Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 29 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 29 de Octubre de 2013

Años: 203º y 154º

EXPEDIENTE: 00082

EXPEDIENTE PRINCIPAL: 06274

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO, (Apelación)

DEMANDANTE RECURRENTE: DIONNY J.G.L., titular de la cédula de identidad Nº V-14.250.605, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 129.614, Apoderado Judicial de la ciudadana I.M.T.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.933.855, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.

DEMANDADO: C.E.B.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.001.070.

ADOLESCENTES: OMITIR NOMBRES y OMITIR NOMBRES, actualmente de 15 y 14 años de edad.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial.

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación efectuada por el Abogado DIONNY J.G.L., en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana I.M.T.D.B., plenamente identificados en autos, en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

En dicha sentencia, el Tribunal A quo declaro: PRIMERO: SIN LUGAR la acción de DIVORCIO incoada por la ciudadana I.M.T.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.933.855, domiciliada en M.E.M., contra el ciudadano C.E.B.D., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.001.070, domiciliado en M.E.M., fundamentada en la causales segunda y tercera referidas al Abandono Voluntario y Los Excesos, Sevicias e Injurias graves que hagan imposible la vida en común, contenidas en el artículo 185 del Código Civil vigente venezolano, por cuanto no fueron demostradas tales causales. Como consecuencia de tal declaratoria permanece el vínculo matrimonial que los une, contraído por ambos en fecha quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (15/09/1988), por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Autónomo Libertador, hoy Registro Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, según Acta Nº 16. SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago de las costas por cuanto resultó totalmente vencida en la presente causa. TERCERO: Se ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASI SE DECIDE.- (Cursivas de esta Alzada).

Oída la apelación en ambos efectos, se recibieron las actuaciones en fecha 13 de agosto de 2013, dándosele entrada. Posteriormente, en fecha 19 de septiembre de 2013, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso y lo que pretende que sea declarado por este Tribunal de alzada.

Mediante auto de fecha 07.10.2013, se efectúo por secretaria un cómputo de los días de despacho para verificar el lapso transcurrido de conformidad con lo establecido en el articulo 488-A de la lopnna, acordando dejar sin efecto la audiencia fijada, procediendo a fijar nueva oportunidad para la celebración de la misma.

El día fijado se celebro la audiencia de apelación, con asistencia de la parte recurrente quien en el derecho de palabra procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamento la apelación interpuesta y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito presentado de formalización que ratificó en toda y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia, asimismo, este Tribunal de Alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la tantas veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pronuncio en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia procede hacerlo en los términos siguientes. .

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El procedimiento en que se dicto decisión de cuya apelación conoce esta Superioridad, se inicio por libelo presentado en fecha día 05.11.2012, por demanda incoada por la ciudadana I.M.T.D.B., contra el ciudadano C.E.B.D., por divorcio ordinario alegando la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil Vigente, correspondiéndole conocer por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, quien en fecha 07.11.2012 recibe la demanda y sus recaudos.

En fecha 19.11.2012, se admite la demanda y se dicta despacho saneador, el cual fue dado cumplimiento por la parte actora en fecha 26.11.2012.

Aperturado el procedimiento ordinario en fecha 14.12.2012, se acordó librar boleta de notificación a la parte demandada y al Fiscal del Ministerio Público así mismo se acordó escuchar la opinión de los adolescentes de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Corre inserta en el expediente resultas de la notificación del Fiscal del Ministerio Público; y la certificación por secretaria de la notificación de la parte demandada.

Se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en la fase Única de Mediación, siendo la oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la parte demandada, asistidas de abogados, la parte actora manifestó su voluntad de continuar con el presente procedimiento, se escuchó la opinión de los adolescentes OMITIR NOMBRES y OMITIR NOMBRES. Se declaro concluida la audiencia única se fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, para el día 04.03.2013. En la oportunidad legal ambas partes consignaron escritos de pruebas.

Siendo el día y la hora fijado, se dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la comparecencia de las partes, la misma se prolongó para el día 03.04.2013 comparecieron las partes se prolonga nuevamente para el día 03.05.2013, en esta oportunidad se acuerda trasladar copia certificada del acta de prolongación de fecha 03.04.2013 y del auto de fecha 10.04.2013 al cuaderno separado de Medidas Provisionales, se prolonga la audiencia para el día 24.05.2013, estando en la oportunidad de la prolongación se materializaron las pruebas que constan en el expediente, se da por concluida la audiencia de sustanciación.

Mediante auto de fecha 28.05.2013, se acuerda remitir el expediente a la URDD, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial.

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, da por recibido el expediente el día 18.06.2013 y acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 19.07.2013, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Siendo la oportunidad legal, se dio inicio la audiencia de juicio, se presento el debate de pruebas, se escucho la opinión de los adolescentes de autos, se dictó el dispositivo del fallo, el cual fue publicado por el a quo el día 29.07.2013, del cual apelo la parte actora y es el caso que hoy ocupa a esta alzada.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente señalo:

Que se hace interesante hacer notar a esta autoridad superior, que la ciudadana jueza de juicio hace una síntesis muy somera con relación a los términos en que fue planteada la controversia, y obvia elementos indispensables para decidir la presente causa, cuando la parte demandada estando en la audiencia de juicio admitió la imposibilidad de que siga existiendo una relación matrimonial que no favorece ni a la institución familiar ni al crecimiento integral de los adolescentes que fueron procreados por dicho matrimonio y ratificando lo alegado por la demandante en el escrito cabeza de demanda, violándose con ello el principio de aquiscicencia procesal, ya que la jueza debió pronunciarse ante la confesión calificada que se encuentra claramente presente en esta causa, cuando quien es demandado mediante su abogado asistente admite ante la Jueza que es imposible seguir llevando la vida marital en común.

Señala que es evidente que en dicha sentencia la parte demandante aporto elementos probatorios suficientes para demostrar el abandono, los excesos, sevicias e injurias propinados por el demandado, indica que la jueza de sustanciación no materializo dichas pruebas sin fundamentar tal exclusión probatoria y la jueza de juicio se adhirió a tal exclusión procesal violando el derecho legitimo a la defensa que les asiste como justiciables de conformidad con las previsiones legales establecidas en nuestra carta magna en su articulo 49 numeral 1, así como las previsiones de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose estos como principios de verdad procesal.

En relación a lo planteado es necesario señalar que el procedimiento procesal de lopnna en la audiencia preliminar contiene dos fases; por si la fase de mediación no resulta exitosa o si solo, como en el presente caso se realiza mediante una audiencia única para llamar a la reconciliación y establecer la Régimen Familiar; se fija por auto expreso el día y la hora para realizar la segunda fase la audiencia de sustanciación o preparación del juicio, en la que el actor y el demandado deben hacer intervenciones sobre todos los aspectos formales y presupuestos procesales que consideren menester hacer valer. Audiencia que tiene un alto grado de concentración y su fin principal, esta referido a la preparación de las pruebas lo cual se debe diferenciar de incorporación de la prueba por lo que tales medios probatorios que se quieren hacer vales después del control de la prueba, deben ser materializados para luego ser incorporados en la audiencia de juicio con miras a la búsqueda de la solución de la controversia. Por lo que es una etapa procesal que forma parte de la estructura normal de los juicios orales. Por lo que al no materializar la pruebas las mismas no solo evacuadas en su oportunidad legal.

Manifiesta el recurrente que de manera flagrante también obvio la jueza, el hecho de que el demandado en su escrito de promoción de pruebas, hizo uso de la comunidad de pruebas y se adhirió a lo consignado junto con el libelo de la demanda, estando así inmersos en un reconocimiento de las pruebas de la parte contraria por el demandado, razón por la cual, ya no podrían impugnarse tales pruebas, ni la jueza desecharlas del proceso por cuanto ambas partes estaban haciendo un uso de dichas pruebas de conformidad con lo previsto en los artículos 395 y 489 ejusdem.

En cuanto a lo referido anteriormente, el legislador ha reconocido y reglamentado, la institución del divorcio, de ahí que es materia de riguroso orden publico, por lo que las normas que lo regulan son de carácter imperativo y las partes no pueden en forma alguna modificarlas, por lo que los acuerdos son nulos en virtud del carácter de orden publico que lo reviste, por lo que al adherirse a la comunidad de la prueba no necesariamente debe ser tomado como una confesión.

Refiere el Apoderado Judicial recurrente que es de vital relevancia destacar a esta superioridad que la jueza de juicio no valoro las entrevistas hechas a los adolescentes donde ellos mismos alegan la imposibilidad de seguir viviendo en familia ya que se evidencia entre sus progenitores hechos violentos y se propinan malos tratos a diario y queda demostrado con tal entrevista la imposibilidad de que sigan como matrimonio, existiendo aquí un silencio de pruebas y una clara inobservancia por parte de la jueza del abandono, excesos, sevicias, injurias, demostrado en autos y que se constituye como causal para decretar el divorcio.

En cuanto a lo expuesto con anterioridad, cabe señalar que el derecho a opinar y a ser oído, constituye una garantía fundamental del derecho al debido proceso, se trata de un derecho humano que goza de jerarquía Constitucional y debe ser valorado como un acto sustancial del proceso, jamás como una mera formalidad no esencial ni mucho menos como un medio probatorio; solo excepcionalmente podría ser valorado, ya que el derecho a opinar y ser oído constituye en la mayoría de los casos la oportunidad por excelencia de expresar los adolescentes su visión o posición ante la situación o el conflicto planteado, sea de manera directa o indirecta, por lo que se persigue fundamentalmente es vigilar los intereses de esta conforme al principio de su interés superior y así debe establecerse.

También considera el recurrente que la jueza en su decisión vulnera los derechos reclamados a favor de los adolescentes en relación a las instituciones familiares demandadas, cuando en la sentencia dictada nunca hizo mención a tales instituciones familiares, hecho este que viola el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho al buen trato.

En cuanto a lo expuesto en el referido punto, observa quien aquí juzga, que si bien es cierto las partes debieron consignar a los autos los acuerdos que ambas partes suscribieron en relación a las instituciones familiares a favor de sus hijos, en la causa N° 02473 de Divorcio Ordinario, debidamente homologada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación en fecha 20.10.2011, debiendo la jueza a quo hacer uso de la Notoriedad Judicial, a los fines de emitir un pronunciamiento de cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias.

Referente a la valoración de las pruebas infiere de la decisión proferida por el a quo, quien no fundamenta la no materialización de pruebas que desecha y cuales estima ni mucho menos da un razonamiento lógico-jurídico que sustente tal valoración, así como también la no evaluación de elementos probatorios ofertados por la demandante a pesar de haber sido reconocidos por el demandado en su escrito de promoción de pruebas, reseña que la valoración de las juzgadoras carece de lo contemplado en los artículos 12, 395, 429, 509, 510 del Código de Procedimiento Civil, hecho que se constituye como violatorio del debido proceso, la tutela judicial efectiva y silencio de prueba que perjudica a la demandante y a sus hijos como justiciables.

Finalmente solicita se declare con lugar la apelación contra la decisión proferida por la juzgadora de juicio, de la cual recurre y así se garantice los derechos procesales y una tutela judicial efectiva, por existir a su juicio carencia de debido proceso, sana critica, valoración de las pruebas y una clara falta de motivación y fundamentación como lo establece las diferentes normas y el m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En su escrito libelal la parte actora indico:

Que contrajo matrimonio civil con el ciudadano C.E.B.D., por ante la Prefectura Caracciolo Parra Pérez, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, en fecha 15/09/1988, acta Nº 16. Que de dicha unión procrearon tres hijos de nombres S.A., mayor de edad, OMITIR NOMBRES y OMITIR NOMBRES adolescentes de 14 y 15 años de edad.

Que una vez contraído el matrimonio fijaron su domicilio en la Urb. Monseñor Chacón, en la Avenida las Américas, luego se mudaron a las residencias Araguaney y actualmente tienen su domicilio en la Avenida las Américas, sector Humboltd, Quinta Bannenberg, frente a los Bomberos.

Que tanto ella como sus hijos vienen siendo objeto de violencia física y psicológica por parte de su esposo desde hace largos años.

Que en el año 2005 C.E.B.D., vendió el apartamento familiar que les servia de hogar convenciéndola bajo engaño para que firmara, engaño que ocasionó problemas al gastar el dinero de la venta a su antojo, llevándose a vivir a toda la familia al sótano de la casa de sus padres, en un espacio que acondicionaron con techo de asbesto – cemento, la tensión por lo ocurrido y los problemas de violencia contra ella que aparecieron, hicieron que I.M.T.D.B. comenzará a consultar a un médico psiquiatra, pues desde la venta del apartamento no dormía.

Que los problemas más graves comenzaron en el año 2006, en diciembre cuando la pareja estaba discutiendo y el esposo reconoció tener una relación extramatrimonial, y la aquí demandante fue objeto de violencia, empujada por su esposo, quien la golpeo en la cabeza con la madera de un mueble, comenzando los dolores de cabeza, la depresión, el miedo, la angustia, siendo hospitalizada en el Centro Clínico M.R., en fecha 05/03/2007, por presentar trauma en el cráneo y cefalea severa.

Igualmente refiere que el 09.07.2010, separando a sus hijos que estaban peleando, intervino Stephanie, y su esposo intervino y forcejeó, y ante una fuerza muy superior cayó haciéndose una contusión en la cadera que le ocasionó fuertes dolores, lo que la obligó hacerse una radiografía que determino síndrome miofascial lumbar y contusión pélvica y lumbagia mecánica, en razón del golpe en la cadera.

Que en junio de 2010, acudió ante la Fiscalía de la Mujer y realizó la primera denuncia contra su esposo en razón a las contusiones citadas y dolores de cabeza constantes, se abrieron los expedientes Nros. 14f20-01387-20 cicpc10 y 14f20-1387-2010 de la Fiscalía, siendo valorada en el CICPC por el médico general y el psiquiatra de la institución, por su parte el esposo no asistió a las citas realizadas por el CICPC, y no fue buscado a pesar de la reiterada violencia.

Que el ciudadano C.E.B.D. abandonó su hogar el jueves santo del 2010 y el día 19.07.2010, ante la denuncia, el C.d.N. y del Adolescente del Municipio Libertador, ordenó realizar exámenes psiquiátricos a los hijos, cosa que ella comenzó hacer con especialistas privados.

Que el 15/10/2010 hizo otra denuncia contra su esposo ante la Unidad de Apoyo del Niño, Niña y Adolescente de la Policía del Estado Mérida (UNAPEM) por pegarle a una de sus hijas y quitarle la computadora, se dictaron Medidas de Protección, en este caso, “la separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno”, cosa que el referido marido nunca cumplió, habiendo violencia contra todos ellos posteriormente, aún con esa prohibición de acercarse al hogar y su familia.

Que en fecha 13.07.2010, en la Casa Japonesa donde labora el ciudadano C.E.B.D., estaba con una mujer considerada por la actora como su querida, y al llegar ella con sus tres hijos la agarró de los hombros y la tiró contra la pared, lesionándola nuevamente en la cadera, con dolores posteriores insoportables.

Señala que en los meses de febrero y junio de 2011, su cónyuge golpeo a sus hijos y el día 14.10.2012 C.E.B.D. entró a la casa y golpeo intensamente a su hijo, quien además de los moretones sufrió una crisis de nervios terribles y se le durmió la mano derecha, lo que la hizo acudir nuevamente a la Fiscalía de Protección del Niño y del Adolescente y a la Fiscalía de la Mujer. Refiere que sucesos como estos se han presentado incluso contra un perro de 7 meses porque rompió una franela. Finalmente manifiesta que aunque no reseña todos los hechos, están ante un aterrador cuadro de violencia física y biológica que necesita una solución de inmediato para todos, es decir, para ella y sus adolescentes hijos. Fundamenta la demanda de divorcio en el artículo 185 del Código Civil vigente, numerales 2 y 3, Abandono Voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común. Aportando pruebas documentales que serán evaluadas en su oportunidad.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al fondo del presente recurso de apelación, debe esta juzgadora precisar algunas situaciones observadas en la decisión dictada por la Juez a quo, específicamente la falta de pronunciamiento sobre las Instituciones Familiares, y motivación de la sentencia tomando en cuenta los principios rectores que en materia probatoria contempla nuestra Ley Especial, como lo es la primacía de la realidad y la búsqueda de la verdad real ya que es difícil concebir a un juez o jueza de Protección que deje a la suerte de las partes el desarrollo del proceso, no utilizando la discrecionalidad que le otorga la Ley en su articulo 484 al establecer en su parte infine, paragro cuarto, que el juez o jueza debe conducir la prueba en búsqueda de la verdad que tendrá la conducción, corrección a las partes, por lo cual se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciara la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al a.l.p. de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con los adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior de los adolescentes para asegurar su desarrollo integral, bio-psico-social así como el disfrute de sus derechos y garantías.

Ahora bien, considera quien aquí decide del examen efectuado a la causa que presenta características particulares que obligan a la sentenciadora a un análisis de las circunstancias, de los motivos, que originaron la presente apelación ejercida contra la decisión que declaro sin lugar la presente acción de divorcio intentada por la ciudadana I.M.T.R. contra el ciudadano C.B.; En consecuencia se verifico atentamente que en el presente caso en atención al orden publico que emanan de las relaciones familiares involucrados en el presente caso y al interés superior de los adolescentes hermanos OMITIR NOMBRES, están presentes en la diatriba familiar y conflictos que involucran la protección de los mismos.

De igual manera, por cuanto se alego que los graves problemas de la pareja están afectando directamente la esfera familiar y social y el desenvolvimiento cotidiano de los hijos, con la correspondiente violación a sus propios derechos, se traduce en que el fuero atrayente en esta materia es el interés superior de los adolescentes por lo que hace que tales asuntos sean conocidos y decididos por jueces formados en la doctrina de la protección integral para así alcanzar la mayor efectividad en la tutela judicial de los mismos. Por ultimo no puede esta alzada censurar la escasa motivación empleada por la jueza a quo quien dio tratamiento a esta acción según su argumentación manejando el caso como lo hizo no obstante que se trataba de una relación jurídica donde están involucrados adolescentes que constituyen el fuero atrayente para la protección debida y tutela judicial efectiva.

En este sentido, nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al Juez de Protección de manera expresa anular el fallo, aunque no se les haya denunciado, y así tenemos:

Artículo 488-D:

(…) podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)

Por su parte el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

Artículo 334:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…

Es doctrina reiterada de nuestro m.T. que aunque el juez no tiene que fundamentar cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que fundamentó su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad.

Considera esta Juzgadora traer a colación lo establecido en los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Articulo 209:

(…) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. (…) omissis(…).

Artículo 243:

(…) Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia;

2. La indicación de las partes y de sus apoderados;

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado plateada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos,

4. los motivos de hecho y de derecho de la decisión;

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.(…)

.

Articulo 244:

(…) Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.(…)

Con base a lo anterior, se evidencia que la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2013, en el procedimiento de divorcio fundamentada en las causales 2 y 3 del Código Civil, relacionado con el articulo 185, la juez a quo, debió ordenar de conformidad con las facultades establecidas en el articulo 484 parágrafo cuarto de la lopnna, de oficio una series de pruebas de informes en base a los elementos que constataban a los autos, en búsqueda de la verdad real, ya que de los mismos se evidenciaba el cúmulo de pruebas, que si bien en su oportunidad no fueron materializadas, de igual forma es cierto que el a quo de oficio pudo incorporarlas a los fines de buscar la verdad real, en interés de los adolescentes de autos, quienes emitieron sus opiniones en las diferentes etapas del proceso, manifestando la situación familiar por la cual atravesaban debido a la diatriba existente entre sus padres. Y ASI SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la anterior declaratoria de nulidad, esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y los hechos que constan a los autos, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, esta alzada pasa por lo decidido y entra a conocer el fondo del merito del presente asunto:

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal lo hace en los siguientes términos y para decidir in extenso, hace suyo el mandato Constitucional de administrar con Justicia Social, teniendo como base que el proceso es el instrumento fundamental para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho y de derecho, comprendidos en la máxima de experiencia común, como director del proceso en búsqueda de la verdad real, tomando en cuenta los principios establecidos en el articulo 450 de nuestra Ley Especial, sin que esto cercene el derecho conferido por la Ley para la aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, en cumplimiento del deber jurisdiccional. Asimismo, acoge los valores y principios consagrados en nuestra carta magna la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49 y 257, lo cual compromete al Estado a impartir Justicia dentro del ámbito del derecho, hecho lo cual lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

El Derecho de Familia, es la parte del Derecho Civil que tiene por objeto la relaciones jurídicas familiares: relaciones conyugales, paterno-filiales, tanto en su aspecto personal como patrimonial, la tutela, las demás instituciones de protección de menores e incapacitados, constituye el eje central el matrimonio y la filiación.

Es por ello, que la familia es considerada no solamente como el agente reproductor de nuevas generaciones en el marco del derecho y la educación, sino también es el centro motor de formación de individuos para determinar las características del organismo social, mayor que la sociedad, familia también se convierte en el grupo de referencia más duradera e influyente para la comunidad de donde todo lo social se hace relación a ella.

Nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio por o a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio en la cual se vinculan siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar al divorcio como lo son:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1. - El adulterio.

2. - El abandono voluntario.

3. - Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

4. - El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

5. - La condenación a presidio.

6. - La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.

7. - La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de un año, después de declarado la separación de cuerpo, sin haber ocurrido, en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

El divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley, si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnado de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad, como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial.

Ahora bien, en el caso sub iudice, el tema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia del demandado, en una pretensión de divorcio ordinario fundamentada en el numeral 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil: 2°.- El abandono voluntario y 3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, en la que alega la parte actora recurrente que el demandado ha incurrido en ellas.

Las causales de divorcio previstas en la norma del 185-A no están definidas en el Código Civil, por lo tanto, cuando el legislador no define el concepto jurídico, la disposición legal debe ser completada por el Juez, para lo cual recurre, generalmente, a la jurisprudencia, la doctrina y las máximas de experiencia.

Por tal razón; en relación a la prueba de abandono voluntario el doctrinario Arquimes González, sostiene en su obra MATRIMONIO Y DIVORCIO:

La voluntad es facultad que caracteriza al ser humano, este no se concibe sin que tenga voluntad, es decir, aptitud para hacer o no hacer, de actuar o no de actuar en determinado sentido, para realizar lo que quiere o abstenerse de lo que no quiere. Todos sus actos son pues voluntarios, son sentidos por la voluntad, digamos: Mas puede ocurrir que esa voluntad no sea libre, que se le haya obligado presionado, obtenido por violencia física morales, por fuerza mayor.

Señalando el mismo actor que en esta materia de indiscutible orden publico, que atañe directamente a la familia y el estado, no basta que se demuestre el alejamiento del hogar, sino que debe adquirirse, en lo posible causas motivos circunstancias diversas que lleven al animo del juez la convicción de que el abandono ha sido libre, caprichoso, deliberado, y no hijo de circunstancias contrarias al querer del cónyuge aparentemente culpable, fruto de necesidad inevitable de fuerza mayor

Causal alegada por la parte actora sin embargo de los elementos probatorios traídos no se evidencio la causal alegada.

En relación a la separación material y el abandono voluntario el mismo autor señala:

La separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario. Dos cónyuges pueden vivir en casa hasta en poblaciones distintas y sin embargo. No debe incurrir ninguno de ellos en abandono voluntario; y a la viceversa vivir bajo un mismo techo un hotel o una posesión y estar realmente separaos de cuerpo y espíritu.

Vale destacar con respecto a la tercera causal de divorcio, la doctrina y la jurisprudencia han fijado parámetro: Los Excesos, Sevicia e Injurias Graves que hagan Imposible la vida en Común.

Autores como Escriche, señala que se trata de “...la excesiva crueldad y particularmente los ultrajes y malos tratamientos que alguno usa contra una persona sobre quien tiene alguna autoridad o potestad...”, definición que es compartida por Capitán, quien a su vez, afirma que “...las sevicias son los malos tratos corporales o vías de hecho considerados como una causa de divorcio...”. Igualmente la doctrina ha sostenido que: “...La acción de injuria se concreta en la ofensa al honor, la reputación o el decoro de alguna persona hecha por comunicación a varias personas juntas o separadas, además son las ofensas a la dignidad de una persona, puesta de manifiesto por palabras, gestos, ademanes o actuaciones, que revelen la intención de menospreciar. Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han considerado a la injuria como toda violación a los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos...”.

En este sentido, también la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, señaló en sentencia de fecha 13/11/1988: …El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves.

Sin embargo, para que se configure la causal de divorcio fundamentada en el numeral tercero del artículo 185 del Código Civil, no se requiere que se produzcan de forma concurrente los tres supuestos establecidos en citado artículo (excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común), sino que basta con que se demuestre alguno de los tres supuestos para que se haya configurado o producido dicha causal de divorcio…

La autora S.A.B., en su obra PRACTICA FORENSE LOPNNA, tomo 1, páginas 258 y 259, establece la definición de excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, de la manera siguiente:

Los excesos, sevicia e injurias graves.

- Los excesos: Son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima.

- La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social.

- Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral

.

La jurisprudencia y la doctrina patria (Vid. F.L.H., I.G.A. de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones:

- Graves: El o los hechos han de ser importantes o graves; dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común;

- Voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; e;

- Injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.

Con respecto a las injurias graves que hacen imposible la vida en común, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1174, de fecha 17 de Julio de 2008, expediente No. Nº AA60-S-2008-000719, estableció lo siguiente: “No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”.

Por su parte el autor F.L.H. en relación a la causal tercera (3º) del artículo 185 del Código Civil venezolano, apunta: “Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales”. (Destacado cursiva y subrayado de este Tribunal).

Es por ello que en relación con la citada causal, la Ley establece un parámetro legal para así poder el Juez determinar si los citados hechos componen una infracción grave a los deberes conyugales, hasta el punto de hacer imposible la vida en común.

Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.

En cuanto a la causal tercera sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, alegó la parte actora recurrente: Alega que viene siendo objeto de violencia física y psicológica por parte de su esposo, y padre de sus hijos desde hace y largos años…

Omisiss..

La tensión por lo ocurrido y los problemas de violencia contra ella que aparecieron habían hecho que la señora IRENE, comenzara a consultar un medico psiquiatra, pues desde la venta del apartamento no dormía, lo que ocasionó que su esposo lo amenazara con que donde viera a T.B., lo iba a matar, porque acabo con su matrimonio que los problemas mas graves comenzaron en el año 2006, en diciembre cuando la pareja estaba discutiendo, y el esposo reconoció tener una relación extramatrimonial, y la ciudadana I.M., objeto de violencia, fue empujada por su esposo y se golpeo en al cabeza con la madera de un mueble, comenzando la depresión, el miedo, la angustia, siendo nuevamente insultada (loca, demente, desquiciada, drogadicta, bruta, etc). Siendo hospitalizada en el Centro Clínico M.R., en fecha 5 de marzo de 2007, al presentar trauma de cráneo y cefalea severa.

En fecha 16 de febrero del año 2008, el esposo de la ciudadana actora recurrente le estaba pegando a su hija Stephanie, y la madre intervino en su defensa y como llevaba y un objeto en la mano, el marido se la apretó fuertemente y le ocasionó una herida en el dedo medio de 4 puntos, practicándole a la misma una cirugía menor.

De igual manera intervino en una discusión entre su esposo e hija Stefani, forcejeando con su marido, y ante una fuerza superior cayó haciéndose una contusión en la cadera que le ocasionó fuertes dolores, lo que la obligo hacerse una radiografía el día 16 y verse con el Dr Á.B.. Traumatólogo, quien le determino Síndrome Mio facial Lumbar y contusión Pélvica y Luimbagia mecánica, en razón del golpe en la cadera, ordenándose terapias de rehabilitación con el fisiatra Dr J.M.B.M., por 15 días.

En junio del año 2010 la ciudadana I.M.T., acudió a la Fiscalía de la Mujer y realizo la primera denuncia en contra de su esposo en razón a las contusiones citadas y dolores de cabeza constantes, aperturandose los expedientes Nros 14f20-01387-20 CICPC y 14f20-1387-2010.

En fecha 20 de octubre de 2010 fue enviado oficio a la Fiscalía de la Mujer bajo el Nº 1303.

En fecha 13 de Julio de 2010, el ciudadano BANNENBERG DIAZ, estaba con una mujer considerada por la recurrente como su querida, y al llegar la esposa con sus tres hijos, la agarro de los hombros y la tiro contra la pared, lesionándola nuevamente en la cadera con dolores posteriores insoportables y la amenazo con matarla delante de los hijos de ambos si no abandonaba el negocio. Todos estos hechos narrados durante la sustanciación y desarrollo de la audiencia de juicio y en ningún momento fueron negados o rechazados o impugnados; manifestando la asistencia Técnica de la parte demandada en el derecho de palabras para hacer sus alegatos de conformidad con el articulo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes durante el desarrollo de la audiencia de juicio “…que igualmente era cierto que desde el año 2005 se presentaron problemas entre la pareja, la cual ha hecho imposible la vida matrimonial en común, pero es falso que el ciudadano C.E. sea un padre irresponsable que no cumpla con la manutención de sus hijos, y aun así como lo dice la parte demandante, madre de los adolescentes esta desempleada pues esta claro que quien aporta para la manutención es el padre de los adolescentes; ciudadana juez, lo único que no esta mi asistido de acuerdo es en que se fije la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000) de manutención, por parecerle exuberante dicha cantidad y que el aporte para la manutención se hace entre ambos padres, es decir que sea equivalente al promedio que pueda establecer la ley de acuerdo al sueldo mensual…”

Omisiss …

Por lo antes expuesto hace necesario a quien aquí decide traer a colación lo establecido en sentencia Nº 1000 de fecha 26 de mayo de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la notoriedad judicial, indicó lo siguiente:

(…), esta Sala estima oportuno señalar que la notoriedad judicial permite que el juez en el ejercicio de sus funciones pueda conocer de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, así como los hechos que tuviere conocimiento a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, o por cualquier otro mecanismo de divulgación, los cuales en aras de uniformar la jurisprudencia, evitar decisiones contradictorias y asegurar el principio de seguridad jurídica, permiten al Juzgador traer a colación dichos precedentes con la finalidad de propender al mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y, en la búsqueda de la verdad jurídica…

Establecido que la notoriedad judicial le permite a la Juez de esta alzada tener acceso al conocimiento de determinados hechos y situaciones a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportados a los autos sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como ha establecido nuestro m.T., se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto.

En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos, y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas preexistentes de un proceso previo, para otro posterior.

Por lo que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Juicio de este Circuito Judicial, debió indagar en relación a las instituciones familiares a favor de los hermanos OMITIR NOMBRES, pues la jurisprudencia le da la facultad haciendo uso de la notoriedad judicial que debe existir en todo Circuito Judicial, ya que lo relativo a las Instituciones Familiares a favor de los hermanos antes mencionados, quedo establecido y homologado por la Juez Primero de Primera Instancia de Medicación y Sustanciación en el expediente N 02473 de Divorcio Ordinario, que curso por ante este mismo Circuito Judicial, donde las partes lo habían establecido de común acuerdo y homologado por el Tribunal en fecha 20.10.2011 el Régimen Familiar a favor de los hijos de ambos, siendo lo relativo a la Custodia, Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, por lo que corresponde únicamente a esta Juzgadora pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial, para lo cual se hará un análisis de las pruebas aportadas por las partes, de la siguiente manera:

Para la solución de la controversia es importante determinar:

1. -) Si está o no probado el vínculo matrimonial entre los ciudadanos BABBEBBERG DIAZ C.E. e I.M.T..

2. -) Si el demandado ha incurrido en excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común en contra de su cónyuge.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:

   Conjuntamente con el escrito libelar la ciudadana I.M.T.R.D.B. consignó:

   Prueba documental:

1. -) Copia fotostática del Acta de Matrimonio identificada bajo el Nro. 16, año 1988, emitida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Caracciolo Parra P.M.L.d.E.M., a nombre de los ciudadanos C.E.B.D. e I.M.T.R. (Folios 69 al 70 y su respectivo vuelto), la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos supra identificados. Y así se establece.

2. -) Copia fotostática de las Acta de Nacimientos identificada bajo el Nro.36,16,107 (Folio 72,74,76 y 77), emitida por el Registrador Civil, de la Parroquia, Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, a nombre de S.A., OMITIR NOMBRES Y OMITIR NOMBRES las cuales poseen pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, que en ningún momento ha sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos C.E.B.D. e I.M.T.R., con respecto S.A. OMITIR NOMBRES Y OMITIR NOMBRES.

3. -) Copia Certificada del Informe Medico que riela a los folios 19 y 20, documento emanado de un tercero que debió ser ratificado en su contenido y firma de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo este Tribunal lo aprecia de conformidad con lo establecido en los literal J y K del articulo 450 de la Ley Especial.

4. -) Informe Medico, emitido por la Unidad de Electroencefalografía, Mérida C.A, recipes, y resultados, emitidos por Centro Clínico Dr. M.R., que obra al folio 21, 22 y 23, documento administrativo emitido por un Institución legalmente autorizada; En el caso subjudice, se observa que la parte recurrente, consignó conjuntamente informe medico emanado del Centro Clínico, de reconocida función y prestador de servicio de salud, valorándose el mismo en virtud del carácter de ser actuaciones administrativas, que a pesar de no encajar en la definición que de documento publico da el articulo 1357 del Código Civil tiene de todos modos el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios competentes que intervienen y cumplen atribuciones que le ha conferido el carácter de funcionarios de salud (médico), emanada de un órgano prestador de servicio publico de salud como lo es el Centro Clínico Dr, M.R., siendo este autoridad competente para emitir la constancia médica en referencia. Así se establece.

   5-.) Informe Medico de fecha 18-02-2008 y 07-03-2008, emitido por el Dr. J.E.T.D., Ortopedia y Traumatología, a nombre de I.T.d.B., corre al folio 26 y 27 y su recipe medico que corre agregado al folio 28, el cual no fue ratificado de conformidad con el articulo 431 supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 ley especial no se le atribuye valor probatorio.

6. -) informe Medico y constancia emitido por el Dr A.E.B.A., Traumatología y Ortopedia que riela al folio 34 y 35 asi como indicaciones que corre al folio 38 y 39 cual no fue ratificado de conformidad con el articulo 431 supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 ley especial no se le atribuye valor probatorio.

7. -) Informe Medico, emitido por el Dr. J.M.B., fisiatra, que riela al folio 43 cual no fue ratificado de conformidad con el articulo 431 supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 ley especial no se le atribuye valor probatorio.

8. -) Copia Certificada de Medida dictada por la Consejera de Protección Abg. N.C., que riela al folio 44 y su vuelto. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente recientemente en decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17/11/2011, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa se reitero el criterio por el cual se establece que debido a la cualidad de lo emisores los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental que si bien no puede asimilarse a los documentos públicos definidos en el articulo 1357 del Código Civil, su carácter de autentico deviene de ser emitido por un funcionario publico en el caso de marras por un Consejero de Protección por lo que se tiene por cierto su contenido y se le otorga valor probatorio.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   El ciudadano C.E.B.D., no contesto la demanda por lo que de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil aplicable por supletoriedad y por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el recurrido al no contestar la demanda contradijo los hechos y en su escrito de prueba consignado que corre agregado al folio 368 de la segunda pieza, promovió pruebas documentales, entre las cuales son las siguientes:

1. -) Valor y merito jurídico de las pruebas presentadas con la demanda alegada y probadas. En el presente caso bajo estudio la parte demandada en su escrito de pruebas se adhirió a la comunidad de la prueba pues manifestó acogerse a las pruebas presentadas por la parte demandante sobre los hechos expuestos en su demanda y los medios que demuestran o no tales hechos; lo que significa en consonancia con el principio de la veracidad, y de la sana critica en la búsqueda de la verdad real, en base a los supuestos manejados, quien aquí decide debe acreditar los hechos constitutivo de la diatriba o eximir de los mismos de acuerdo a las particularidades del caso y a las conductas obradas por las partes, a las probanzas presentadas, por cuanto al momento de que las partes promuevan sus pruebas las mismas dejan de ser de las partes y pasan a ser del proceso. Así se decide.

2. -) Recibos de pagos que corren del folio 369 al folio 412 todos son copias simples de recibos y no se le da valor probatorio de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil supletoriamente aplicable del articulo 452 lopnna.

3. -) Fotografías que rielan del folio 413 al 417. Se ha considerado en doctrina y la jurisprudencia la fotografía como un medio de prueba libre por lo que se hace necesario traer a colación lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a dicho al respecto de la prueba libre con ponencia de la Magistrada Isbelia de Caballero y ratificada por la Magistrada Iris Armenia Peña de Espinoza: “ La doctrina es conteste respecto a la tramitación de prueba que no se asimile a los medios de pruebas tradicionales el promoverte tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba”. Por consiguiente la Sala deja establecido que es obligatorio para las jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre partiendo del supuesto que el proponente debe demostrar la autenticidad de la fotografía, por lo que debe al pronunciarse sobre su admisibilidad de conformidad con el articulo 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; supletoriamente aplicable por mandato del 452 de la ley Orgánica de Protección de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso con la consecuente infracción del derecho a la defensa de las partes por lo que al observar la que aquí decide que no se dio cumplimiento a lo anteriormente indicado, se desestima la presente prueba. Y así se establece.

   OPINION DE LOS ADOLESCENTES:

   En la Audiencia Única para instar a la reconciliación celebrada en fecha 30 de enero de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial la adolescente OMITIR NOMBRES, opino de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la LOPNNA lo siguiente; “Mi mama y mi papa se quieren divorciar, y si no se soportan el uno al otro, es mejor que se separen, además que uno habla del otro, mi mama se queja porque la plata que da mi papa no es suficiente para el mercado”. El adolescente OMITIR NOMBRES, opino: “Mi mamá y mi papá se quieren divorciar, a mi me da igual que se separen, ya que ambos son fastidiosos porque pelan mucho”. Así mismo en la audiencia de juicio celebrada en fecha 19 de julio de 2013, se escucho la opinión de la adolescente OMITIR NOMBRES opinando entre otras cosas que “saben que sus padres se están divorciando y que por fin que lo hagan”… omisiss

   En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, la cual la ciudadana Juez de este Despacho dejó constancia que los adolescentes fueron escuchados en la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio, manteniendo una clara visión de la diatriba filiar existente entre sus padres.

   Ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones de los adolescentes, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

   8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez o Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

   La opinión de los Niños, Niñas y Adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oídos, es un derecho que poseen los adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentran los adolescente de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara.

   Por lo anteriormente expuesto quien aquí decide llega a la convicción que en la sentencia recurrida, se constató que se encuentran plenamente probada en autos la causa de divorcio alegada por la actora recurrente, a saber la causal 3era del artículo 185 del Código Civil, en virtud de los maltratos físicos, psicológicos, morales de la cual fue victima la hoy recurrente, de igual manera de desprende que el recurrido ciudadano BANNENBERG DIAZ C.E., en su escrito de promoción de pruebas se adhirió a las pruebas consignadas con el libelo de la demanda, asumiendo de una u otra manera que existen graves conflictos entre la pareja que hacen imposible su vida en común y de hecho en varias oportunidades han buscado la manera de ponerle fin a la relación conyugal haciendo ver una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señalan los artículos 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; e igualmente lo han manifestado los adolescentes durante las entrevistas realizadas y el abogado asistente en el derecho de palabra durante la audiencia de juicio así lo manifestó.

   Ahora bien, decidido lo referente al fondo de la causa, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, P.P., Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas se encuentran decididas previamente por las partes por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que al constituir cosa juzgada, este Tribunal las valora como tal, dejando inalterable su contenido y pasa a reproducirlas en el dispositivo del fallo, y así se declara.

   Considera esta Juzgadora importante destacar y acoge el criterio sentado en Sentencia Nº 2321, expediente Nº AA60-S-2006-0000634, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 18 de diciembre de 2006, la cual señala lo siguiente: “…El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

   Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al a.l.p. de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

   Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior de los adolescentes para asegurar su desarrollo integral, biofisiosocial así como el disfrute de sus derechos y garantías”. (Cursivas de esta alzada).

   Caso como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderancia y un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales, además de una especial sensibilidad ya que este tipo de caso afecta a los adolescentes y produce cambios que repercuten en su aspecto afectivo y estilo de vida y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial.

   Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Sentenciadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende las Instituciones Familiares, como lo son Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, es decir, aunque se encuentren divorciados los padres no se separan de sus hijos por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de los adolescentes de autos, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.

   En el caso de marras, se observa que la pareja presenta un resquebrajamiento en la dinámica conyugal, puesto que se materializo un no cohabitar por parte del cónyuge, pero que es producto de una apatía y desinterés del cónyuge, evidenciado durante el desarrollo de la presente causa, no demostrando ningún interés en recuperar la relación conyugal y establecer vínculos afectivos que permitan subsistir la relación de pareja.

   Ahora bien, hechas las consideraciones que anteceden y con apoyo en los criterios doctrinarios expuestos, considera esta juzgadora que los excesos, sevicias e injuria grave, constituyen una sola causal pero de diferentes grados; y aunque los vocablos “excesos y sevicias” son considerados como sinónimos, en el primero existe mayor gravedad que en el segundo, según el sentir de algunos tratadistas.

   Por otra parte, para que se configure la causal en examen, no es necesario que concurran las tres circunstancias englobadas por el legislador en una sola causal de divorcio; sería inconcebible que para configurar la causal de divorcio en comento, uno de los cónyuges no sólo haya atentado contra la vida y la integridad física del otro, cometiendo excesos y sevicias, sino también lo haya ofendido de palabras o de hechos que atenten contra su honor o su reputación.

   La causal tercera del artículo 185 del Código Civil, se refiere a tres cosas distintas: De lo que se infiere que la injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, y aún reiterada; y si los hechos son en público es un elemento de injuria grave. Por otra parte para que exista injuria como causal de divorcio no es necesario que se den todos los requisitos indispensables para configurar el delito de injuria sancionado en el Código penal.

   Esta sentenciadora en atención a la doctrina y la jurisprudencia reiterada de nuestro m.T.d.J., debe resolver la controversia planteada, y en atención a lo cual, importa el hecho que las injurias, produzcan en el ánimo del otro cónyuge receptor de las mismas, el de sentirse legítimamente afectado, tal como lo expresó la parte actora en su libelo, al señalar que la tensión por lo ocurrido y los problemas de violencia contra ella y sus hijos hicieron que I.M.T.D.B. comenzara a consultar un medico psiquiatra, pues desde la venta del apartamento que fungía como domicilio conyugal, no dormía; manifestando que los problemas mas graves comenzaron en el año 2006, en el mes de diciembre, cuando la pareja estaba discutiendo y el esposo reconoció tener una pareja extra matrimonial lo cual constituye, un insulto insoportable y una injuria grave, haciendo que esta conducta todo ese tramado de mentiras impidan que la relación matrimonial continúe, pues hace imposible la vida en común; entiende esta juzgadora que un matrimonio no puede continuar cuando uno de los cónyuges está anunciando al otro, la existencia de otra pareja lo que condujeron, a la configurándose de la causal tantas veces señalada como injuria grave que imposibilita la vida en común, Igualmente observa quien aquí decide que el demandante no dio contestación a la demanda contradiciendo en derecho los hechos alegados por la parte actora de conformidad con el articulo 758 del Código de Procedimiento Civil supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 de la Ley orgánica de protección de Niños Niñas y Adolescentes, y prueba de ello es que en el escrito de promoción de pruebas inserto al folio 348 de la primera pieza del expediente en las pruebas documentales: promovió el valor y merito de las pruebas documentales presentadas con el libelo de la demanda alegadas y probadas; en la segunda instancia no contradijo la formalización del escrito de apelación, ni asistió a la audiencia demostrando con ello, poco interés a lo largo de la causa, no asistiendo a varios actos en la audiencia preliminar en la fase de sustanciación para alegar en relación con lo planteado, como es la disolución del vinculo matrimonial, lo que se explica en la función de la necesidad, de liberar a los cónyuges de un vinculo que de hecho ya no tiene sentido o que resulta intolerable, independientemente que esta situación pueda o no imputarse alguna de las partes.

   Luego de todo este acontecer, es imposible la vida en común de esta personas, el vínculo, la armonía conyugal, quedó desarticulada, comprometida y de ninguna forma podría ser reparada o restituida. En razón de ello estima esta juzgadora que la demanda por injurias graves prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil debe prosperar en derecho y ser declarada con lugar en el dispositivo del presente fallo, específicamente por injurias que hacen imposible la vida en común, y así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En base a las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de agosto de 2013, por el abogado DIONNY J.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.205.605, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.614, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.M.T.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula dfe identidad Nº V- 5.933.855. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD de la sentencia de fecha 29 de Julio de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio este Circuito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se declara CON LUGAR la acción de Divorcio intentada por la ciudadana I.M.T.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.933.855.únicamente con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, referida a los Excesos de Sevicias e Injurias Graves que hagan imposible la vida en común en contra del ciudadano C.E.B.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.001.070. . CUARTO: Como corolario de la anterior declaratoria se declara DISUELTO por Divorcio el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos C.E.B.D. y I.M.T.R., el cual fue contraído en fecha 15 de septiembre del 1988, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, bajo el acta N° 16. QUINTO: En cuanto a las Instituciones Familiares, este Tribunal de alzada, haciendo uso de la notoriedad judicial, en el expediente N° 02473, se ratifica el acuerdo suscrito por las partes en fecha 22/09/2011 y debidamente homologado el día 20/10/2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de éste Circuito Judicial, a favor de los HERMANOS OMITIR NOMBRES, hijos de ambos, en lo referente a la P.P., Responsabilidad de Crianza y Custodia así como Obligación de Manutención, quedando dispuestas en el acta respectiva de la siguiente manera: “…1.- La p.P. y Responsabilidad de Crianza será compartida por ambos padres, La Custodia la ejercerá la madre, en cuanto a la Obligación de Manutención la misma se establece en la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1000,oo) en efectivo, con su aumento del treinta por ciento (30%), anual, asimismo mantendrá los gastos: Alimento, escolaridad, médicos de los adolescentes. En cuanto a los Bonos Especiales para los meses de septiembre y diciembre, mas los gastos extraordinarios correrán por cuenta del progenitor de los adolescentes en un 100%, el régimen de Convivencia Familiar se establece abierto, e igualmente acordaron incluir a la ciudadana S.A.B., quien es mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.894.772:” SEXTO: Se INSTA a los progenitores de los adolescentes de autos, ciudadanos C.E.B.D. y I.M.T.R., con el objeto que sea incorporados a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Los Andes del Municipio Libertador del estado Mérida, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda mejorar la relación del núcleo familiar. Del mismo modo, se INSTA al ciudadano C.E.B.D. para que asista a Terapias de Fortalecimiento Familiar. Asimismo, al grupo familiar, para que asistan a terapia de familia en el Ambulatorio Venezuela, a los fines de que puedan resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciados con hijos de padres divorciados. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide. En tal sentido, las partes deberán consignar los respectivos informes de seguimiento, y/o constancias de asistencias de las actividades antes indicadas ante el tribunal de la causa por un período de un (01) año, a fin de garantizar lo que aquí se dispone en resguardo del interés superior de los hermanos OMITIR NOMBRES. SEPTIMO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión lo cual se deberá tramitar a través de un procedimiento autónomo y separado al que aquí nos ocupa. OCTAVO: No se hace pronunciamiento en costas por cuanto no hubo vencimiento total.

   DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

   DADA, SELLADA Y FIRMADA EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. En Mérida, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Jueza,

   G.Y.J.

   La Secretaria,

   Yelimar V.M.

   En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m) se publico la anterior sentencia

   La Secretaria,

   Yelimar V.M.

   GYJ/yvm/fc