Decisión nº XP01-R-2007-000029 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 19 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 19 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-000431

ASUNTO : XP01-R-2007-000029

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercida por la abogada I.V., Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, fundamentado en el artículo 447, ordinales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal penal.

Capitulo I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputados: C.D.P.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 18.195.625, A.C.E., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 18.993.464, M.G.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 18.017.625, J.C.O., colombiano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 18.721.957, BRIZAIDA BOHORQUEZ CUICHE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.606.172, M.B.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 23.986.358 y E.P.G., de nacionalidad venezolana e indocumentada.

Abogado Defensor: J.V.Q., Defensor Público.

Representación Fiscal: I.V., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Victima: LA COLECTIVIDAD.

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 02JUL2007, por auto que riela al folio cuarenta y cuatro (44) de la presente incidencia, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada I.V., en su condición antes acreditada, contra la decisión dictada en fecha 15MAY2007, por el referido tribunal. En esta misma fecha se designó ponente al Magistrado José Francisco Navarro, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 06JUL2007, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar decisión. (f. 45).

Capitulo III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

A través de actividad recursiva de fecha 21MAY2007, la Fiscal Octava del Ministerio Público, abogada I.V., alegó:

Que estando en la oportunidad procesal interpone formal Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por la Juez Segunda en función de Control, en la audiencia de presentación de fecha 15MAY2007, mediante la cual decide la Nulidad Absoluta del procedimiento de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena la libertad de los imputados C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., Brizaida Bohórquez Cuiche, M.B.C., y E.P.G..

Que tal decisión fue tomada por la Juez, a pesar de los alegatos que hiciera en la audiencia de presentación la representante Fiscal al señalar que los delitos de Drogas, son delitos que han sido considerados por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional delitos continuos y permanentes por lo que no requieren orden de allanamiento.

Agrega la representación fiscal, que no comprende como la Juez Segunda con funciones de Control, no tomo en consideración ninguno de los alegatos, sino que se limito a acordar lo solicitado por la defensa quien solicito se decretara la Nulidad Absoluta de las actuaciones por cuanto la orden de allanamiento estaba prescrita y los funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía habían incurrido en una flagrante violación de la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución nacional.

Señala la recurrente, que ciertamente la orden de allanamiento emitida por el Juez Tercero de Control, se encontraba vencida, pero que en la vivienda objeto del allanamiento se localizó oculta sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que perfectamente los funcionarios sin orden de allanamiento pudieron actuar de conformidad con la Excepción del artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Que les llama poderosamente la atención como la ciudadana Juez, señala que no hay delito alguno, quizás por la declaración rendida por el ciudadano C.P., quien en su declaración manifestó que a veces consume una o dos veces al mes, argumento que carece de legalidad por cuanto si se esta en presencia de un consumidor lo procedente es ordenar la practica de los exámenes toxicológicos. Que en la revisión hecha a la vivienda en cada uno de los sectores que la comprenden, en una gaveta del closet, se encontró una bolsa de plástico de color amarillo, con nueve (9) envoltorios de presunta droga de la denominada Bazuco, así mismo en el anexo de la vivienda se encontraron dos (2) envoltorios de material sintético de presunta droga. Desprendiéndose de dicha actuación que los imputados tienen responsabilidad penal en el presente caso, y es por ello que la precalificación de la Vindicta Pública, al imputar a los ciudadanos C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., Brizaida Bohórquez Cuiche, M.B.C., y E.P.G., es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante del artículo 46 numeral 2° y 5° ejusdem, y Aprovechamiento de la Cosa Proveniente del Delito, tipificado en el artículo 470 del Código Penal.

Que no comprende el Representante del Ministerio Público, la decisión tomada por la Juez Segunda con funciones de Control, por cuanto existen todos los indicios para la precalificación inicial del delito, ya que se desprende de las actuaciones específicamente de las declaraciones de los testigos presenciales que corroboraron lo dicho por los funciones policiales que realizaron el procedimiento, donde cada uno de ellos narra de una forma pormenorizada las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos.

Culmina su escrito solicitando sea declarado con lugar el presente recurso, y en consecuencia se reponga la causa al estado de que sea celebrada una nueva audiencia de presentación en relación a los ciudadanos C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., Brizaida Bohórquez Cuiche, M.B.C., y E.P.G., para lo cual solicita se dicte Orden de Aprehensión en virtud al delito que se les ha precalificado, revocando la decisión tomada por la Juez Segunda con funciones de Control de este Circuito Judicial.

Capitulo IV

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la contraparte diera contestación a la apelación ejercida por la Fiscal Octava del Ministerio Público, los mismos no hicieron uso de tal facultad.

Capitulo V

DEL FALLO RECURRIDO

El día 15MAY2007, la Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial, dictó decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Este Tribunal escuchada como ha sido la exposición de cada una de las partes, así como la declaración de los imputados, considera y así lo hace saber en esta decisión que declara la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 195 y 196 Ejusdem y lo hace en los siguientes términos: Que la orden de allanamiento emitida en fecha 04 de mayo de 2007, por el tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, tenia una duración de siete días contados a partir del día 04 de mayo de 2007, la cual expiró el día 11 de mayo de 2007, razón por la cual dicha orden perdió su vigencia al momento del allanamiento realizado por los funcionarios actuantes el día 12 de mayo de 2007 a las 4 de la mañana, constituyéndole así una violación al hogar domestico donde residen parte de los presuntos imputados, de igual forma no se estaba en presencia de la comisión de delito alguno para presumir la aprehensión en flagrancia. Por estas razones de hecho y de derecho, este tribunal declara la Nulidad Absoluta del presente procedimiento, ordena la L.P. de los imputados suficientemente identificados; sin menoscabo que el ministerio público prosiga con la investigación. SEGUNDO: se ordena la realización del examen toxicológico, recolección de muestras de sangre, orina y raspado de uñas del ciudadano C.D.P.G., al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deberá remitir a la brevedad posible las resultas a este Tribunal; así como la realización de una evaluación Psicosocial ante el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. Líbrense los oficios correspondientes. TERCERO: Líbrense boletas de excarcelación.

Capitulo VI

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Esta Corte de apelaciones, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar las siguientes consideraciones:

El A quo, en la decisión recurrida al pronunciarse por auto separado en relación a la audiencia de Calificación de Flagrancia y de la solicitud de la medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., BRIZAIDA BOHÓRQUEZ CUICHE, M.B.C., Y E.P.G., a los cuales el Ministerio Público imputara como presuntos autores en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, anuló el allanamiento realizado, considerando que tal situación, es debido a que la orden otorgada por el Tribunal Tercero de Control de fecha 04MAY2007, se encontraba vencida estableciendo en dicha fundamentación , lo siguiente:

…escuchada como ha sido la exposición de cada una de las partes, así como la declaración de los imputados, considera y así lo hace saber en esta decisión que declara la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 195 y 196 Ejusdem y lo hace en los siguientes términos: Que la orden de allanamiento emitida en fecha 04 de mayo de 2007, por el tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, tenia una duración de siete días contados a partir del día 04 de mayo de 2007, la cual expiró el día 11 de mayo de 2007, razón por la cual dicha orden perdió su vigencia al momento del allanamiento realizado por los funcionarios actuantes el día 12 de mayo de 2007 a las 4 de la mañana, constituyéndole así una violación al hogar domestico donde residen parte de los presuntos imputados, de igual forma no se estaba en presencia de la comisión de delito alguno para presumir la aprehensión en flagrancia. Por estas razones de hecho y de derecho, este tribunal declara la Nulidad Absoluta del presente procedimiento, ordena la L.P. de los imputados suficientemente identificados; sin menoscabo que el ministerio público prosiga con la investigación.

Es de observar, que en la sentencia impugnada se pasa a dictar el pronunciamiento luego de hechas las exposiciones de las partes, y no consta que el mismo se haya motivado tal como lo exige nuestra normativa procesal en el artículo 173, cuando exige que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Ahora bien, en nuestro caso es claro que no nos encontramos ante un auto de mero trámite, sino ante un auto que resuelve un aspecto del fondo del proceso, como lo es la validez o no de las actuaciones policiales, por lo que es lógico que el mismo debió ser fundado, entendiendo esta motivación como el elemento intelectual de contenido critico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y derecho en que el juez apoya su decisión, atendiendo a que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia; considerando la primera como la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento, y la segunda, cuando existe relación entre las premisas y las conclusiones, exigencias con las cuales no cumple el fallo impugnado, y que no se observan en el pronunciamiento en revisión, el cual solo se refiere a la falta de vigencia de la orden de allanamiento expedida por un tribunal para declarar la nulidad de las actuaciones policiales, sin analizar los requisitos que tal procedimiento conlleva para la practica del mismo y sin emitir opinión alguna acerca de las posibles excepciones que pudiesen existir para la solicitud de la referida orden, tal como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, vista la falta de motivación de la cual adolece la recurrida, esta Corte procede a anular la decisión impugnada por cuanto dicha inmotivación viola principios constitucionales referidos al debido proceso y al derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 de la constitución Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Aunado a ello, considera esta Corte de Apelaciones traer a colación lo estatuido en Sentencia N° 534, de fecha 11AGO2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, el cual señala:

“Aduce el formalizante que el allanamiento practicado en el edificio Bomboná, apartamento PH-1(donde residía su defendido), fue realizado sin la debida orden, lo que constituye una ‘prueba ilícita’.

Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito; 2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; 3º.Para evitar la comisión de un hecho punible. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

.

De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado R.A.C.B., la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.

Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos J.R.B. y L.B.B.R., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

Por todo lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano R.A.C.B.. Así se decide…”

Ahora bien, en cuanto a la solicitud planteada por la Representación Fiscal, en relación a la aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente al efecto suspensivo de la libertad otorgada por el A quo, siendo indudable para este Tribunal conforme a las actas que cursan en la presente causa el pedimento efectuado por la parte querellante, asimismo se evidencia que el Tribunal de Control no realizo pronunciamiento alguno en cuanto a ello, por lo que este Tribunal debe citar textualmente el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal , el cual establece lo siguiente:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Estima esta Corte, que el Tribunal de Control debió tramitar la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la ley adjetiva penal, referido al efecto suspensivo, medida esta de naturaleza instrumental y provisional, la cual permite según la jurisprudencia de la Sala Constitucional 05MAY2005, sentencia N° 742, asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello con el objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ellas se protegen, en tal sentido se hace un llamado de atención a la Juez del Tribunal Segundo de Control, en cuanto a la obligación que debe de tener en la tramitación de los recursos interpuestos por las partes, a fin de evitar que se vulnere la Tutela Judicial Efectiva, principio constitucional consagrado en la Constitución Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia esta Corte de Apelaciones ANULA el fallo impugnado dictado en fecha 15MAY2007, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, ordena se realice una nueva audiencia por un juez distinto al que pronunció el fallo aquí anulado. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara:

Primero

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.V., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en Materia de Drogas, en contra de la decisión proferida en fecha 15MAY2007, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, que decretó la L.P. a los imputados C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., BRIZAIDA BOHÓRQUEZ CUICHE, M.B.C., Y E.P.G..

Segundo

ANULA la audiencia de presentación celebrada en fecha 15MAY2007, por el Juzgado Segundo de Primera instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial, por la que se decretó la L.P. a los imputados C.D.P.G., Á.C.E., M.G.C., J.C.O., BRIZAIDA BOHÓRQUEZ CUICHE, M.B.C., Y E.P.G., a quienes se les imputa la presunta comisión de los delitos Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia, con la agravante del artículo 46 numerales 2° y 5° ejusdem, y Aprovechamiento de Cosas Proveniente del Delito, tipificado en el artículo 470 del Código Penal venezolano.

Tercero

Se ordena al Tribunal que va a conocer de la presente causa, en virtud a la distribución del Sistema Juris 2000, libre las respectivas órdenes de captura, a los fines de la celebración de una nueva audiencia de presentación.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los diecinueve (19) días del mes de Octubre del 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Presidente,

H.E. BOGARIN BELTRAN

La Juez, El Juez Ponente,

ELADIA TORO M.J.F.N.

La Secretaria,

L.J. BARRETO

En la misma fecha, siendo la una y treinta (1:10 p.m.) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

L.J. BARRETO

Exp. N° XP01-R-2007-000029

HB/ET/JN/LJ/ncsc