Decisión nº 1414 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Trabajo de Apure, de 13 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO A.D.E.B..

EXPEDIENTE N° 1414.

SIMULACIÓN.

CAPÍTULO I.

De conformidad con el Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta superioridad a señalar las partes y sus apoderados:

PARTE DEMANDANTE: D.A.B., titular de la Cédula de Identidad N° 8.159.015.

APODERADAS: C.R.D.C. y L.E.O., titulares de las cédulas de identidad números: 2.232.404 y 3.953.847, inscritas en el Inpreabogado bajo los números: 27.178 y 10.213.

DEMANDADA: D.Z.S.D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.668.543. Asistida por la Abogada E.R. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.118.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 05 de agosto de 1998, se admite la demanda de simulación, donde la parte demandante, es el ciudadano: D.A.B., titular de la Cédula de Identidad N° 8.159.015 y la parte demandada, ciudadana: D.Z.S.D.G.. Alega la demandada en la contestación que la venta que se hizo bajo la modalidad de retracto legal, no oculta nada, pues fue hecha a conciencia entre las partes. Asimismo, opone al demandante el documento público, donde consta la venta con pacto de retracto. También alega la buena fe aduciendo que la mala fe debe probarse; aduciendo que para la época en que fue pactado, era el valor real los inmuebles vendidos, alegando también que en el presente caso no puede operar la nulidad del contrato por falta de consentimiento, ya que en dicho acto se hicieron presentes los tres (03) elementos necesarios para la validez del mismo; rechazando los principios doctrinarios y jurisprudenciales, esbozados por el demandante para demostrar la acción intentada y oponiendo a su favor la ejecución de la entrega material realizada por el tribunal de la Parroquia Biruaca de esta misma circunscripción judicial, el cual consigna marcado con letra “A”, cuyo expediente contentivo de la entrega material es el número 65-98. Igualmente, opone a su favor el documento de compra venta que hizo de los mencionados inmuebles y señalados con la letra “B”. De igual manera, opone copias simples de dos (02) cheques emitidos a su favor, constantes del precio de la venta realizada de dichos inmuebles de su propiedad, señalado con la letra “C” y “D”. Oponiendo a su favor la decisión de declarar sin lugar la oferta real de pago y del depósito, hecho por el demandante y señalada con letra “D”. Solicitando que la demanda sea declarada sin lugar en la definitiva. Alega la parte demandante que motivado a la amistad de 30 años que mantenía con la ciudadana D.S.D.G. le solicitó un préstamo que fue dado, proponiéndole que el préstamo se lo otorgaba, siempre que firmara por ante el Registro Subalterno una venta con pacto de retracto del inmueble donde funcionaba el negocio mercantil “DIOCARWIN”, propuesta que aceptó; pensando precisamente que por esa amistad que los unía, con la firma de ese documento no pondría en peligro el inmueble donde funciona el fondo de comercio y que esa apariencia contraria a la realidad no le causaría un daño. Nunca pensó en vender esos inmuebles, ya que son la fuente principal de su subsistencia, y menos arriesgarlos por DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL (Bs. 2.250.000), cuando para ese momento costaba la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 14.000.000) y ahora está por la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 22.000.000). Después de haber hecho una oferta real de pago y del depósito, hoy me encuentro en la situación preocupante de una supuesta entrega material de los inmuebles de los cuales mi intención no fue venderlos, sino darlos en garantía al préstamo solicitado, por la injusta decisión de declararse sin lugar la oferta real de pago y del depósito, y la cual fue propuesta con la intención de pagar ese préstamo para ser liberado de tan pesada carga, y que ha demostrado que la ciudadana D.S.D.G. siempre actuó de mala fe, pues el vencimiento ocurrió un día viernes y antes de ese día se le ofreció el pago del préstamo y no lo aceptó; alegando un pago completo, cuando en realidad ya se la habían hecho abonos, según cheques cobrados por ella misma, debido a que nunca quiso emitir recibos, los cuales consideró indispensables para que el demandante se liberara de la obligación, porque le convenía para llevar a cabo sus propósitos, pero no indispensable para disfrutar, usar y disponer de ese dinero que él emitió en cheques para abonar el préstamo concedido. Dice el hijo le enrostraba ser el dueño del negocio, llegando al colmo de enviarle compradores, persiguiéndole psicológicamente, demostrando la mala fe, sin haber salido de la sentencia de la Oferta Real de Pago y decía de mala fe, porque realmente lo que se planteó en el fondo fue un préstamo a interés. No pensó que en el pasado ambos consintieron en una negociación que lo llevó a él al Internado Judicial Penal de esta ciudad, según se evidencia de copias simples del Tribunal Supremo de Justicia. Que esa conducta dolosa, de donde se deriva las maquinaciones y medios empleados para engañarme valiéndose de la necesidad inmediata de falta de dinero en ese momento, por lo cual consintió, lo que no hubiera hecho si hubiese conocido la intención que me fue ocultada por el engaño, hoy casi me empobrece, si no ataco este contrato de compra venta con pacto de retracto como simulado, pues, ella es una verdad aparente, no obstante que es un hecho cierto que declarado y suscrito, no son sinceros sus pactos, ni es verdad el convenio que expusimos en el mismo. No es lógico pensar que pudiera vender esos inmuebles por la cantidad mísera de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.250.000) cuando tienen un valor superior, que si la ciudadana D.D.G. le hubiese comprado realmente los inmuebles, le hubiese dejado la posesión perdiendo de esa forma ingresos, pues, algo hubiese hecho con esos inmuebles durante la vigencia del contrato que le proporcionara ganancias, lo cual no ocurrió, ya que la posesión siempre la tuvo sin mediar ningún contrato, como por ejemplo: De arrendamiento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Reproduce el mérito favorable de los autos; pidiendo al Tribunal sean declarados los ciudadanos: E.N.D.R., J.L.S.A. y W.D., solicitando al Tribunal que las pruebas existentes en los autos y las promovidas, sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva con todo su valor.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: Reproduciendo el mérito favorable que arrojan las actas procesales a saber: 1) El avalúo marcado “C”; 2) Sentencia marcada “D”; 3) Sentencia del Tribunal Supremo, marcada “E”; 4) Testimoniales; 5) Las grabaciones con las correspondientes transcripciones o reproducciones; 6) Entrega material marcada “A” anexada por la parte demandada en la contestación de la demanda; 7) Marcado “A” al libelo, el Registro de Comercio de la firma mercantil; 8) Documento de venta marcado “B” anexo a la contestación de la demanda; 9) Documento privado marcado con el N° 3. En fecha 17 del mes de mayo del año 1999 la parte demandada presenta informes. En fecha 17 del mes de mayo del año 1999, la parte demandante, también presenta informes.

En fecha 27-05-99, la parte demandante presenta observaciones, con anexos contentivos de nueve (09) folios de fotocopias de doctrina.

En fecha 30 de junio de 1999, se publica sentencia, donde se declara con lugar la demanda por simulación.

En fecha 27-03-2000, la parte demandada presenta informes por ante el Superior.

En fecha 6 de abril de 2000, la parte demandante presenta informes por ante el Superior, acompañando copia de 25 folios del libro de la enajenación de los fondos de comercio en el derecho venezolano.

En fecha ocho (08) de febrero sentencia del Juzgado Superior, donde revoca la sentencia emitida por Primera Instancia.

En fecha 3 de abril de 2001, se admite denuncia por ante el Presidente y demás magistrados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha doce (12) de abril de 2004, el Tribunal Supremo de Justicia declara con lugar el recurso de casación.

PARTE MOTIVA.

ANÁLISIS PROBATORIO.

1) Pruebas anexas al libelo de la demanda y promoción de pruebas dentro de los lapsos estipulados:

1. Avalúo marcado “C” y sus anexos que fueron presentados conjuntamente con el libelo de la demanda, los cuales corren del folio 21 al folio 32 de la pieza N° 1, para lo cual el Tribunal procedió de conformidad con el escrito de promoción y evacuo la experticia que corre al folio 186 y siguientes de la primera pieza del expediente: Nombró los expertos requeridos quienes aceptaron el cargo y se juramentaron presentando el avalúo el día 20-04-99. Anexos que no fueron impugnados, tienen valor probatorio. Documentos que demuestran y determinan el valor del inmueble objeto de la venta con Pacto de Retracto que se impugna en este juicio por simulación, lo que evidencia que el precio del inmueble para la época de la firma del documento de venta con pacto de retracto es la cantidad de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.304.661,25) y para el momento en que se ejecutó el avalúo es de CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 45.964.668,76). Demostrando así que el precio fijado para la venta con Pacto de Retracto es irrisorio, es decir, vil, ante el hecho del avalúo real y efectivo evacuado legalmente de conformidad con el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Las fotografías se aprecian por cuanto no fueron impugnadas, de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil. Es un medio meramente representativo.

2. La sentencia marcada “D” que aparece anexa al escrito libelar al folio 57 y siguientes, la cual es considerada documento público según el artículo 1357 del Código Civil y como no fue impugnada fidedigna según el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, demuestra que la parte actora D.A.B. R. quiso pagar la deuda mediante la Oferta Real de Pago y del Depósito; que la ciudadana D.S.D.G. (demandada) se negó a recibir la Oferta Real de Pago; que el monto a pagar era de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.250.000,00).

3. Documento marcado “E”: Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, considerado documento público de conformidad con el 1357 del Código Civil y también fidedigna pro cuanto no fue impugnada según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Demuestra que el esposo de la demandada D.S.D.G. fue enjuiciado y se le ordenó al Tribunal una nueva sentencia condenándolo por el delito de estafa. También evidencia que la demandada actuó en representación de su esposo vendiendo el inmueble sobre quien pesaba una medida de prohibición de enajenar y gravar; por lo que de allí surge el hecho delictivo que ordenó la condena por estafa a su esposo. Lo sabe la colectividad, por cuanto es un hecho notorio, que los prestamistas utilizan la figura de la venta con pacto de retracto para garantizar la operación, muchas veces con la intención de quedarse con los bienes dados en garantía, como ha sucedido a menudo.

4. El documento marcado “A” anexa al libelo, contentivo del procedimiento de entrega material del inmueble objeto de la venta con Pacto de Retracto, considerado documento público según el artículo 1357 del Código Civil y fidedigno por cuanto no fue impugnado, arroja el indicio de la mala fe de la parte demandada, al utilizar la vía legal para solicitar la entrega material del inmueble, que según la demandante fue dado con esa figura de venta con Pacto de Retracto, cuando en realidad era un préstamo a interés la figura nacida de la relación entre el demandante y demandada, es decir, se desnaturalizó la relación prestataria convirtiéndola en venta, lo cual fue aparente dando lugar a esta acción de simulación. Además demuestra que la posesión siempre estuvo en manos del demandante, cual es un elemento importante a los efectos de la decisión de la causa de simulación. Análisis que se deduce de lo que desprende el interrogatorio de los testigos, al manifestar que el demandante le solicitó un préstamo a los esposos G.S. y que el esposo de la demandada D.S.D.G., W.G., llegaba al negocio a cobrar los intereses del préstamo, sabiendo esto porque habían sido administradores del negocio de D.A.B. y porque uno de los testigos estuvo presente en las conversaciones surgidas entre D.A.B., D.S.D.G. y W.G..

5. Documento marcado “A” anexo al libelo de la demanda (Registro del Fondo de Comercio de D.A.B.) para demostrar fehacientemente que el demandante es comerciante, lo cual le da esa cualidad, por lo que siendo así todas sus actuaciones no escapan de la esfera mercantil, rigiendo el procedimiento de acuerdo al Código de Comercio y demás leyes mercantiles. Documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, se le da valor probatorio, ya que según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se considera documento fidedigno por cuanto no fue impugnado por la contraparte.

6. Documento marcado “B”, anexa al escrito de la contestación de la demanda. Documento de venta del inmueble objeto del litigio (simulación), aparece anexo al libelo, el cual desprende una vez concatenado y relacionado con las otras probanzas, que la demandada actuó de mala fe al vender el inmueble sobre el que recaía una demanda de simulación; hecho contemplado como delictivo en el artículo 465, ordinal 6, del Código Penal, tipificado como estafa, lo cual arroja un indicio que sumado a otros hacen un cúmulo de indicios a esta causa, que son elementales a los efectos de la prueba de simulación. Documento público según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado. Es un indicio que se aprecia de acuerdo al artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

7. Documento privado numerado “3” que corre al folio 196 de la pieza N° 1, el cual fue producido en el acto de promoción de pruebas y no fue impugnado, por lo que reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, teniendo valor probatorio. Desprende de su seno que sobre el inmueble vendido objeto del litigio pesaba una prohibición de enajenar y gravar, según oficio N° 420-98, emitido por el juzgado de Primera Instancia en lo Civil y demás materias del Distrito Miranda, Estado. Guárico, de fecha 11 de junio de 1998, lo cual se afirma al constatar la fecha del documento de venta que se hiciera a los Sres. D.R.B.S. y Z.D.V.M.D.A., que corre al folio 182 del expediente (Pieza N° 1). Actuación que se considera delictiva de conformidad con el artículo 465, ordinal 6, del Código Penal, que reza: Incurrirá en las penas previstas en el artículo 464 el que defraude a otro. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio. Lo cual deduce que si ya en una oportunidad se le enjuició al esposo de la demanda y se ordenó condenarlo por estafa, no es de extrañar que de nuevo incitara a quien actúa como demandante a firmar un contrato de venta con Pacto de Retracto cuando en realidad la operación que había surgido era un préstamo a interés, aún sabiendo que pesaba una medida sobre él.

8. Documento asignado con el N° 2, anexo al escrito de promoción que corre del folio 190 al 195, escrito de transcripción o reproducción con los correspondientes cassettes, consideradas pruebas libres, según el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil., de las voces de los ciudadanos B.D.C.D.D.B. y W.G., H.S., D.B. y M.S.. El Código de Procedimiento Civil. señala el procedimiento a seguirse a partir del término de promoción de pruebas. Al día siguiente comenzó el lapso de oposición de tres días, el cual no fue utilizado por el no promovente a los efectos de la oposición, ni tampoco la impugnación, por lo que las partes estando a derecho en la causa, no se hacía necesaria ninguna citación a los efectos del reconocimiento. El contenido de la grabación fue anexa al escrito de promoción, de manera que la contraparte pudiera aceptar o negar los hechos que se pretenden probar con estos medios de pruebas libres. Ahora si se hubiese impugnado por el no promovente del medio, si se hubiese tenido que proceder del nombramiento de expertos en lo referente a esta materia. Se valora esta prueba, por cuanto no hubo oposición de acuerdo al artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, transcripciones o reproducciones que evidencian, que ciertamente fue un préstamo a interés lo que nació de la relación mercantil entre D.A.B. (demandante) y D.S.D.G. (demandada) y no como se aparentó una venta con Pacto de Retracto. A este respecto cito lo que aparece en el folio 193, contentivo de la transcripción o reproducción de la grabación, en donde la señora. B.D.C.D.D.B., mantuvo una conversación con el esposo de la demandada: D.S.D.G.: “(Wilson) si pero mira, acuérdate que son tres años. Cuanto vale la plata hace tres años, lo que le dije Andrés te acuerdas aquél camión que yo compré allá ese mismo día que le presté los reales a ustedes el de Williams Escobar”. Lo cual evidencia que fue un préstamo a interés, pues, quien lo manifiesta es el esposo de la demandada Sr. W.G.. Analizadas así, se le da el valor probatorio por cuanto se evacuaron conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y 505 ejusdem. Fueron citados y se negaron a firmar para este reconocimiento lo que abunda; motivado a que estaban a derecho, por lo que este juzgador en vista de la negativa a colaborar, confirma la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria.

9. Los testigos evacuados según actas levantadas que corren insertas al expediente del folio 214 al 244 de la primera pieza del expediente, quienes se identificaron como: S.E.C. (folio 214); W.A.R. (216); S.N.E.N. (folio 227); Abog. E.E.A.M. (folio 242), todos resultaron contestes en expresar que el ciudadano D.A.B., le quitó un préstamo a interés a la ciudadana D.S.D.G.. El testigo abogado E.E.A.M. fue más preciso en su declaración al manifestar: “Estando yo presente la Sra. D.S.D.G., su esposo, W.G. y D.A.B., este último le solicitó a Doris en préstamo Un Millón Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 1.250.000) por un plazo de 10 meses, a lo cual respondió Doris que con mucho gusto pero que le pusieran el lavado denominado “DIOCARWIN” y las demás bienhechurías, todos ubicados en el sector El Milagro, jurisdicción del Municipio Biruaca a los márgenes de la carretera Biruaca Achaguas, pero que establecieran la figura de la venta con pacto de retracto convencional sobre las bienhechurías… y en ese mismo instante establecieron que los intereses daban Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000) y en consecuencia, el documento tendría un monto de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 2.250.000) y le solicitaron a la Abg. L.G.M., que redactase el documento… A dos testigos les consta que fue un préstamo, porque trabajaron en el negocio “DIOCARWIN” y llevaban los libros del mismo donde anotaban el pago de los intereses que se le entregaban a D.S.D.G. y otro de los testigos le consta porque le hizo la referencia el Sr. D.B. cuando él realizaba un trabajo en el autolavado, y fue motivado a que no tenía el dinero suficiente para terminar la obra civil; por lo que le hizo la referencia de que le quitaría el dinero prestado a la Sra. D.S.D.G.. Deponen en forma clara, precisa y se aprecian por considerar que dicen la verdad, una vez relacionadas y concatenadas las deposiciones entre sí y con las demás pruebas. Así se establece de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

10. Documento marcado “B” que corre al folio 53 del libelo de la demanda. Considerado documento público de conformidad con el artículo 1357 y fidedigno por cuanto no fue impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil demuestra que D.A.B. vendió con Pacto de Retracto a D.S.D.G. el inmueble objeto del litigio; que el precio fue fijado en la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,oo); que el vendedor se reservó rescatarlo dentro de los 10 meses siguientes contados a partir del registro de ese documento; que el vendedor podría realizar pagos parciales antes de la expiración del término.

    2) Pruebas promovidas por la parte demandada.

    Dentro del lapso legal promovió y evacuó las siguientes pruebas:

    Al folio 184 aparece el escrito de promoción que contiene: a) Capítulo I. Reproduzco el mérito favorable de los autos. Lo cual es un término genérico que no señala ningún tipo de probanzas. b) Capítulo II. Testimoniales. Pide que sean declarados los testigos: E.N.D.R., J.L.S.A. y W.D.. Los testigos no comparecieron al Tribunal a rendir sus declaraciones; por lo que dichos actos fueron declarados desierto en cada oportunidad. Apreciando este juzgador que no probaron nada que le favoreciera en esta causa, simplemente alegó que no puede alegarse la nulidad del contrato por falta de consentimiento, ya que en dicho acto se hicieron presentes el consentimiento, objeto y causa; que era el valor real de los inmuebles vendidos; que no hubo nada oculto; que se presumía la buena fe y que oponía el documento público de venta con pacto de retracto anotado bajo el número 12, protocolo primero, tomo cuarto, tercer trimestre del año 1996.

    Con la contestación de la demanda consignó:

1. Marcado con la letra “A”: La ejecución de la entrega material realizada por el Tribunal de la Parroquia Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Documento público valorado según el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual demuestra que pidieron la entrega material realizada por el Tribunal. También evidencia que hubo oposición, lo que era una causa legal para revocar la entrega material de conformidad con el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil.

2. Marcado “B” documento público que consiste en la venta que le hiciera D.S.D.G. a D.R.B. y Z.D.V.M.. Se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Demuestra que se realizó esa venta del inmueble objeto del litigio. Lo cual no desvirtúa que la venta con pacto de retracto fue simulado, todo lo contrario, evidencia que aún estando el bien en litigio fue sacado de la litis, configurándose el delito contemplado en el artículo 465, Ordinal 6, del Código Penal, desprendiendo esta actuación una conducta reñida con la Ley que la hace reprochable.

3. Documentos consignados en fotocopias simples, (cheques marcados “C” y “D”), son fidedignos por cuanto no fueron impugnados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Demostrando que esos cheques fueron emitidos para comprar el inmueble objeto del litigio. Son documentos administrativos oficiales.

4. Marcado “D” al folio 130 de la primera pieza, sentencia que declara sin lugar la oferta real y del depósito hecho por el demandante D.A.B.. Documento público valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil. Demuestra que la demandada no recibió el pago ofrecido por el ciudadano D.A.B., que el monto de la deuda era de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.250.000). Aquí la demandada hizo referencia al anexo marcado “D” que consignó la parte demandante al escrito de la demanda, que corre al folio 57, ya que la demandada no lo anexó al escrito de pruebas.

   De los elementos probatorios analizados se desprenden presunciones que son importantes a los efectos de declarar con lugar la acción de simulación, como lo son: a) La amistad, pues, generalmente se buscan a personas de confianza para realizar el acto simulado. Del silenció proveniente de la contestación de la demanda al no contradecir, ni rechazar la amistad íntima alegada por el demandante, quedó firme el elemento de la amistad. b) El precio vil, se evidencia de conformidad con la experticia evacuada según prueba analizada correspondiente a la letra a). Las máximas de experiencias confirman, que nadie vende un inmueble perdiendo esa cantidad de dinero; se necesita que medie un vínculo de familiaridad cercana (hijo) para deshacerse de un bien patrimonial.

   La simulación de un acto puede probarse, aún entre las partes, por medio de testigos o con simples presunciones (De la Acción de Simulación, R.G.M. – R.R., pág. 246).

   Del documento marcado “D” (sentencia que declara sin lugar la oferta real y del depósito) asoma, lo cual es un indicio que favorece al demandante, que la Sra. D.S.D.G., quería quedarse con el bien inmueble objeto de la venta, con pacto de retracto, considerándose esta actuación de mala fe, si sopesa que son amigos y que además habiéndose declarado según la oferta real y del depósito, que faltaba una diferencia, bien pudo siendo amigos transarse; lo que se reafirma al declarar los testigos, lo cual hace plena prueba: que lo que surgió entre los dos fue un préstamo a interés; que el Sr. W.G., esposo de la demandada, habría manifestado la intención de quedarse con el bien, al constatarse del folio 243 (declaración del testigo Dr. E.A.) lo siguiente: “Contesto: si en varias oportunidades la ciudadana D.S.D.G. le comunicó a D.B. que le pagara los intereses como abonos parciales y que le pagara con cheques o en efectivo y en el mes de diciembre en el Centro Comercial Trinacria, en una oficina ubicada en el Piso 1, en poder de W.G., y de B.S.G. donde se dedicaban a la venta de ganado alegó D.B. y le dijo a W.G. que como era posible que le iba a quitar el negocio si ellos estaban conscientes que eso era un préstamo y WILSON le respondió que efectivamente eso era cierto, pero que su dinero se había devaluado”. Indicios que se aprecian de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

   La sentencia marcada “E” identificada c) en el análisis probatorio, que evidencia que el Sr. W.G., esposo de la demandada incurrió en el delito penal de estafa consagrado en el artículo 465 del Ordinal 6, en donde su esposa D.S.D.G. aparece vendiendo el bien objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar en calidad de representante del esposo. De donde, surge la señal o indicio de la mala fe, que traduce: según el diccionario: De modo contrario al debido, si se concatena o se relaciona con este caso, en donde también vende la esposa D.S.D.G., un inmueble sobre el que pesaba una medida de prohibición y además era un bien inmueble que no podía venderse porque era objeto de un litigio; dos elementos que separadamente la hacen incursa en el delito de estafa. Siendo esposos surge la sospecha de que este sea el modo en que operan.

   El documento marcado “A” identificado con la letra d) del análisis probatorio, arroja el indicio o presunción de que si fue un préstamo, ya que el demandante poseía el bien, en el cual realizaba las actividades mercantiles, obteniendo ganancias, lo cual siendo una venta con pacto de retracto real y no aparente no hubiese sucedido, pues, nadie que compra realmente deja el bien objeto de la venta en manos de quien ya no es propietario, deducciones que se sacan de las máximas de experiencias. Además la mala fe se configuró al relacionarse ésta entrega material con la prueba de testigos valoradas, que evidencian que si fue un préstamo a interés y que la venta con pacto de retracto fue aparente.

   El documento privado numerado “3” identificado g) en el análisis probatorio que corre al folio 196 de la primera pieza, reafirma que el bien inmueble tenía una medida de prohibición de enajenar y gravar.

   Los documentos signados con el N° 2 anexo al escrito de promoción e identificado H) en el análisis probatorio, contentivo de las transcripciones o reproducciones de las voces grabadas y los testigos identificados en la letra I) del análisis probatorio, hacen plena prueba de que el negocio mercantil celebrado de venta con pacto de retracto entre el demandante D.A.B. y la demandada D.S.D.G. fue simulado, o aparente. Quisieron conscientemente, decir algo que no correspondía a la realidad, convinieron por razones ya desprendidas del análisis probatorio, dar apariencia de verdad y de vida a un negocio jurídico mercantil que no tenía vida ninguna.

   La simulación debe probarse con todos los medios, salvo lo referente a la prueba testimonial establecida en el artículo 1317 del Código civil. Tratándose de una actuación donde una de las partes es comerciante tal como lo arroja el documento marcado “A” anexo al libelo de la demanda contentivo del registro del fondo de comercio o firma personal, se admite la prueba testimonial de conformidad con el artículo 128 del Código de Comercio y en sujeción a los términos señalados por el Tribunal Supremo de Justicia, al declarar procedente la denuncia que ordena sentenciar de nuevo la causa.

   Artículo 128 del Código de Comercio: La prueba es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligación… y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposición contraria de la Ley. C.D.. De la Acción de Simulación. R.G.M. – R.R., Pág. 248, que reza: “que si es verdad” que el contradocumento se presenta como un medio probatorio oportuno y fácil para demostrar la verdadera intención de las partes, de ello no debe deducirse que, en su defecto, no se pueda con otros medios probatorios establecidos por la Ley probar esa verdadera intención, y establecer si un determinado negocio jurídico es real o simulado, o si la simulación es absoluta o relativa.

   Siendo la simulación probada, el contrato que impugna resultaría inexistente y la simulación es absoluta, habiendo contradicho y rechazado en forma genérica todos los alegatos y probanzas en su escrito de contestación, significa que no enervó la pretensión del demandante. La demanda ha de ser contradicha en todo o en parte, el demandado debe expresar clara y explícitamente su contradicción, alegando todas las excepciones de hecho en que se funde. El demandado ha de tener presente que muchas veces el éxito de sus alegaciones dependerá de la forma en que han sido expresadas. Expresa el maestro en su libro: Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Pág. 133: “tan ansioso como el demandante – dice – debe serlo el demandado en su contestación”. C.d. contenida en el libro: Práctica Forense Tomo I. A.G.F.P.. 307… Dice también CARNELUTTI: …quien propone la pretensión tiene la carga de probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas”. Por lo que contestar que no hay nada oculto, que fue hecha a plena consciencia; que se presume la buena fe; el precio era el real para la época en que fue pactada la venta; que rechaza los principios doctrinarios y jurisprudenciales; que opone la entrega material; que opone al documento de venta con pacto de retracto; que opone el documento de la venta que le hiciera a D.R.B. y Z.M.D.A.; y que opone la oferta real y del depósito según documento que anexó el demandante marcado “D”; impugna la demanda con afirmaciones que no constituyen su negación directa, es decir, no es sino de manera indirecta, que tiende a rechazar la acción. La excepción del demandado son medios de defensa que no contradicen directamente la pretensión del demandante; además de que en el escrito de promoción nada probare que le favoreciera. A tales efectos, c.d. del libro: Práctica Forense, Tomo I, pág. 307: …el reo se halla en su excepción en la misma posición del actor en cuanto de aquellos que sirven de base a su demanda…”. De lo que es forzoso para este juzgador, declarar con lugar la acción propuesta de simulación absoluta, basándome para ello en lo que dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandada no enervó la pretensión del actor y no probó nada que la favoreciera, más sí el demandante.

   El artículo 1360 del Código Civil, reza: “El instrumento hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la Ley se demuestre la simulación”.

   C.d.. De la Acción de Simulación (libro), pág. 251. R.G.M. – R.R.: Presunciones. Cuanto a las presunciones, puede sostenerse con fundamento, en Venezuela, que aún entre las partes son admisibles para demostrar la simulación, sin limitación alguna. En efecto, en Italia, por el artículo 1354 del Código Civil, las presunciones que no están establecidas por la Ley quedan a la aprobación del juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes; pero solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial. El Código Civil venezolano reproduce en el artículo 1334 la misma disposición sin la limitación del italiano; de modo que admite las presunciones aún en los casos en que la Ley no permite la prueba testimonial. Las presunciones constituyen la prueba a propósito para describir el misterio oculto por la simulación.

   Habiendo la plena prueba y además, todas las presunciones, graves, precisas y concordantes como: El vínculo de amistad; la inejecución material del contrato y el precio vil; la causa de la simulación o sea el motivo, el por qué de ella, es uno de los elementos importantes, sin que sea del todo necesario como lo tiene reconocido nuestro más alto Tribunal.

   DISPOSITIVA.

   Con fundamento en los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar la apelación ejercida por la demandada D.S.D.G. contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure de fecha 30 de Junio de 1999.

SEGUNDO

Con lugar la acción de simulación propuesta por el ciudadano D.A.B.R. contra la ciudadana D.S.D.G..

TERCERO

Se declara la inexistencia del negocio jurídico mercantil de compra venta con pacto de retracto y consecuencialmente nulo el mismo y todos los que le siguen en la cadena registrar, para lo cual una vez quedado firme el fallo deberá participarse al Registrador Subalterno de la sentencia, presentándose copia certificada de la misma a los efectos de su registro y que proceda a estampar la correspondiente nota marginal de nulidad.

CUARTO

Se condena en costa a la parte demandada, para lo cual deberá tomarse en cuenta la devaluación que ha tenido la moneda a partir del momento en que se introdujo el libelo hasta el correspondiente pago de costas surgido del fallo definitivo; es decir, aplíquese la indexación judicial. De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se confirma la sentencia recurrida, que declaró con lugar la acción de simulación.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Accidental, en la ciudad de San F.d.A., a los treces (13) de abril de dos mil cinco (2005). AÑOS: 194 de la Independencia y 146 de la Federación.

El Juez Accidental,

Abg. J.L.F.C.

La Secretaria:

Abg. Jeannet Aguirre

En esta misma fecha y siendo la 1:00 p.m., .se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria:

Abg. Jeannet Aguirre

Expte. N° 1.414

JLFC/JJA/yoc.