Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 3 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 03 de Diciembre de 2013

203° y 154°

EXPEDIENTE: 3142

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho interpuesto por el Profesional del Derecho DIONNY A.D.P.P.O.N. (89°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano F.L.O.J., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de registro de cadena de custodia.

Recibido el expediente en fecha diez (10) de Octubre de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JIMAI M.C..

En fecha (16) de Octubre de 2013, se libra oficio N° 696-13, dirigido al Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle la remisión de las actuaciones originales.

En fecha 24 de octubre de 2013, se libró oficio N° 729-12, dirigido al Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de solicitarle la remisión de las actuaciones originales; siendo recibidas por ante esta Alzada en fecha, 28 de octubre de 2013; por lo que en fecha 25 de noviembre de 2013, se procedió a admitir el presente recurso de apelación.

En razón a ello, que se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios (16) al veinticuatro (24) de la presente pieza, decisión de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Omissis…

EN ESTE ESTADO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA Juez, QUIEN EXPONE; ESTE Tribunal, ADMISNITRANDO JUSTICIA…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con respecto a la nulidad absoluta incoada por el Defensor Público (89°) Penal….relativo a la cadena de custodia. El Tribunal considera pues, que el hecho que ésta no registre la firma de la persona que la realizó, no constituye nulidad absoluta, tiene su sello húmedo, tiene fuente tal y como lo señaló el Ministerio Público, por lo que no existe nulidad, aunado a ello el Código Orgánico Procesal Penal, no contempla este tipo de nulidad, En este mismo orden de ideas esta juzgadora en aras de garantizar el debido proceso y el control de la prueba que como Juez de esta fase me corresponde velar, en torno a la ratificación de la excepciones interpuesta por la defensa, por lo que pasa a realizar lo siguiente, en primer termino el Ministerio Público establece una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, por lo que en atención a ello queda establecido la circunstancias clara y precisa de manera explicita, resultando de esta forma improcedente lo alegado por la defensa técnica. En segundo lugar la defensa señala que la titular de la acción pena, solo se limitó a indicar los fundamentos de la acusación y al observar el capitulo II, de los elementos de convicción explanados allí se encuentran ajustado a derecho, por lo que se esta forma resulta sin lugar lo alegado por la defensa. Ahora bien en cuanto al precepto jurídico aplicable…Omissis….TERCERO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, este Tribunal destaca que la pertinencia, necesidad y utilidad que tiene todas y cada uno de los medios probatorios para demostrar los hechos n (sic) un juicio oral y público se configuran en este caso. En efecto, no se advierte un solo vestigio que indique que alguna de las pruebas ofrecidas sea ilegal, aunado a ello consagran suficiente material de probabilidades en el sentido que pueden acreditar los hechos que incrimina el Ministerio Público. Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS, y en lo respecta a las PRUEBAS DOCUMENTALES: SOLO SE ADMITEN PARA SU EXHIBICIÓN A LOS FUNCIONARIOS SIEMPRE Y CUANDO COMPAREZCAN AL DEBATE ORAL Y PÚBLICO. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas, se DECLARA SIN LUGAR, lo esbozado por la defensa técnica del ciudadano ORTA JEAN FREDDY LEONEL…en el sentido de que no se admitan las pruebas documentales por considerar a criterio de él que el debate es netamente oral, y aquí decide resalta que las ha admitido con la condición que los funcionarios que suscribieron comparezcan a ratificar el contenido de la misma…Omissis…

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al quince (15) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DIONNY ALVAREZ, Defensor Público Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano F.L.O.J., señalando como argumentos lo siguiente:

“… I

DE LOS HECHOS

En fecha 13 de Julio del año 2013, siendo las 12:00 horas de la tarde, compareció antes este Despacho, la Inspector O.M., adscrita a esta Sub-Delegación y prestigiosos Cuerpo de investigación Científicas Penales y criminalísticas, quien estando debidamente juramentada de conformidad con los establecido en los artículos 111° 112°, 169° y 303° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 41°,; 45°; 50° y 79° de la Ley Orgánica del Servicio del Policía de Investigación; el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas; El Servicio Nacional de Medicina Y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada: “Encontrándome en la sede de este Despacho y continuando con las investigaciones concernientes a las Actas Procesales signadas con la nomenclatura J-089.857 incidencias por ante el Despacho Por uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS donde aparece víctima el adolescente E.H., y como investigada la ciudadana K.G., me trasladé en compañía de los funcionarios Detective Agregado R.E. Y G.D., portando la identificación características que nos define como funcionarios al servicio de este Excelso Cuerpo de Investigaciones, a bordo de la unidad Marca : TOYOTA, Modelo LAND CRUISER, Placa : CPTJ -0531, hacia la siguiente dirección: BLOQUE 1 DE LA VEGA, LETRA A, APARTAMENTO 37, PARROQUIA LA VEGA, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, con el fin de realizar las primeras averiguaciones e inspecciones Técnicas así ubicar e identificar a la ciudadana mencionada como investigada, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, cuando transitábamos por las inmediaciones de la Calle la Barraca+, adyacente a la calle la Hollada, vía publica, parroquia la Vega, Caracas, Municipio Bolivariana Libertador, Distrito Capital, avistando a un cuidadazo con una actitud sospechosa y haciendo gestos de portar armar de fuego, en contra de dos ciudadanas por lo una de las ciudadanas solicitó “auxilio ya que la estaban despojando d sus pertenencias”, por lo que inmediatamente procedimos a abordar y darle la voz de alto al referido ciudadano con las medidas pertinentes del caso procedimos a interceptarlo por lo que dicho ciudadano intento abordar un vehiculo tipo moto, Marka KEEWAY, Marka KEEWAY, Modelo HORSE, color NEGRO, siendo dominado por la comisión, por lo que amparados en los en los artículos 115°, 153°, y 191°, del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las ciudadanas quines fungen ser víctimas del presente Casio de nombres C.B. Y ZULEISA BERRIOS (Los demás datos de identificación se resguardan virtud de lo dispuesto en la de protección a la víctima, Testigos y Demás Sujetos Procesales), procedió a realizarse una revisión corporal logrando hallarle en el bolsillo derecho del pantalón un(01) anillo de oro y un (01) Teléfono celular Marca Blackberry, Modelo Curve 8520, color rosado, los cuales fueron objetos que le fueron despojados a la ciudadana Z.B.. Así las cosas, llegamos a la Audiencia Preliminar conforme al artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal por las partes, quines manifestaron lo siguiente :

A continuación se sede la palabra a la Defensa Púdica expondremos:

Ciudadanos Jueza, la nulidad es una es una institución de orden público y que podrá ser alegada por las partes, en cualquier estado y grado de causa, tal como lo reza el artículo 175 y 187 de Código Orgánico Procesal Penal, inició con esta institución, ya que la defensa solicita que así lo declare, en vista que la cadena de custodia es la que asegura y certifica la existencia del cuerpo del delito, mal podría haber un pronostico serio de condena, toda vez que consta en el expediente dos evalúos, uno prudencial que es el que realiza cuando no se encuentra o no se tiene la evidencia fiscal colectada, como también existe un segundo evalúo real, que es el que se obtiene cuando se cuenta con la evidencia física colectada, estas son, las dos expresiones para demostrar que el Ministerio Público no tuvo control en el manejo de las evidencias físicas, es decir las mismas fueron manipuladas, para reforzar esta tesis, la Defensa solicitó a la Cuidadaza Juez señalándole el folio donde reposa el registro donde reposa el registro único de cadena de custodia donde se acredita la existencia del Cuerpo del delito o la evidencia física colectada.

PRONUCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.

EN ESTE ESTADO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE ESTE TRIBUNAL, ADMINISTRAQNDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO : Con respecto a la nulidad, absoluta incoada por el Defensor público (89°) Penal Abog. Dionny Álvarez, relativo a la cadena de custodia, El Tribunal considera pues, que el hacho que esta no registra ala firma de la persona que se realizó, la colección de la evidencia física, no constituye nulidad absoluta tiene su sello húmedo, tiene fuente tal y como lo señalo el Ministerio Público, por lo que no existe nulidad, aunado a ello el Código Orgánico Procesal Penal, no contempla este tipo de nulidad… En este mismo orden de ideas esta Juzgadora en aras de garantizar el Debido Proceso y el control de la Prueba que como Juez de esta fase me corresponde velar, en torno a la ratificación de las exenciones interpuestas por la Defensa, por lo que pasa a realizar la siguiente, en primer término el Ministerio Público establece una relación precisa clara y circunstanciada de los hachos, por lo que en atención a ello queda establecido la circunstancia clara y precisa de manera explicita, resultando de esta forma improcedente lo alegado por esta Defensa Técnica

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PRIMERA DNUNCIA

DE LA DECLARATORIA SIN LUGARDE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL REGIDTRO DE CADENA DE CUSTODEIA

La defensa esgrimió el mecanismo cónsono par objetar el mal empleo y convalidación de un acto irrito, nulo de toda nulidad, y que produjo efectos jurídicos considerables, supuestos de argumentación del Aquo para decidir en contra de mi patrocinado, argumentando lo no esencial del señalamiento de los funcionarios participantes en ese acto, de la falta de firma y sello en el acta de acta en la cadena de custodia, indicando entre otros pareceres que el mismo artículo 187 de la N.A.P. no decía tal situación, rechazándose abismalmente lo creado en los artículos 169 del contenido de las actas, y por aun de la apreciación exigida por el legislador en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omisis…)

Adecuándonos al caso concreto, los hechos a los que hacemos alusión son aquellos encargados a instruir al proceso (solicitud de información, testimonios, pericias, inspecciones, entre otros:

La defensa extiende al Ad Quem en el pleno conocimiento que merece el sometido a juicio, de saber a ciencia cierta por que fueron utilizados en su contra elementos de convicción que no cumplieron ciertas formalidades (Ad Solemnitatem).

Cabe preguntarse si fue ejercido el mecanismo cónsone si fue ejercido el mecanismo consonó (sic) para plasmar el mal empleo de un acto procesal, y de hecho fue de esta forma que la defensa argumentó el procedimiento por nulidad del acta de cadena de custodia, desdecir, se hizo empleo de la técnica jurídica para lograr que el vicio del acto fuera decretado por el A Quo, y en consecuencia la producción de sus efectos

Visto así, parecería desconocerse que todos los actos tienen determinada una forma, ya como condición de su existencia, ya para su contratación. Así, la escritura, el uso del idioma, la intervención de determinados funcionarios, el secreto y la posibilidad, la documentación de la actividad, el contenido de ciertas actas, entre otros, son todos elementos que se comprenden dentro del conceptos de formas procesales. El proceso, expreso, expresa Libebman, se hace cumpliendo una serie de actos, unos relazados por las partes, otro por el Juez, que la ley regula minuciosamente cómo, cuando y donde deben realizarse, así como los efectos que producen.

La defensa no concibe como aún y cuando se explicó la condición para ala validez de esa cadena de custodia, el Juez de la recurrida no tomó en consideración que el acto procesal, es un hecho en el mundo de la realidad que se manifiesta en el lugar y el tiempo, con determinación, elementos o sea, de determinación modo que es la forma .

La actividad de las partes y de los órganos jurisdiccionales debe someterse a determinadas condiciones de lugar, tiempo y modo de expresión todo lo que constituye las formas procesales, que favorecen el orden y las costumbres del proceso.

Así ejemplo, las condiciones de lugar implican las referentes al lugar de radicación del proceso, es decir, sobre jurisdicción y competencia, pues aquel debe ser sustanciado por un órgano competente, en cuya sede deben cumplirse, salvo pocas excepciones, los actos procesales bajo pena de nulidad.

De igual manera las condiciones de tiempo, consisten en los términos que fija la ley o el magistrado; y por último los medios de expresión son oral o escrito, según el sistema de cada legislación.

Tenemos de esta forma que el lugar y el tiempo son considerados por Derecho en el proceso y tenidos en cuenta, en cuanto a la eficacia en el proceso y tenidos en cuanta, en cuanto a la eficiencia de los actos y sus efectos están relacionados con ellos. La ley, en efecto se ocupa del aspecto formal de los actos, con particular interés.

La lealtad en el debate, la igualdad de las partes en el proceso, la debida defensa en juicio, el oren público y, en fin, la recta justicia, imponen que el proceso se rija de conformidad a reglas establecidas. Este es el fundamento de la necesidad de que hablábamos. La necesidad de as formas es indiscutible, pues sin ellas reinaría en el proceso la anarquía, el desorden, la incertidumbre y desaparecerían las garantías que aseguran la efectividad de los fines del mismo.

De tal manera y el resguardo y aseguramiento de las formas procesales es de vital importancia, pues tienden a mantener el orden en los juicios, sustrayéndolos al capricho y a la mala de los litigantes; permiten asegurar una adecuada defensa de los intereses en litigio, evitan la licencia y la arbitrariedad de los jueces y determinan en forma precisa el objeto de la ejecución.

Omissis…

Quiere la defensa dejar claro por lo menos al sometido al (sic) proceso lo que implica o comporta la nulidad, por lo que la definimos de la siguiente forma:

La nulidad es el vicio que afecta a un acto por la omisión de una forma o un requisito legalmente necesario para su validez.-

Las formas hacen a la estructura material del acto en si, los requisitos atañen a la mala capacidad del que ejecuta al acto, a la intervención de ciertas personas en el, o al resguardo de la situación de los interesados. Las formas procesales hacen referencia al aspecto objetivo, extrínseco o externo del acto procesal, tal y como son modo, tiempo y lugar; por su parte los requisitos hacen referencia al aspecto subjetivo, intrínseco o interno del acto procesal, es decir sujeto, objeto y causa.

Omissis…

Ciñéndose al caso de autos, la defensa hizo a que el acta tomada y valorada como elemento de convicción bajo la irregularidad de falta de firmas, sellos y señalamientos de los funcionarios participantes, encuadraba en una nulidad Absoluta específica, ya que los artículos 25 de nuestra Constitución Nacional, 187 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal vigente determinan sin lugar a dudas los requisitos de la actividad probatoria.

El artículo 190 Adjetivo penal señala que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que en defecto haya sido subsanado o convalidado.

El haber estimado un medio de la actividad probatoria el cual carecía de los requisitos exigidos por el legislador, el haberlo manipulado en contra del sometido a juicio, y el haber razonado contrario al e.d.C. causaron indefensión y por ende vulneraciones al sagrado principio, Humano y legal de la presunción de inocencia.

La defensa esgrimió un mecanismo procesal consonó con el quebrantamientos de sus derechos fundamentales (Artículos 175 y 187 Orgánico), ya que como se ha expresado en el presente escrito, se transgredió de forma absoluta postulados de Rango Constitucional y Legales, pidiéndole al Juez de juicio actuara en Sede Constitucional, que procediera como depurador en una etapa del proceso tan importante, reparando la seguridad jurídica infringida, y devolviendo la confianza a un nacional que privaron de su libertad espera justicia.

En el caso de autos, nos encontramos en presencia de simples errores u omisiones, sino de actos esenciales a todo proceso, y que además y que además sirvieron al Juzgador para tomar el resolutivo de su decisión.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 111, de fecha veintinueve (29) de Enero del año dos mil dos (2002), con ponencias del Magistrado Antonio García García dejo sentado (…omisis…)

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, se evidencia que el A- Quo se encontraba facultado para anular la actuación policial, para retrotraer el proceso, al percibir que existía error en la hora de incorporar un medio de prueba tan necesario para el juicio, como una cadena de prueba que violentaba el derecho a la defensa debió salvaguardar el derecho que le asistía al hoy condenado, al no haber tenido la firma de los funcionarios, al no estar debidamente sellada, y peor aún, no haberse mencionado en ella los oficiales actuantes, y por último debió motivar y fundamentar su negativa al punto de que no quedara duda de su decisión

Quiso la defensa hacer alusión a todo lo concerniente al Derecho de apelación que generó la aclaratoria sin lugar del recurso de nulidad absoluta por el Juez A- Quo, por lo que se sustenta lo antes expuesto, todo ello en base a los artículos 49.1 257 Constitucional, 13,196, 432, 433, 436, 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal requiriendo a ese Tribunal Colegiado vista la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, l restitución del estado de derecho, y en consecuencia se revoque la decisión proferida por el Tribunal A- Quo, donde empleo como medio de argumentación el acta de cadena de custodia que es, la que acredita la existencia del cuerpo del delito, y se ordene la inexistencia de la misma en el proceso, todo ello conforme a la n.a.P..

Por último, vale incluir lo que en este pretendido lo que a justicia dijo J.d.L.B. (1645-1696) escritor moralista francés cuando de su legado señaló: “Esencial a la justicia es Hacerla sin diferirla. Hacerla esperar es Injusticia”

Omissis…

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de anular la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo primero en Función de Control, quien negó al cambio de calificación Jurídica de Robo Genérico, A Robo Genérico en grado de frustración, y se declare ala nulidad absoluta del registro de cadena de custodia y se le otorgará al ciudadano F.L.O.J. una medida menos gravosa, considerando, que la regla general de este proceso penal acusatorio, es ir a Juicio en libertad…”

III

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta y seis (36) al cuarenta (40) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación suscrito por la profesional del derecho M.A.P. en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señalando entre otras cosas lo siguiente:

…CAPITULO II

PUNTO PREVIO

A los fines de poder dar contestación al recurso ejercido por parte del Defensor Público Penal…previamente considera importante señalar esta representación fiscal, que el señalamiento exacto de la norma jurídica que se aplica, así como su articulado, es fundamental al momento de realizar cualquier acto de ejercicio profesional del derecho, más aun en la interposición de cualquiera de los Recursos en materia Penal contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal…ya que, del señalamiento de la norma quebrantada y por ende del recurso que se ejerce, dependerá la actuación de las partes involucradas en el proceso penal.

Es de hacer notar que en el encabezado del escrito presentado por la defensa del hoy acusado F.L.O.J., donde se debe anunciar claramente bajo cuales de los supuestos expresamente señalados en la norma adjetiva se ejerce el recurso, en el caso que nos ocupa de apelación de autos, no solo se evidencia errores en el Tribunal que dicta la decisión, el tipo de decisión recurrida, sino que además se ejerce invocando una norma derogada, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal cuya vigencia feneció el 31 de diciembre de 2012. Más aun, como consecuencia de dicho error, no se señala, ni siquiera de manera correcta por cual de las causas, expresamente establecidas en la vigente n.a.p., artículo 439 en sus siete numerales, pretendió la defensa encuadrar su pedimento, considerando quien aquí suscribe, que esto viola el Principio de Legalidad por cuanto no se puede determinar, de manera contundente, si efectivamente lo que quiere impugnar el recurrente es recurrible o ininpugnable.

CAPITULO III

CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN INTERPUESTA

Señala el recurrente como primera denuncia, la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta del registro de cadena de custodia…por considerarlo un acto irrito, nulo de toda nulidad, por carecer de identificación del funcionario actuante, sello y firma del mismo, siendo éste el único señalamiento a lo largo de todo el escrito presentado ante el Tribunal de Instancia.

Se observa en las actas que conforman la presente causa, que el hecho concreto de la investigación, la víctima, ciudadana Z.G. cuando se encontraba en compañía de su amiga C.B., fue interceptada por un sujeto desconocido quien bajo amenaza de muerte y simulando poseer una arma de fuego…la despojaron de sus pertenencias, específicamente de un anillo de oro y un teléfono celular marca Blackberry, los cuales entrega la víctima directamente al imputado de autos y que son decomisados por los funcionarios policiales al momento de realizarle la respectiva revisión corporal previa a su aprehensión, lo cual quedó claramente establecido en el Acta de Investigación Policial de fecha 13 de Julio de 2013.

Esta narración previa de los hechos, es perfectamente concatenable con las exposiciones realizadas tanto por la víctima como por la testigo presencial….

En el Registro de Cadena de C.d.E.F., elaborado en fecha 13/07/2013 y que guarda relación con el caso J-089.589 nomenclatura perteneciente a la Sub delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se observa claramente no solo una relación detallada de los objetos que fueran decomisados durante el procedimiento de aprehensión, sino que además detallamos la completa identificación del funcionario que realiza dicho registro, Detective Agregado RAMOS Jonathan… y el respectivo sello húmedo.

A pesar del esfuerzo que realiza el recurrente tratando de darle carácter de ilegitimidad a la cadena de custodia que forma parte del presente expediente, ésta no tiene asidero alguno, y es importante hacer notar que el funcionario que llena la cadena de custodia, es el mismo que realiza la inspección corporal del acusado de autos, tal y como se desprende del Acta de Investigación Policial en la cual se refleja el modo, lugar y fecha en que se realizó la aprehensión del ciudadano F.L.O.J., pero aun yendo más allá, es el mismo funcionario que suscribe la Experticia de Reconocimiento Técnico y la Experticia de Avalúo Real realizadas sobre los objetos decomisados, no existiendo en consecuencia, duda alguna, que lo robado por el acusado a la víctima, lo decomisado al momento de la aprehensión y lo experticiado, sean exactamente los mismos objetos, contando la presente investigación penal con una claridad absoluta.

Es por lo antes expuesto que, solo en el presente caso, la falta de grafía en la cadena de custodia no altera su contenido y pone en duda lo allí reflejado, ya que fue un solo funcionario, que se encuentra perfectamente identificado, quien tuvo contacto con la evidencia decomisada durante el procedimiento y posteriormente le realiza las respectivas experticias, razón por la cual de conformidad con lo señalado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , no debe ser sacrificada la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Es importante para el Ministerio Público aclarar que en el presente caso, no existe, más allá de la percepción del Defensor Público, ningún error que haga posible, por parte de los Tribunales, el decreto de Nulidad alguna cuya consecuencia no sería otra más que la impunidad y la falta de aplicación de la justicia, ya que no hay duda alguna del hecho ocurrido, la forma en que ocurrió, el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales y el resultado, razón por la cual fue presentada Acusación por parte del Ministerio Público, en contra del ciudadano F.L.O.J..

CAPITULO IV

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sean declaradas sin lugar las denuncias formuladas por el Defensor Público Penal 89° abogado DIONNY ALVAREZ, actuando en su carácter de defensor del acusado…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo y la única denuncia planteada versa en la impugnación del pronunciamiento emitido por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 23 de septiembre de 2013, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de acta de registro de cadena de custodia efectuada por el recurrente.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Del confuso recurso de apelación ejercido por la defensa, deduce esta Sala que la pretensión del recurrente es que se declare la Nulidad Absoluta de del acta de cadena de custodia de los objetos recuperados e incautados en el procedimiento de aprehensión del acusado ya que debió ser declarado nulo por la Jueza ad quo, ya que en dicha acta, no se señalan los funcionarios participantes en ese procedimiento y tampoco cuenta con la firma y sello de los mismos, afirmando la defensa que se viola lo preceptuado en los artículos 169 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido observa este Juzgado Superior, que la defensa erróneamente invoca unos artículos del Código Orgánico Procesal Penal que no se relacionan con la presente denuncia, igualmente observan estos decisores que el acta de cadena de custodia no fue ofrecido como medio de prueba por el Ministerio Público en su escrito de acusación, por lo tanto no fue admitida dicha acta de cadena de custodia para ser evacuada en el Juicio Oral y Público, aún así se observa que se trata de una Nulidad solicitada de una actuación que trae como consecuencia actuaciones que si fueron ofrecidas y admitidas por la Jueza A quo en la Audiencia Preliminar, por lo que se pasa a revisar la licitud de la tan nombrada Acta de Cadena de Custodia, por lo que del contenido normativo del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal referido a la cadena de custodia, se estipula lo siguiente:

Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colecten evidencias físicas deben regístralas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizarla integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y publico, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (Subrayado de la Sala)

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683 de fecha 11/12/2008 define la cadena de custodia en los términos siguientes:

… la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cual será su destino final.

Así las cosas, se evidencia de la revisión hecha al caso de autos, que el juez de control al declarar sin lugar la solicitud de nulidad del registro de cadena de c.d.e.f., actuó conforme a su competencia, ya que de dicha acta no se observa que hubo una errada actuación policial al asegurar los objetos incautados, sino por el contrario, al ser detenido de forma infraganti, el ciudadano F.L.O.J. le fue encontrado presuntamente bajo su posesión, un (01) teléfono celular y un (01) anillo, los cuales fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad, siendo que posteriormente se levantó el procedimiento respectivo por parte de la Sub Delegación la Vega, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes cumplieron al suscribir todas las actas de investigación incluyendo la cursante en el folio diecisiete (17) del expediente original, en donde corre inserta un registro de cadena de c.d.e.f., mediante la cual se dejó constancia del aseguramiento y características de la misma por un funcionario de ese cuerpo policial, dejando también establecido que quien colectó, fijó, embaló y etiquetó tales evidencias fue el funcionario R.J., portador del número de credencial 33.364, observándose el sello húmedo de la institución, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por el Fiscalía Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, quien le dio el carácter de legalidad.

En este contexto, se advierte del acta de audiencia preliminar de fecha 23 de Septiembre de 2013, que en torno a este particular la Jueza de Control estableció:

…: Con respecto a la nulidad absoluta incoada por el Defensor Público (89°) Penal Abg. Dionny Alvarez, relativo a la cadena de custodia. El tribunal considera pues, que el hecho que esta no registre la firma de la persona que la realizó, no constituye nulidad absoluta, tiene su sello húmedo, tiene fuente tal y como lo señaló el Ministerio Público, por lo que no existe nulidad, aunado a ello el Código Orgánico Procesal Penal, no contempla este tipo de nulidad

De este extracto del acta de audiencia preliminar se verifica, que el juez dio una respuesta del criterio judicial asumido en cuanto a no declarar la nulidad de las actuaciones procesales, por no constar la firma del funcionario que recabó las evidencias en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencias de la cual hizo la observación la Defensa, al considerar que dichas evidencias son validas y legales, lo cual a su parecer, no es causal de nulidad, esta fundamentación está inmersa en la esfera de competencias de la Jueza y de lo cual no se observan vulneraciones de derechos y garantías constitucionales para dichos justiciables, máxime cuando debe considerarse que coincide con lo asentado en el acta policial, habiéndose tomado todas las precauciones necesarias a los fines de preservar la cadena de custodia, pero si debe hacer la observación esta Sala a la Jueza de Control, que sí es posible que puedan existir vicios en la fase preparatoria susceptibles de nulidad que no están taxativamente dispuestos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe una numeración de los actos que pueden ser susceptibles de nulidades y que pueden surgir en el proceso, ello devendría de cada caso concreto, verbi gratia se transcribe la decisión de la Sala Penal N° 683 de fecha 11/12/2008 en la cual se concluye sobre un acto viciado en la fase de investigación lo siguiente:

…Como segundo motivo de la solicitud de avocamiento los solicitantes plantean en su denuncia la nulidad de todas las actuaciones que conforman el expediente, por cuanto en su criterio, el representante del Ministerio Público “contaminó todo el proceso, cuando autoriza mediante Oficio N° MP-73-011-2001, de fecha 03 de enero de 2001, a través de una CONSTANCIA, bajo la figura de Correo Especial, designa a los ciudadanos M.C.P. y E.A.Q., … para que conjunta o separadamente gestionen ante las autoridades policiales y civiles, las diferentes diligencias que sea solicitadas por el Despacho Fiscal en el curso de las investigaciones …; igualmente quedan autorizados para retirar los resultados correspondientes…”.

(…)

Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar la seguridad de las evidencias a terceros, como serían las partes del proceso (imputados o víctimas), porque sería poner en riesgo los medios probatorios.

La Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, establece en su normativa:

Artículo 2. Finalidad. La presente Ley tiene coma finalidad garantizar la eficiencia en la investigación penal, mediante la determinación de los hechos punibles, la identificación de los autores o autoras y partícipes mediante las actividades de aseguramiento de los objetos activos y pasivos que se originen del delito, o relacionados con su ejecución, así corno la preservación de las evidencias o desarrollo de elementos criminalísticos, con respeto a los derechos humanos con sujeción a la

Artículo 26. Procedimiento científico. El Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están Obligados a fijar el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística. En tal sentido, deberán elaborar los manuales divulgamos que fomenten la formación y capacitación del personal.

Corolario de lo anterior, el Representante del Ministerio Público, en el presente caso incumplió con los deberes que le han sido encomendados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285, ordinal 2º, de “Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” (Resaltado de la Sala). Como en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 108, al delegar funciones que sólo le competen a los órganos auxiliares de la administración de justicia en una de las partes del proceso, la víctima.

En consecuencia, considera esta Sala, que no obstante el vicio cometido por el Representante del Ministerio Público, el cual fue convalidado por el Juez Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resultaría inoficioso en el presente caso retrotraer el proceso, en virtud de la etapa en la cual se encuentra, para la realización del juicio oral y público, por cuanto, es al Juez de Juicio, a quien le corresponde precisamente analizar y valorar todas las pruebas que fueron admitidas, atendiendo a los principios del juicio oral y público, entre las cuales debe establecer si las pruebas consignadas por la víctima como correo especial designado por el Ministerio Público, las cuales se mencionan a continuación “Actuaciones entregadas por la Dra. M.C. el día 09-02-01 Historia Clínica del Hosp. P.d.L.H.C.H.. D.L. y Relación de llamada de Telcel”, tienen o no trascendencia en el dispositivo del fallo que haya de alcanzar. Por lo que esta Sala encuentra procedente declarar sin lugar el presente motivo de avocamiento. Así se declara.”

Igualmente ha dicho la Sala Constitucional en sentencia N° 1228 de fecha 16 de Junio de 2005, criterios que atienden al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual ha sido reiterado en la decisión de esa misma Sala de fecha 04 de Marzo de 2011, en la cual se ilustra en el tema de las nulidades lo siguiente:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

Analizado lo anterior, esta Sala le advierte a la Jueza ad quo que, aunque no le asiste la razón al recurrente al solicitar la nulidad absoluta del registro de cadena de custodia, ese acto puede ser susceptible de nulidad si se verifica que va en contra de formalidades procesales establecidas en la ley, lo que no se verifica en el presente caso, pero si considera la defensa una nulidad absoluta, ésta puede ser propuesta en cualquier momento, debiendo verificar el decisor una limitación establecida entre otras en la sentencia N° 201 de la Sala Constitucional de fecha 19-02-2004 la cual establece:

“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (...)”. En este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T.). De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.

Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación.

Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).

En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo.

Finalmente, es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho DIONNY A.D.P.P.O.N. (89°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano F.L.O.J., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de registro de cadena de custodia.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DIONNY A.D.P.P.O.N. (89°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano F.L.O.J., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de registro de cadena de custodia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA. M.D.L.N.L. DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/MNR/JMC/JY.-

EXP. Nro. 3142