículos 264 y 479, numeral 1 “ibídem”, toda vez que el Juez de la causa otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad en la presente causa, con posterioridad a la condena impuesta al hoy penado D.A., competencia sobre la libertad del acusado que ya no le correspondía por ser ello de exclusivo pronunciamiento del Juzgado de Ejecución; en tal sentido me permito transcribir el fallo impugnado de la manera siguiente:

…….

Del fallo transcrito observamos que el Juez de la causa condenó por el procedimiento por admisión de los hechos al ciudadano imputado D.E.A.L., a quien, luego de condenarlo a cumplir la pena de Dos (2) años y Ocho (8) meses de presidio, de oficio le revisó la medida cautelar privativa de libertad, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de libertad (artículos 256, numerales 3, 4 y 9, y artículo 264, ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en franca violación al debido proceso contenido al artículo 49.1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la competencia en todo lo relacionado a la libertad del penado, se encuentra única y exclusivamente reservado al Juez de Ejecución como bien lo establece el artículo 479 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal , el cual no fue observado por el Juez de la causa al realizar el pronunciamiento objeto de impugnación, violando con ello el debido proceso por cuanto invadió funciones específicas de otro Juzgado como lo es el de Ejecución, el cual debe velar por el cumplimiento de toda la normativa que rige la materia y en especial lo contenido al artículo 493 “ibídem” que establece que ningún penado por el delito de Robo en todas sus modalidades, podrá optar por beneficio alguno hasta tanto cumpla la mitad de la pena, caso que no es el que nos ocupa, toda vez que como lo señala el Juez de la causa en el fallo impugnado, el penado sólo ha cumplido tres (03) meses y trece (13) días de privación de libertad, resultado este que fijó luego de haber realizado también el cómputo de la pena, lo cual según lo contenido al artículo 480 “eiusdem” es también competencia del Juzgado de Ejecución.

SOLUCION PRETENDIDA

La nulidad de la audiencia preliminar aquí referida, y la realización de una nueva audiencia con prescindencia del vicio cometido.

PETITORIO

Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por las violaciones de los artículos 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del Debido Proceso al inobservarse en el presente caso, los artículos 256 numerales 3, 4 y 9 “eiusdem” y los artículos 264 y 479, numeral 1 “ibídem”, solicitando la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar objeto del presente recurso de apelación, con la fijación de nueva audiencia, donde se prescinda de los detalles aquí reflejados…..” (sic).

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

SENTENCIA

Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la recurrida en los siguientes términos, a saber:

……Este Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se formuló acusación presentada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público Dr. R.A.N.R., en contra del acusado D.E. ANTOMERCHI LUNA, debidamente asistido de su defensor penal privado, Dra. N.S.D.B., pasa de seguidas a dictar sentencia definitiva en la presente causa, en los siguientes términos:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A SENTENCIAR

El ciudadano Fiscal Dr. R.A.N.R., conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó y explanó escrito de acusación en contra de D.E.A.L., en virtud de que, el mencionado ciudadano, fue detenido por funcionarios del Instituto N.E. deP., el día 21-08-2004, siendo las 6:40 horas de la tarde, aproximadamente, en un terreno baldío adyacente a la Urbanización Villa Juana, por cuanto en momentos antes y en compañía de otro sujeto portando arma de fuego, se introdujo en la residencia de la familia R.G. ubicada en la Calle Millán, Casa N° 20, Sector La C. delP., apoderándose de un VHS, un televisor, un nintendo y Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00). Ahora bien,, no obstante que el Ministerio Público inicialmente había calificado el hecho como Robo Agravado, considera como titular de la acción penal que ciertamente que de los hechos imputados se constata, la circunstancia cierta de que en el presente caso los mismos no se subsumen dentro de la calificación jurídica inicial de Robo Agravado, sino que los mismos encuentran (sic) dentro de la conducta del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el artículo 80 Ordinal 1° ambos del Código Penal, siendo ello así, que tal circunstancias (sic) constituyen razones suficientes para que la Representación de Ministerio Público como Parte de buena fe dentro del proceso penal y ciñéndose a los criterios de objetividad, conforma a los postulados del artículo 4 de la Ley Orgánica del ministerio Público, considere que los hechos antes narrados no se encuadran dentro de la calificación inicial dada a los mismos, en cuanto a dicho hecho punible y ACUSA al ciudadano D.E.A.L., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el artículo 80 Ordinal 1°, ambos del Código Penal. En el mismo acto el Fiscal del Ministerio Público ofreció los siguientes medios de pruebas: ……

Oída como fue la acusación planteada por el Fiscal y los medios de prueba ofrecidos, correspondiéndole el derecho de palabra al imputado, este manifestó la voluntad de acogerse al procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de inmediato se le informó la admisión total de la acusación, por los hechos establecidos en la misma, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el artículo 80 Ordinal 1°, ambos del Código Penal, tal y como lo formaliza el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Preliminar, así como de la admisión de los medios de prueba ofrecidos.

……..

PENALIDAD

El delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el artículo 80 Ordinal 1°, ambos del Código Penal, prevé una pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, cuyo término medio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ejusdem resulta ser de DOCE (12) AÑOS, pero por cuanto el imputado no tiene antecedentes penales, lo cual no ha sido desvirtuado en el transcurso de este procedimiento, por parte del Ministerio Público, es por lo que se le aplica la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo cual se le rebajará la pena hasta el límite mínimo, quedando en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. Siendo el delito en grado de complicidad, este Tribunal de conformidad con lo pautado en el artículo 84 del Código Penal, procede a rebajarle la mitad de la pena, quedándole esta en CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO.

Ahora bien, tomando en consideración que el acusado, se acogió al procedimiento especial de ADMISION DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y tratándose el presente caso de un delito en el cual hubo violencia contra las personas, tomando en consideración el carácter vinculante de la Sentencia N° 1201 de fecha 16 de mayo de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que es deber insoslayable para los Tribunales de Justicia tutelar, por ser materia de inminente orden público el realizar la rebaja efectiva a que se refiere el mencionado artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, acuerda rebajarle a este, (sic) un tercio de la pena antes establecida, resultando ser que la pena en definitiva ha cumplir por el acusado: D.E.A.L., debidamente identificado ut supra, viene a ser de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, pena que deberá cumplir el acusado de autos, por habérsele encontrado culpable y responsable de la comisión del delito que se le atribuye y el cual admitió haber cometido. De igual manera se le condena a las accesorias, propias de la de presidio, establecidas en el Código Penal en el artículo 13.

No obstante, que en el presente proceso el Ciudadano D.E.A.L., resultara condenado por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, éste (sic) Tribunal tomando en consideración el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé la gratuidad de la justicia, y asegurando la integridad de la Constitución conforme a lo previsto en el artículo 334, Ejusdem, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, EXONERA DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES, a dicho ciudadano. Y ASI SE DECIDE.

Por cuanto el ciudadano D.E.A.L., en el acto de la audiencia preliminar el Ministerio Público le imputara un delito distinto al que inicialmente le había imputado, lo cual hace que se modifiquen las circunstancias bajo las cuales fuera privado de su libertad, ya se varía la circunstancia de peligro de fuga por la pena que se podría llegar a imponer, este Tribunal de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, hace la revisión de la necesidad del mantenimiento de la medida que pesa sobre la persona del acusado, por lo que tomando en consideración las circunstancias antes establecidas, acuerda sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la Medida Menos Gravosa, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salir de la jurisdicción del Estado Nueva Esparta sin la autorización del Tribunal, así como prohibición de verse involucrado en la comisión de un nuevo hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Ordinales 3°, 4° y 9° de la Ley Adjetiva Penal, hasta tanto el Tribunal de Ejecución de cumplimiento a lo previsto en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal y establezca la forma y la manera de cumplimiento de la pena impuesta.

Finalmente considera el Tribunal, habiendo estado el penado D.E.A.L., detenido en el presente proceso, desde 25 de agosto de 2004, hasta la presente fecha, lo cual evidencia que ha estado detenido por espacio de 03 Meses y 13 días aproximadamente, estimando este Tribunal en Funciones de Control que dicho Ciudadano que cumplirá la pena aquí impuesta el día 25 de Abril del año 2007, aproximadamente, si estuviese detenido. Y ASI SE ESTABLECE…..

(sic).

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que el Juzgador A Quo impone la pena al prenombrado acusado por efectos de aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, que de acuerdo con lo expresamente establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es un Procedimiento Especial en virtud del cual una vez formulada la acusación fiscal y antes del debate, el imputado puede solicitar al Tribunal la inmediata imposición de la pena correspondiente. De tal manera que, la “Admisión de los Hechos” es un Procedimiento Especial que procede cuando el imputado, consciente de ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye en la acusación fiscal, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

La Admisión de los Hechos supone una renuncia voluntaria del derecho a un juicio previo, garantizado, no sólo por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino por Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, suscritos y ratificados por Venezuela y por el Código Orgánico Procesal Penal. Por una parte y por otra, la Admisión de los Hechos evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

En este sentido pues, es conveniente precisar las oportunidades para que el imputado-acusado durante el proceso penal Admita los Hechos conforme lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1. Cuando el imputado ofrece y propone Acuerdos Reparatorios, de conformidad con lo previsto en las normas contenidas en los respectivos artículos 40 y 41 ejusdem.

2. Cuando el imputado solicita el otorgamiento de la Medida de Suspensión Condicional del Proceso, conforme lo dispuesto en las normas de los respectivos artículos 42 y 46 ibídem.

3. Cuando el imputado en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación fiscal, solicita la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, a tenor de lo previsto en el artículo 376 ejusdem.

4. Cuando el imputado en el caso de aplicación del Procedimiento Especial Abreviado, una vez presentada la acusación fiscal y antes del debate, admite los hechos y solicita al Tribunal Competente la imposición inmediata de la pena respectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 ibídem.

De modo que, si el imputado en su debida oportunidad Admite los Hechos atribuídos por el Fiscal del Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación y solicita al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, debe el Juzgador A Quo cumplir e imponerla atendiendo todas las circunstancias del hecho, el bien jurídico afectado y el daño social causado, conforme la norma que rige el caso concreto de autos que es la contenida en el artículo 330 numeral 6° ejusdem, en concordancia con la norma del artículo 376 ibídem, porque se trata de un Procedimiento Especial en virtud del cual el imputado reconoce y admite su autoría o participación en el hecho punible que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público en la acusación fiscal y por ende solicita la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la debida rebaja, renunciando al derecho de un juicio previo, oral y público.

Por tanto, en dicho Procedimiento no existe debate oral y público (Juicio) o tercera fase constitutiva del proceso penal, porque es en el acto de la Audiencia Preliminar (Fase Intermedia) donde justamente el acusado admite los hechos, en el caso sub-análisis.

Sin embargo, en este mismo orden de ideas, cabe destacar las distintas posiciones fijadas por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aparentemente disímiles, con respecto al límite de la rebaja prescrita en el aparte segundo y tercero de la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos que se especifican.

Así tenemos que, ciertamente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1201 de fecha 16 de Mayo de 2003 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, establece lo siguiente:

…..En la presente causa los accionantes demandaron el amparo constitucional a su derecho fundamental a la libertad personal, que les reconoce el artículo 44 de la Constitución y el cual resultó lesionado por la sentencia condenatoria que pronunció el Juez 2º del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dentro de la antes referida causa penal que se les sigue; lesión esta que derivó de la omisión de la aplicación, en el cómputo de la pena que debió de decretarse, la rebaja que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Para la decisión, la Sala observa:

1.1. Efectivamente, el sentenciador penal de primera instancia debió aplicar, en favor de los actuales demandantes, la rebaja de pena dentro del límite que, en su segundo párrafo, permite el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

…….

1.2 No obstante lo que se acaba de expresar, consta en autos que, de acuerdo con la impugnada sentencia penal, los hoy accionantes fueron sometidos a pena de presidio, por un término de tres años y seis meses, el cual fue calculado sobre la base de la sanción que, para el homicidio preterintencional simple, contiene el artículo 412 del Código Penal; esto es, de seis a ocho años, y, por observancia de la regla que contiene el artículo 37 eiusdem, se tomó como término de pena aplicable, la media de siete años, al cual le fue restada, en su máximo, la rebaja que ordena el artículo 426 del mencionado Código, con lo cual el sentenciador llegó a un cómputo definitivo de tres años y seis meses de presidio. Ahora bien, no obstante que el referido sentenciador de primera instancia expresó que estaba decidiendo, dentro del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, omitió la rebaja adicional que, por tal razón, ordena el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal anomalía –la cual, por cierto, no fue advertida por los defensores que actuaron en las fases intermedia y de ejecución del proceso penal en referencia, pero tampoco por el Ministerio Público; ni siquiera, por el órgano jurisdiccional que conoció, en primera instancia, de la presente acción de amparo- implicó, en cualquier caso, una lesión al derecho a la libertad personal de los quejosos de autos, cuya tutela debió ser procurada tanto por los defensores de éstos como por la representación fiscal, habida cuenta de lo que, respecto de la competencia y atribuciones de esta última, establecen los artículos 285 –cardinales 1 y 2-, de la Constitución, y 11 cardinales 1, 2 y 3- de la Ley Orgánica del Ministerio Público; derecho fundamental a la libertad personal, cuya tutela en el caso de autos, aun de oficio, era deber del órgano jurisdiccional antes mencionado, dada su cualidad de contralor de la constitucionalidad que le atribuyen los artículos 334, de la Constitución, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal; conforme, asimismo, con doctrina que, de manera reiterada, uniforme y consistente, proclamó y sostiene esta Sala Constitucional. Más aún, la anotada omisión produjo un ilegítimo efecto de mayor daño al predicho derecho de los supuestos agraviados de autos, por cuanto si la pena hubiera sido determinada conforme a derecho, nos encontraríamos con que los hoy accionantes –particularmente, habida cuenta de la tendencia minimalista que, en relación con la pena, es de frecuente aceptación por los órganos de administración de justicia en Venezuela- tuvieron la oportunidad de ser condenados a una pena que no hubiera excedido de los tres años de presidio y, como consecuencia de ello, podrían haber solicitado el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, de acuerdo con los requerimientos y límites que, aplicables al caso sub examine, contiene la parte final del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal. De las anteriores consideraciones se infiere que, al presente, los actuales demandantes se encuentran sometidos, desde hace ya más de un año, a una pena privativa de libertad cuya ejecución hubiera podido dejarse en suspenso, si no fuera porque el término de la misma fue erróneamente calculado, con un exceso que dejó, a los interesados, excluidos de la posibilidad legal de que solicitaran el beneficio que se acaba de referir. Se concluye, entonces, con base en las razones que acaban de expresarse, que se ha producido, en perjuicio de los actuales accionantes, un grave menoscabo en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, el cual, de acuerdo con doctrina que ha ratificado reiteradamente esta Sala, es de eminente orden público y cuya tutela, aun de oficio, era, en este caso, deber insoslayable de los Tribunales de Justicia, como órganos de control de la constitucionalidad, como antes ha quedado expuesto. Asimismo, se aprecia que hubo un manifiesto abandono de sus respectivos deberes, por parte de los integrantes del sistema de justicia que intervinieron en el proceso penal en cuestión, esto es, los órganos jurisdiccionales, la Defensa y el Ministerio Público; los primeros, en sus respectivos casos, por el error que cometieron en la determinación y el cómputo de la pena a ser aplicada y por la inadvertencia del mismo, al momento de la revisión de la sentencia de primera instancia, cuando hubo la posibilidad de subsanación de semejante yerro; el segundo y el tercero, por cuanto no ejercieron los recursos legales de los cuales disponían para la obtención de la respectiva corrección.

Las precedentes consideraciones deben conducir a esta Sala, en ejercicio inmediato de la tutela constitucional ex officio, –sobre las antes referidas bases constitucionales y legales, así como sobre la doctrinal que, al respecto, suscribe la presente juzgadora-, del derecho fundamental de los quejosos de autos a la libertad personal, como consecuencia de lo cual estima que lo procedente, en el presente caso, es –de acuerdo con el principio de economía procesal que imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución- la anulación sólo de la parte dispositiva de la impugnada sentencia penal condenatoria de primera instancia (vide, como antecedente, sentencia de esta Sala, de 15 de octubre de 2002; caso Directiva del C.N.E.), con el objeto de que, en el consiguiente nuevo pronunciamiento, se corrija la omisión de la rebaja de pena que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la determinación definitiva del quantum de la pena aplicable al accionante de la presente causa…..

(sic).

En tanto que, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en Sentencia N° 304 de fecha 1° de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se pronuncia en los términos que a continuación se transcriben:

…….Ahora bien: la Sala Penal aclara que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la admisión de los hechos) señala en su segundo y tercer aparte que cuando se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en los delitos contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar un tercio de la pena; pero en todo caso la rebaja que se haga no puede ser inferior a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para ese delito…

(sic).

Ahora bien, se infiere del contenido de ambas decisiones judiciales que, el Juzgador está obligado hacer efectiva la rebaja correspondiente por la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, tal como lo dispone la propia norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por una parte y por otra, las dos sentencias, también, son contestes, cuando afirman que en los delitos donde haya habido violencia contra las personas, delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años, en su límite máximo, sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito respectivo, a tenor de lo establecido en el párrafo segundo y tercero de dicha norma. Esto es, que el Juzgador por imperio legi y constitucional está obligado hacer la rebaja de la pena correspondiente por efectos de la aplicación del Procedimiento Especial, pero respetando y sin exceder el límite mínimo determinado por el Legislador Patrio en este sentido.

En otro orden de ideas, el Tribunal Ad Quem considera pertinente determinar la procedencia legal de las medidas judiciales cautelares o preventivas en el proceso penal venezolano, y así tenemos que, deben ser adoptadas en el proceso o juicio bien a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser más eficaz y efectivo. Al respecto, la Jurisprudencia Patria es constante, pacífica y reiterada cuando sostiene que las medidas cautelares o preventivas tienden a asegurar anticipadamente los resultados prácticos del proceso y entrañan verdaderas limitaciones al libre ejercicio del derecho de propiedad o de posesión. Por ello, las medidas preventivas son medidas excepcionales, de derecho singular y como tales, son de interpretación restrictiva. Por tanto, su aplicación no puede alcanzar, por analogía, caso alguno que no esté previsto expresamente en la disposición que la sanciona. Por la misma razón, de estricta interpretación, no es admisible decretar una medida preventiva por una causal distinta a la específicamente prevista a ese fin por el legislador. (Sentencia del 12 de Noviembre de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.B.).

En este sentido, tenemos que la norma contenida en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé en materia procesal penal, la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, relativas a las medidas preventivas, para el aseguramiento de los bienes muebles e inmuebles.

Así, las medidas judiciales preventivas, consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, constituyen medidas de carácter excepcionales cuya procedencia se justifica sólo para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: asegurar la presencia procesal del imputado cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, fundado en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

De allí que, las medidas judiciales preventivas o cautelares establecidas en el campo del Derecho Civil y del Derecho Penal, que devienen del Derecho Procesal o Adjetivo, se caracterizan por su instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, urgencia y derecho estricto, además, por estar sometidas a la regla rebus sic stantibus, vale decir, están sujetas a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. Por tanto, deben mantenerse siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no pueden ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

El carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, y puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

La provisionalidad o carácter provisorio atribuído a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

A las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el carácter de jurisdiccionalidad de la medida preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de medidas preventivas corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que, la declaración de procedencia de la medida preventiva corresponde al Juez natural, entendido por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

En tanto que, el carácter de urgencia viene dado por la garantía de eficacia de las providencias cautelares, la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, implícita en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil. Ellas representan una conciliación entre las dos exigencias de la justicia, frecuentemente opuestas, a saber: celeridad y ponderación. Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, vale decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante para que el Juez actúe recurrentemente.

Otra manifestación es, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; entendida la precaución como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites.

En cuanto el derecho estricto, como es sabido, las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, porque tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, derechos y garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, esta característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso y no en la taxatividad de las permisiones legales, el cual se encuentra implícito en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, el legislador venezolano en la norma del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, medidas de prohibición de enajenar y gravar, secuestro embargo, etc. serán aplicables en materia procesal penal, en concordancia con la norma contenida en el numeral 9° del artículo 256 ibídem, la cual faculta al Juzgador para imponer, mediante auto razonado, otra medida preventiva o cautelar que estime necesaria o procedente.

De allí que, las medidas judiciales cautelares o preventivas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se clasifican en medidas judiciales preventivas privativas de libertad (artículo 250 ejusdem) y medidas judiciales cautelares sustitutivas (artículo 256 ibídem), entre las cuales se incluyen las medidas judiciales cautelares de carácter patrimonial de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, que se dictan para garantizar la ejecución del fallo mediante el apoderamiento de bienes, muebles e inmuebles, suficientes a tales fines y que a su vez se clasifican en medidas nominadas a tenor de lo previsto en la norma del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en medidas de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados (artículos 551 y 256, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal). En cambio, las medidas innominadas (Parágrafo Primero del artículo 588 ibídem) no están expresamente determinadas como las nominadas, sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes, a solicitud de parte pueden decretar y ejecutar medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir al derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva de la función jurisdiccional misma. Estas medidas pueden consistir en garantizar o prohibir la ejecución de determinados actos, dictar providencias que tengan por objeto cesar la continuidad de la lesión.

Sin embargo, es pertinente resaltar que dichas medidas no pueden ser confundidas con las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito imputado, previstas en la norma del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las cuales se aprehenden bienes (muebles e inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, más no derechos. Y ante determinados delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 de la Constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr la finalidad, se podrá acudir al embargo y a las prohibiciones de enajenar y gravar bienes, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes) y también lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles, así lo estableció el Supremo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional mediante Sentencia pronunciada en fecha catorce (14) de Marzo del año dos mil uno (2001).

Pues bien, las medidas judiciales preventivas o cautelares de coerción personal y de aseguramiento de objetos, activos y pasivos, relacionados con la perpetración del delito, deben decretarse con estricta sujeción a las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstas por el legislador venezolano en el Código Orgánico Procesal Penal y Código de Procedimiento Civil, amén de la concurrencia de los requisitos de Ley.

Así tenemos que, el primer requisito que exíge la ley para decretar las medidas preventivas de coerción personal, es pendente lite o la existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir efectos, contemplado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, se dictan con ocasión de un juicio. Así, para que proceda la imposición de una medida preventiva es necesario siquiera la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de demanda y la razón legal de este requisito estriba básicamente en la relación de instrumentalidad que hay entre la medida preventiva y la causa principal, en virtud de la cual la medida no constituye un fin en sí misma; está al servicio de la providencia que deriva del juicio principal y en consecuencia, éste debe haber sido incoado, por regla general, para que la medida cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia subsecuente. Por tanto, cabe aseverar que en primer lugar las medidas obran contra las partes en litigio.

La otra condición o requisito de procedibilidad legal es, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa.

Y el otro requisito fumus periculum in mora o peligro en el retardo, exíge y presupone la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

En cambio, las medidas cautelares probatorias de aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la comisión del delito, tienen una naturaleza distinta a las medidas cautelares para asegurar bienes.

En efecto, las medidas cautelares probatorias no persiguen asegurar bienes u objetos con la finalidad de asegurar la ejecución del fallo, por ende, no serían netamente cautelares, porque corresponden más bien al derecho de fondo que va a ser aplicado para la resolución del conflicto o la controversia.

Por otra parte, las medidas probatorias obran incluso contra quienes no son parte (o imputado) en el proceso, ya que ellas persiguen en definitiva asegurar el derecho de la defensa de las partes, por consiguiente, su ejecución puede abarcar hasta otras personas diferentes de las partes. En tanto que, las medidas preventivas sólo es posible que se dicten en contra del imputado (parte del juicio) y no contra otras personas.

Asímismo, a diferencia de las medidas cautelares sobre bienes, éstas no están sujetas a procedimientos de oposición. No existe en la ley, un procedimiento especial de oposición a la medida probatoria decretada, como sí está previsto para las medidas cautelares sobre bienes.

Otra contradicción entre ambas, es que las medidas probatorias no pueden ser sustituidas, por el propio fin que persiguen, asegurar las pruebas, no existe la posibilidad de cambiar la medida por otra especie que pueda evitarla como sería una fianza o una caución real.

Además, las medidas probatorias en materia penal no las decreta el Juez sino el Ministerio Público, porque es el encargado de tomarlas a los fines de la investigación como lo establecen las respectivas normas de los artículos 108.11 y 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, las medidas probatorias son manifestaciones procesales de la obtención coercitiva de las pruebas, técnicamente no son medidas que se dirigen contra imputados en el proceso penal, no son penitenciales (aseguramiento en general), el Código Orgánico Procesal Penal sólo los autoriza.

Y en definitiva, las medidas preventivas forman parte de la instrucción de la causa, porque precaven o evitan un daño y permiten o hacen posible la ejecución del fallo a diferencia de las medidas cautelares asegurativas, no conllevan ésta finalidad sino que capturan material probatorio con el fin que pruebe el derecho sustancial que se hace valer y no evitan un posible o futuro daño.

Por otra parte, se desprende de la normativa establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la estructura del proceso penal, desde el punto de vista de la oportunidad procesal para decretar ambas medidas, que las cautelares probatorias se practican durante su etapa preparatoria o de investigación, en la cual se adelantan todas y cada una de las diligencias conducentes a la determinación del hecho punible, de las personas que participaron en su comisión (autores y colaboradores) las circunstancias que puedan influir en su calificación y responsabilidad, el aseguramiento de los objetos activos, y pasivos, relacionados con la perpetración y la recolección de todos los elementos de convicción, a tenor de lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 108.1.2.3.10.11, 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. No así, las medidas preventivas, las cuales para ser decretadas en materia penal se requiere como mínimo haberse llevado a cabo el acto de individualización y consecuente presentación de libelo de demanda penal (acusación) por parte del Ministerio Público, que precise la cualidad de las respectivas partes en el proceso penal, amén del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad.

Ha dicho la Sala Constitucional del M.T. de la República en Sentencia N° 1493 de fecha 6 de Agosto de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, con respecto al aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, lo siguiente:

“…Ahora bien, las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tiene por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo (Sentencia N° 333/2001 del 14 de Marzo, caso: C.R.T.).

A mayor abundamiento, se reitera que el aseguramiento de los obvjetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y ii) recabar elementos de prueba, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias, de evidencia sobre la culpabilidad del imputado.

Por lo tanto, la aprehensión de dichos objetos involucra investigaciones destinadas a recuperar los bienes que por cualquier forma delictiva, fueren desposeídos a sus propietarios, a fin de restituírselos, como una forma para que el Estado de cumplimiento al artículo 30 constitucional, según el cual “(….) el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”; y de dar observancia a lo dispuesto por el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de susu derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso (….)” (Sentencia N° 2674/2001 del 17 de Diciembre, caso: Inversiones Callia, C.A.)….” (sic).

En tanto que, la pena debe concebirse como una sanción producto de un debido proceso penal, que se inicia con motivo de la perpetración de un hecho punible y culmina con una sentencia condenatoria definitiva, la cual se pronuncia fundada en el análisis realizado por el Juzgador de todos y cada uno de los elementos necesarios para configurar el injusto típico culpable, llegando entonces a una decisión jurisdiccional que se dicta sobre la responsabilidad penal de un sujeto y en consecuencia, a su respectiva sanción, en el caso que esté plenamente comprobado la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, esta sanción, el Derecho Penal la ha categorizado con el nombre de pena, siendo exclusiva para la dogmática jurídico penal el análisis de este último elemento de la teoría general del delito, elemento que si bien es cierto está ubicado al final de todo proceso penal, es el que revierte mayor importancia desde el punto de vista de la política criminal.

Casi todas las Constituciones modernas, incluyendo la de Venezuela, consagran el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, dando paso así a teorías sociales elevadas en donde sólo a traves de ese derecho materializado en la norma y en los principios de los derechos humanos y el respeto y protección de bienes jurídicos puede encontrar el hombre la paz social y la convivencia ciudadana.

Afirmar que la pena sólo está en la teoría general del delito como una sanción individual para el transgresor ha sido ya superado, hoy en día no queda duda alguna que la concepción de Estado Democrático, no puede ser cónsono con políticas absolutistas de la pena resocializadora del penado, más aun cuando esto ya ha sido abandonado como teoría única.

La pena no puede ser entendida como la finalidad única del Derecho Penal, a pesar de que es la materialización del Ius Puniendi del estado. El máximo poder del Estado queda representado en su capacidad para imponer una sanción, por ello la pena pasa a tener una finalidad para la colectividad.

La prevención especial sólo va dirigida a controlar o evitar que un sujeto vuelva a delinquir o cometer delitos, vale decir, que no reincidan. Por otro lado, la prevención general consiste en que al imponer una pena, el colectivo-sociedad y sus miembros, entiendan que quien comete un delito será sancionado con la pena, para que se abstengan de perpetrarlos.

Sin embargo, existen delitos y personas que por sus características, por el quantum de la pena impuesta o por las connotaciones de su sentencia definitiva, cumplen la condena en libertad, verbigracia, a tenor de lo previsto en el Código Orgánico Procesal, las penas se cumplen de manera distinta, ya que la privación de libertad para el cumplimiento de la condena se ha convertido en la excepción.

No obstante, la pena en definitiva no va ser otra cosa que la última reacción institucional de carácter judicial o administrativo ante la comisión de un hecho plenamente punible por parte de un sujeto imputable, pues con ella culmina la última fase de la actividad del Estado sancionador que se inició con la investigación del hecho punible, la acusación formal como acto de atribución de responsabilidad del acusado, el intenso debate para demostrar la culpabilidad y finalmente la pena.

Así las cosas, para poder resolver el conflicto planteado al Tribunal Ad Quem es preciso pasearnos por las distintas fases del proceso penal, muy bien determinadas.

En primer lugar, tenemos la fase preparatoria o de investigación que se desarrolla a nivel del Juez en Funciones de Control . Es en esta etapa donde se inicia el procedimiento penal con la tutela investigativa a cargo del Ministerio Público, quien como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, tiene la obligación de aportar al Juez de Control los elementos de convicción que sean necesarios para que éste pueda ejercer la supervisión del proceso preliminar. Durante esta etapa se decide, desde la presentación de un detenido, hasta cómo se va seguir el procedimiento, bien sea por la vía ordinaria, o a través del procedimiento especial abreviado en los casos en que sea decretada la flagrancia.

Es en la misma instancia, donde existe la posibilidad de decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de aquel sujeto a quien se le imputan la comisión de hechos punibles, por la presunta transgresión de normas fundamentales; medidas que pueden responder a la utilización mínima de la prisión preventiva en la búsqueda de una justicia más equitativa y en respeto de derechos humanos, como es el debido proceso y el derecho a la libertad como regla. También pude decretarse una medida privativa de libertad por la vía de excepción, en aquellos casos en que las medidas cautelares sustitutivas resulten insuficientes para el desarrollo del proceso, pensándose que sólo la medida privativa de libertad pueda garantizar la búsqueda de la verad y que se imposibilite la impunidad. En el caso del Código Orgánico Procesal Penal, no puede decretarse la referida medida privativa cuando la pena que pudiere llegar a imponerse al sujeto sea inferior a los tres (3) años, pues existe la garantía en libertad, aun y cuando las nuevas previsiones legales han impuesto medidas más severas para permitir el juicio en libertad.

En segundo lugar, la fase preliminar ante el mismo Juez de Control pueden desarrollarse las posibilidades de acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como: acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos para lograr la inmediata imposición de la pena, como corresponda según el delito por el cual el Ministerio Público formule su acusación.

En tercer lugar, la fase o etapa del Juicio Oral y Público, puede desarrollarse según el delito por el cual se haya emitido la acusación con un Juzgado Unipersonal o Mixto (Juez y Escabinos). Cualqiera de las formas de constitución del Juzgado de Juicio, es indiferente a los fines de la ejecución de la pena, siendo de importancia el resultado del debate oral y público cuando consiste en una sentencia condenatoria en contra del acusado, que lo convierte de inmediato en penado, cuya causa pasará al conocimiento del Juez de Ejecución.

En cuarto lugar, surge la fase de ejecución de sentencia, en la cual la etapa procesal acusatoria ha concluído y donde la pena privativa de libertad pasa a convertirse en el centro de atracción del proceso. Obviamente al sentenciarse con una pena de prisión o presidio, ésta es en principio una pena privativa de libertad, lo que no implica que de forma directa se cumpla literalmente en libertad.

Excepcionalmente, la norma del artículo 367 ejusdem prevé que, si el penado se encontrare en libertad y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual hará efectiva en la misma Sala de Audiencia. Sin embargo, cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada el Fiscal del Ministerio Público o el querellante, podrán solicitar motivadamente al Juez la detención del penado.

En consecuencia, es sólo en este caso cuando el acusado condenado por medio de sentencia, aun cuando no esté firme e independientemente del Procedimiento aplicado, el Juzgador A Quo, podrá decretar su inmediata libertad, salvo solicitud contraria por las partes referidas, pero sometido a un régimen especial a los fines de cumplir la pena impuesta, so pena de impunidad. Ciertamente, la norma indicada ut supra, no prevé las pautas al respecto, por ello los Jueces A Quo, imponen medidas sustitutivas que consideren pertienentes, según el caso concreto, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que, el Juzgador A Quo una vez impuesta la pena al acusado de, dos (2) años y ocho (8) meses de presidio, por la comisión del Delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° ibídem, y a las penas accesorias prescritas en el artículo 13 ejusdem, por efectos de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, a tenor de lo consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. A posteriori, revisa la “pena” fundado en la norma del artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal e impone las medidas cautelares contenidas en los numerales 3°, 4° y 9° del artículo 256 ibídem, y finalmente, efectúa el cómputo de dicha pena, determinando el cumplimiento de la misma el veinticinco (25) de Abril de dos mil siete (2007).

Sin embargo, en este sentido, es menester destacar que, es incompatible la imposición de una pena y posterior sustitución por medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la naturaleza, carácter y finalidad de ambas, pena y medida preventiva, en el proceso penal es disímil, tal como se determina en la presente decisión, menos aun, revisar la pena impuesta fundado en la norma del artículo 264 ejusdem, primero, porque está referida única y exclusivamente a la revisión de medidas cautelares, entiéndase, medida judicial de privación preventiva de libertad y medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad; y segundo, la revisión de penas es materia de la exclusiva competencia atribuída a la fase de ejecución - Tribunal de Ejecución - Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

De ahí que, esta Alzada disiente del criterio y proceder del Tribunal A Quo, primero, en cuanto a la revisión de la pena impuesta y segundo, en lo que respecta al cómputo de la misma, porque ambas atribuciones o funciones, por imperio legi, son de la exclusiva competencia funcional del Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a tenor de lo prescrito en las normas de los respectivos artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el Tribunal de Mérito está obligado a imponer de inmediato la pena correspondiente, una vez que el acusado admite los hechos, pero no es competente para efectuar el cómputo de la pena impuesta por el propio Tribunal de la Causa, menos aun para revisar y sustituir la pena, disímil, a las medidas preventivas o cautelares, ya sea denominada privación de libertad o sustitutiva de ésta, para lo cual sí le es atribuído el debido conocimiento. Contrario sensu, implica y conlleva, evidentemente, una invasión en el ámbito del conocimiento atribuído de manera expresa y exclusiva al Juez de Ejecución y por ende, usurpación de sus funciones.

En estos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 178 de fecha 3 de Junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Rosa Mármol De León, a saber:

“…..El artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Tribunal de Control , o el de Juicio, según sea el caso, definitivamente firma la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo al Tribunal de Ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad….

.

De la transcripción anterior, se observa que el Juzgado competente para ejecutar la pena, es el Tribunal de Ejecución del lugar en el que se dictó la sentencia definitivamente firma, quien deberá remitir cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado.

Por su parte, el artículo 481 ejusdem, establece una excepción a lo anteriormente expuesto, y es el caso del penado que cumple la pena en un lugar distinto al del Juez de Ejecución notificado, señalando que: “…éste deberá informar al Juez de Ejecución del sitio del cumplimiento, y remitir copia del cómputo va que (sic) proceda, conforme a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 479….” …..

.....De acuerdo con la competencia de los Tribunales de Ejecución, a éstos les corresponde, no solamente la ejecución de la pena y las medidas de seguridad, sino también todo lo relacionado con la libertad, las fórmulas alternativas para su cumplimiento, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación, extinción y acumulación de la pena, es decir, la vigilancia y el control del cumplimiento de las penas que fueron impuestas por el Tribunal que emitió la sentencia….” (sic).

Por su parte, la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 2593 de fecha 15 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, determina lo siguiente:

“….Consta en autos que, el 19 de marzo de 2004, el ciudadano H.A.G.V., titular de la cédula de identidad nº 15.525.075, mediante la representación del abogado F.U., con inscripción en el Inpreabogado bajo el nº 37.871, intentó, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, amparo constitucional contra el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, para cuya fundamentación denunció la violación de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que acogieron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, respecto de la ejecución de la sentencia, el Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 478. Defensa. El condenado podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan.

En el ejercicio de tales derechos el penado podrá solicitar por ante el tribunal de ejecución la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conforme a lo establecido en éste Código y en leyes especiales que no se opongan al mismo

. (Subrayado de la Sala)

Artículo 479. Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;

3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.

En las visitas que realice el juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.

(Subrayado de la Sala)

Artículo 480. Procedimiento. El tribunal de control, o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad.

Si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla.

El juez de ejecución, una vez recibido el expediente, deberá notificar al Fiscal del Ministerio Público

. (Subrayado de la Sala).

De las normas que se transcribieron se deriva que, luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, éste debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, el referido jurisdiscente, una vez que pronunció su decisión condenatoria, decretó, erradamente, dos medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como acertadamente lo estableció la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 479 que fue trascrito anteriormente.

En consecuencia, a juicio de esta Sala Constitucional la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no podía hacer otra cosa que declarar, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la sentencia del Juzgado Séptimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en lo referente a las medidas cautelares que otorgó, y ordenar, como en efecto hizo, al Juzgado Quinto de Ejecución que realizara el cómputo de la pena correspondiente “a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde al penado”. Así se declara.

No puede la Sala dejar de observar y apreciar la temeridad del recurso que encabeza las presentes actuaciones, a través del cual se pretendió seguir objetando una decisión de un tribunal de ejecución que corregía una grave y manifiesta usurpación de competencias por parte del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y de la cual el demandante de amparo tenía pleno conocimiento, tal como lo reconoció en su escrito de apelación (f. 110). Es por ello que, de conformidad con los artículos 17 y 170, ordinales 2° y 3°, del Código de Procedimiento Civil, esta Sala advierte al abogado F.U. que se abstenga, en lo porvenir, del ejercicio de recursos y procedimientos manifiestamente infundados e innecesarios, por cuanto entorpece y retarda la administración de justicia y atenta contra los principios de economía y celeridad procesal. Estima la Sala que la conducta que fue narrada debe ser puesta en conocimiento del Colegio de Abogados de adscripción del abogado en cuestión para que tome, al respecto, las medidas que estime pertinentes.

Igualmente, la Sala estima de suma gravedad la falta de aplicación de las normas que sobre la competencia material establece el Código Orgánico Procesal Penal, porque son de orden público, razón por la cual considera esta Sala que la actuación del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia amerita la remisión de copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, para que determine si aquélla es generadora de responsabilidad disciplinaria. Así se decide.

Por último, no se explica esta Sala la omisión del Ministerio Público ante la decisión que pronunció el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en franca inobservancia de su deber de velar por la rectitud y estricta observancia de las reglas del proceso, así como de la eficaz vigencia de los derechos y garantías constitucionales, razón por la cual estima necesaria la remisión de las presentes actuaciones al Fiscal General de la República para que determine si tal conducta genera responsabilidad disciplinaria. Así se decide….” (sic).

Por tanto, en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que, el Juzgador A Quo incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas transcritas ut supra es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, debidamente rebajada, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto.

En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, esta Alzada, respetuosa de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 104, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de pleno derecho y en interés de la Ley, declara la nulidad absoluta, de la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Diciembre del año dos mil cuatro (2004), por efecto de aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, consagrado en el 376 ejusdem. Además, fundada para ello, en Sentencia N° 003 de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, pronunciada en fecha 11 de Enero de 2002 con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., cuyo tenor se transcribe a continuación:

…..I

LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ..

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

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II

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Como ya lo hemos señalado en el capítulo anterior nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

En un caso más reciente, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2001, esta Sala declaró inadmisible el recurso de casación intentado, al considerar que los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo, bien sea en la fase de investigación o en la fase intermedia del proceso, no tienen recurso de casación, por lo demás, criterio que ha venido sosteniendo reiteradamente antes de entrar en vigencia la actual reforma del COPP.

No obstante la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, la Sala procedió a anular la decisión objeto del recurso declarado inadmisible; en ese caso concreto para que se produjera una nueva audiencia preliminar en el cual el Tribunal de Control, que decretó el sobreseimiento, se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad de el recurso de casación intentado.

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en la jurisprudencia anteriormente citada por lo que considera ésta Sala debe también en éste caso aplicarse los criterios anteriormente señalados.

Ahora bien, en el caso de autos es evidente que el Fiscal II del Ministerio Público a nivel nacional E.S.B., cuando pone en conocimiento a ésta Sala del vicio de nulidad absoluta que contiene la decisión emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Julio del 2000, está cumpliendo con el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado y cumpliendo con el requisito de la deducibilidad a través del medio de impugnación escogido.

Si bien es cierto que el recurrente fundamenta su recurso en los artículos 507 y 511 del Código Procesal Penal en concordancia con el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, el cual consagraba el llamado Recurso de Nulidad o incumplimiento de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Penal. Dicha fundamentación no es la correcta para buscar la impugnación de la sentencia y solicitar la nulidad, pero su inaplicabilidad no es como consecuencia, -así lo manifiestan los abogados defensores en el caso de autos- de que tal motivación de la nulidad haya sido eliminada en el Código Orgánico Procesal Penal, como si era contemplada en cambio en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

La no aplicabilidad de la norma se debe a que la causa en cuestión ya fue insertada en el nuevo sistema procesal, tal como es el objetivo de las normas establecidas en el Régimen Procesal Transitorio, donde se resucitan y se les da vigencia a una serie de preceptos normativos del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero una vez que las causas están insertadas en el nuevo sistema, deberán aplicarse las disposiciones procesales del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa una vez que casado el fallo por éste Tribunal Supremo, después del 1º de julio de 1999, tal como sucedió en este caso, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los fines que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a su nulidad, entra la causa en el nuevo régimen procesal y en consecuencia deben aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que rigen la materia en lugar del régimen transitorio que conducía a la norma del artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado.

Ahora bien, no obstante lo anterior, hemos ya señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella.

Es bajo este criterio y a la luz de éstos principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que el Fiscal del Ministerio Público ha debido actuar en el caso de autos para poner en conocimiento de los motivos o causales de nulidad planteados bajo el recurso contemplado en la disposición ya derogada y no aplicable al caso concreto.

Es necesario, sin embargo, aclarar que también en el viejo sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal, no tan sólo las nulidades de las actuaciones contrarias a la ley o que violentaran principios serían las que únicamente podrían plantearse bajo el llamado Recurso de Nulidad, el cual estaba previsto tan sólo para la inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal; sino que también en cualquier otro momento se podía solicitar la nulidad de actos viciados.

En consecuencia, de lo anteriormente planteado, no es que ahora en el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las C. deA., como se ha interpretado en otras ocasiones por ésta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido ésta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible.

Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que:

En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste

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Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Angulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República

De tal manera que no existe justificación alguna para que se limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante

Este criterio coincide con el concepto de debido proceso al que ya hemos hecho referencia y el cual no es entendible únicamente a favor del imputado sino de todas las partes que intervienen en el proceso.

III

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY

Entra en conocimiento esta Sala de Casación Penal del vicio de nulidad absoluta que presenta la sentencia emitida por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001, dicta en ejecución de lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 esta Sala de Casación Penal pasa a resolver de oficio la nulidad planteada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público a nivel nacional.

Este Tribunal Supremo observa que efectivamente la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal establecida en la sentencia Nº 818 de fecha 13 de junio del 2000 con motivo del recurso de casación actuado por el ciudadano FOLCO FALCHI en el caso del Banco Latino S.A.C.A. Efectivamente la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordena en la decisión comentada subsanar las fallas de inmotivación, referidas en la condenatoria de FOLCO M.F., al establecer la necesidad de mencionar los medios probatorios demostrativos de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes del fiduciario; así mismo ordena emitir pronunciamientos como Tribunal de Alzada, sobre la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario, que absolvió de los cargos fiscales a los ciudadanos mencionados en ella y que fue incluida como capítulo especial en la sentencia de la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones de Caracas, recurrida en casación.

Cuando la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, procede a pronunciarse, incluso a revocar decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales no se pronunció en ningún sentido la Sala de Casación Penal en la referida sentencia del 13 de junio del 2000, cae dentro del supuesto señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al inobservar las máximas establecidas en la doctrina contentiva en el fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso.

Constatado en consecuencia por ésta Sala el vicio de Nulidad Absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada.

Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de ésta misma Sala de fecha 13 de Junio del 2000, donde quedó establecido:

Alegan las impugnantes que la recurrida, al condenar a Folco M.F. por el delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, en grado de complicidad necesaria, omitió la labor concerniente al resumen y análisis de las pruebas, demostrativas de su culpabilidad. Igualmente sostienen que el sentenciador de alzada soslayó la determinación de los hechos que acreditan los actos ejecutivos de la consumación del delito de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, así como también la determinación del grado de participación delictiva del imputado.

El sentenciador de la recurrida, al pronunciarse sobre la culpabilidad de Folco M.F., en el mencionado delito, estableció que este prestó su asistencia desde el Banco Latino N.V. Curazao, para que fuera colocado el fondo fideicomitido por parte de C.V.G., Interalúmina, en operaciones de esa empresa filial del Banco latino S.A.C.A y que, dicha asistencia, facilitó la perpetración del hecho punible en referencia, por cuanto, depositado el dinero por la institución, el imputado ejecutó actos y giró instrucciones a los fines de que el dinero se quedara colocado en el Banco Latino N.V.

En efecto, tal como lo expresan las impugnantes, la recurrida no señala los medios probatorios que, en su concepto, son demostrativos de la responsabilidad del imputado Folco M.F. en la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de fiduciarios y, por supuesto, aquellos que determinaron su conducta como “cómplice necesario”, que el fallo le atribuye. En otras palabras, como lo anotan las impugnante, no expresa la recurrida “los hechos que consideran probados ni los medios de pruebas que aportan esta demostración”. Se infringió, en consecuencia, el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos formales de la sentencia y así se declara.

II

Observa la Sala que el pronunciamiento del fallo, referido a la absolución de los procesados G.A.G.L. y G.L.R., por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, también adolece del vicio de inmotivación delatado por las impugnantes. En este caso se omitió el resumen de los elementos probatorios, apreciados por el sentenciador para declarar la absolución de los imputados. Se limitó también el sentenciador a establecer los hechos sin mencionar la fuente procesal de la cual deriva el fundamento de la absolución. No obstante, estos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación. En este sentido, se considera necesario advertir a la Sala N° 10, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el deber insoslayable de motivar los fallos, incluso aquellos que declaran la absolución, en los cuales deben igualmente resumirse, analizarse y apreciarse los elementos probatorios que llevan al sentenciador a fundamentar los hechos sobre los cuales se fundamenta la decisión.

Se advierte a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial a la cual corresponda conocer del caso, que deberá emitir pronunciamiento sobre la absolutoria a que se contrae el Capitulo Especial de la sentencia de Primera Instancia, dictada en fecha 14 de agosto de 1998, la cual subió en consulta a la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones. Tal pronunciamiento obedece a que “la consulta, como lo ha señalado la casación desde siempre, surte los mismos efectos que una apelación ordinaria” (Memoria 1940, Tomo 2, Página 182 ). En este sentido la recurrida ha debido pronunciarse al respecto y no declarar, como con evidente error lo hizo, “no tener materia sobre la cual decidir”. No puede admitirse, en derecho, la supresión de un recurso reconocido por la ley vigente, para el momento en que fue ejercido y se produjo el fallo. Se trata de un principio procesal universalmente aceptado, recogido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil según el cual “los actos y hechos cumplidos y los efectos procesales no verificados todavía, se regula por la ley anterior”.

III

En relación con la solicitud presentada en fecha 26 de octubre de 1999, ante esta Sala de Casación Penal, por la ciudadana J.B.K. deP., en el sentido de que se ordene el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sus bienes, decretada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y, vista igualmente la formulada por diligencia de fecha 29 de mayo del presente año, por la abogada M.G., defensora de la ciudadana M.D.B., a objeto de que se levante la prohibición de salida del país de su defendida, esta Sala observa que corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva pronunciarse al respecto….

(sic).

Así las cosas, es conveniente, oportuno y pertinente llamar la atención y advertir a los Juzgadores A Quo para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la misma y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

Asímismo, es pertinente y oportuno advertir al Juzgador A Quo que la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica constituye sin duda alguna una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso, entre otros, de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando somos nosotras las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad del Texto Fundamental en el ámbito de nuestras respectivas competencias, a tenor de lo dispuesto en los artículo 7, 23 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; de pleno derecho, en interés de la Ley, anula la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (8) de Diciembre del año dos mil cuatro (2004), en virtud de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, consagrado en el artículo 376 ejusdem, porque incurrió en infracción de la Ley, conforme lo establecido en las normas contenidas en los respectivos artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las previstas en los artículos 13, 104, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, a tenor de lo prescrito en el artículo 196 ibídem; ordena mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada contra acusado de autos, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha veinticinco (25) de Agosto del año dos mil cuatro (2004), y a tal fin líbrese la correspondiente boleta de encarcelación; ordena celebrar nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de un Juzgador distinto a quien dictó la decisión judicial (Sentencia), para que previa convocatoria de las partes lo efectúe prescindiendo de los vicios que ameritaron su nulidad, a tenor de lo dispuesto en las normas de los artículos 327, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal; y la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 y 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que previa convocatoria de las partes efectúe nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios que ameritaron la nulidad de dicho acto, a tenor de lo dispuesto en las normas de los artículos 327, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en las normas de los respectivos artículos 441, 442 y 443 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1º del artículo 447 ibídem, DECLARA: