Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 8 de Enero de 2008

PRINCIPIO DE INOCENCIA. Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deban cesar o modificarse de modo más favorable cuando varían las características que les dieron origen.-

Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de Control de la legalidad del procedimiento y el de la aplicación del Derecho sustantivo, todo a los Principios y Garantías que informan el P.P. venezolano.-

Afirmación de la libertad, artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Pudiendo evidenciarse que con la realización de la AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACIÓN DE MIS REPRESENTADOS, El Juez al decretar la privación de libertad de mí representado, no fundamentó la decisión, limitándose solamente a enunciar o a nombrar actas procesales sin analizarlas y sin hacer un estudio individualizado de cada acta, para determinar qué circunstancias reflejan las mismas que comprometa la responsabilidad de mi defendido; es decir la recurrida carece totalmente de motivación.

En este orden de ideas, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial de libertad de los ciudadanos, requisitos estos que además deben ser concurrentes y cuya acreditación debe plasmarse como parte integrante de la motivación de la decisión, por lo que no pueden quedarse sólo en la mente de quien decide, tal como quedó establecido en decisión de fecha 05 de junio de dos mil tres por la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes en causa Nro. 1139-03.

Mi representado se le priva de la libertad por la presunta comisión del delito de violación sin que la representación Fiscal fundamentara en que basaba el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, aunado al hecho que no fue detenido en situación de fragancia, ni con orden judicial. Violándose con ello lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Igualmente se violaron las siguientes disposiciones legales: Artículo XXV de la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre…Artículo 7 ordinal 2do del Pacto de San J. deC. Rica…Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…Artículo 5…Las policías Municipales y estadales son órganos de apoyo a la investigación penal según lo preceptúa el artículo 14 ordinal 1ro de la Ley anteriormente indicada, quienes tal como lo establece el artículo 15 ejusdem en su ordinal 4to, sólo pueden identificarse y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia, además de ponerlos a disposición del Ministerio Público. No entiende esta Defensa cómo es posible que los funcionarios policiales vulneren las disposiciones legales y no se establezcan responsabilidades.

El artículo 300 del Código Orgánico Procesal penal, establece que una vez que sea interpuesta una denuncia, el Fiscal ordenará sin perdida de tiempo el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283, pero en el presente procedimiento los funcionarios policiales sin motivo alguno, aprehendieron y posteriormente es cuando informan el caso al Fiscal. En este sentido, el Procedimiento realizado por los funcionarios fue ilegal, ilegítimo y arbitrario, por lo cual las pruebas que arroja el mismo no cumple con lo consagrado en el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que SOLICITO LA NULIDAD del procedimiento realizado de conformidad con los artículos 190 y 191 Ejusdem.

CAPITULO III DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y PEDIMENTOS FORMULADOS POR ÉSTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR DEL 27 DE MAYO DEL 2005

En mi condición de Defensora Público Penal, como integrante del Sistema Autónomo de la Defensa Pública adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, RATIFICO en ésta oportunidad procesal todos los alegatos de descargo Defensa y pedimentos formulados por ésta Representación en la AUDIENCIA oral y privada de presentación de de mi patrocinado de fecha 13 de noviembre del 2007.

CAPITULO IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal de control de ésta Circunscripción Judicial el día 13 de noviembre del 2007.-

Como se puede observar la decisión del ciudadano Juez, es infundada ya que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la improcedencia y desestimar los alegatos solicitados por la Defensa y privado de libertad a mi defendido sin existir elementos de convicción, siendo que la ley adjetiva penal establece una gama de posibilidades para hacer garantizar la comparecencia de mi representado al proceso contempladas en el artículo 256.

CAPITULO V

FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el Juzgado Aquo. El Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO VI

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

1) Al amparo de lo dispuesto en el único aparte del artículo 448 ejusdem, y a los efectos de demostrar las circunstancias que me obliga a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN doy por reproducido en la oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende en el acta de la AUDIENCIA de presentación de fecha 13 de noviembre de 2007, en el cual constan los alegatos de la Defensa y pedimentos formulados por ésta Representación.

CAPITULO VII

FUNDAMENTACIÓN JURIDICA

El presente ESCRITO DE APELACIÓN interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de los artículos 27, y 44numeral 1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Pacto de San J. deC.R.. En concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 19, y 190, 191, 197, 210 y 282 de la Ley adjetiva Penal

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente invocadas, solicito de la Honorable Corte de Apelaciones por no ser contrario a Derecho, se sirva: PRIMERO: Decretar la nulidad del acta levantada por el tribunal de control en fecha 13-11-07 SEGUNDO: Se sirva decretar la libertad del ciudadano: J.A.S., por cuanto fue privado de su libertad SIN QUE SE TRATASE DE SITUACIÓN DE FRAGANCIA.

Solicito la libertad, en razón que a los mismo les asiste el derecho de ser juzgados en libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 10, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que mi Defendido tiene residencia fija, la privación de libertad es una medida extrema con carácter excepcional y solo procede cuando las demás medidas sean insuficientes.

Al momento de ejercer la defensa solicite una medida cautelar menos gravosa. El Juez negó el otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa y acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad para mi defendido, sin señalar porque a su juicio las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad eran insuficientes…”

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos abogados C.D.A.C. y J.M.S.L., Fiscal Sexta y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dieron contestación al escrito de apelación, en los siguientes términos:

…Ref: ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE RECURSO APELACIÓN.

Quienes suscriben, abogados, C.D.A.C. y J.M.S.L., actuando en nuestra condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 ordinal 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 170 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil, refiriéndonos a la causa penal signada con la nomenclatura 2C-21.461-07, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por la abogada A.E.R.C., Defensora Pública Penal Séptima, en su condición de defensora del imputado J.A.S., contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 13 de noviembre de 2007, en Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado, en la cual Calificó la Flagrancia en la Aprehensión del imputado, Decretó que la presente causa se siguiera por los trámites del Procedimiento Ordinario e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.S., por encontrar satisfechas las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal. En tal razón, pasamos a contestar el recurso intentado en los siguientes términos:

I

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Es el caso Honorables Magistrados, que el día 10 de noviembre 2007, siendo aproximadamente la 01:00 de la tarde, el ciudadano J.A.S., le manifestó a su hijastra de nombre M.J.H.M., que su papá se encontraba en Boca Toma, porque le iba a dar un dinero para la ropa de diciembre, y que su mamá le había dicho a él que la acompañara, en consecuencia, la adolescente accedió a ir al lugar donde supuestamente se encontraba su padre. Asimismo, este ciudadano le expresó a la adolescente que se fueran a pie, porque para llegar al sitio donde se encontraba su papá, no era necesario tomar un carro, porque él se encontraba vendiendo unas vacas, y que se fueran por un caminito, que por ahí se llegaba más rápido. Estando en este camino, el imputado le dijo a la adolescente que se pararan porque él estaba cansado, por lo cual procedieron a detenerse, y en este momento, el ciudadano J.A.S. se alteró y comenzó a amenazar a la joven con un cuchillo que había sacado del bolso que portaba para el momento de los hechos, diciéndole que la iba a matar porque ella iba a pagar todo lo que su mamá le había hecho, a lo cual, esta le contestaba que no la matara, que ella no tenía la culpa de los problemas de ellos, insistiendo el ciudadano agresor en que la iba a matar. Acto seguido, el imputado procedió a indicarle a la adolescente que se quitara la ropa porque quería saber si ella era señorita, respondiendo ésta que si lo era, pero el ciudadano le repetía que si no lo era la iba a matar. Seguidamente la agarró por el cabello y le puso el cuchillo que portaba en el cuello, y le dijo que se quitara la ropa y que se quedara sentada en el suelo, saco del bolso un paño rosado y lo puso en el suelo y le dijo a la adolescente que se acostara ahí y cuando ésta lo hizo, se monto encima suyo y, según palabras de la víctima, “le hizo eso”, pero sin quitarle el cuchillo del cuello. Cuando termino de ejecutar este acto, el imputado le ofreció un celular para que no dijera nada y como esta se negó, le volvió a decir que la iba a matar si decía algo, y que también mataría a su mamá. Después se fueron para la casa de la adolescente, y cuando ésta vio a su mamá, procedió a contarle todo lo que había pasado.

En tal razón, la madre de la víctima, ciudadana M.L.M., procedió a llamar un muchacho de nombre L.A.O.P., al cual le solicitó que le avisara a la policía, asimismo, se hizo presente el ciudadano E.D., quien fue informado por la prenombrada de los hechos que habían acontecido.

De tal manera, en esa misma fecha (10-11-2007), siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, el funcionario Distinguido H.A., adscrito a la Brigada de Patrullaje del Destacamento Policial Número Uno del Instituto Autónomo de Policía Bolivariana del Estado Cojedes, se encontraba realizando labores de patrullaje en el perímetro de la ciudad a bordo de la Unidad RP-39, de la cua1 era el conductor el Agente P.S., adscrito al mencionado organismo policial, cuando recibieron una llamada vía radial de la centralista de guardia, la cual les solicitó que se trasladaran al sector E.Z., para que verificaran una situación de posible violación. Inmediatamente, estos efectivos se dirigieron al sitio indicado y, en las adyacencias del mismo, observaron a un ciudadano que les realizaba una serie de señas, razón por la cual estos procedieron a estacionarse y entrevistaron con dicho ciudadano el cual se encontraba acompañado de una ciudadana y una adolescente, quienes se identificaron como las personas que habían solicitado la presencia policial. Seguidamente, la señora M.M. .les manifestó que su menor hija, M.J.H., había sido ultraja horas antes por un ciudadano que respondía al nombre de J.A.S., el cual era su concubino. Dadas las circunstancias, los efectivos policiales le solicitaron a esta ciudadana y a la adolescente que abordaran la Unidad a fin de iniciar la búsqueda del presunto agresor, siendo que al efectuar el patrullaje correspondiente, visualizaron a un ciudadano que vestía una camisa azul, pantalón jean y portaba un bolso de color azul tipo jean, el cual iba a bordo de una bicicleta color rojo, el cual fue identificado por la victima como el autor de los hechos, motivo por el cual los funcionarios le dieron la voz de alto, siendo esta omitida por el ciudadano requerido, por lo cual, lo efectivos procedieron a a la persecución del mismo, dándole alcance y viéndose en la imperiosa necesidad de hacer uso de la fuerza pública para lograr su aprehensión. Una vez detenido, se le solicitó que abriera el bolso que portaba, en el cual se encontró un Arma Blanca, tipo cuchillo con hoja de metal y cacha de color marrón; una toalla de color rosado con azul; un suéter manga larga, color amarillo; quedando este individuo identificado como J.A.S..

Posteriormente siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, de esta misma fecha (10/11/07), fue practicado Reconocimiento Médico Legal a la adolescente M.J.H.M., de 15 años de edad, el cual arrojo como resultado lo siguiente: “... Físico: - 3 escoriaciones superficiales en cara lateral izq de cuello. - Equimosis leve en hombro derecho. – Escoriaciones superficial en Región Lumbar. Ginecológico: fecha de última regla 9-11-07, actualmente presenta período menstrual. Desgarros Himeneales Recientes Sangrantes en horas 6-12 en posición ginecológica. Ano-Rectal: Un desgarro reciente sangrante en mucosa de esfínter anal en hora 12 en posición ginecológica...”.

En virtud de estos hechos, el día 12 de noviembre de 2007, fue celebrada Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones, la cual fue suspendida para el día 13 de noviembre de 2007, a efectos de escuchar a la victima de la presente causa. Reanudada la Audiencia, en el día referido, la juzgadora del precitado órgano jurisdiccional, procedió a Calificar la Flagrancia en la Aprehensión del imputado resolvió que la presente causa se siguiera por los tramites del procedimiento ordinario y Decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputados de autos, al considerar que se encontraba plenamente satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 25O del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, acudimos a su competente autoridad a los fines de contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano J.A.A., en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por la recurrente, el cual alude a que:

. . . Pudiendo evidenciarse que con la realización de la AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACION DE MIS REPRESENTADOS, El Juez al decretar la privación de libertad de mí representado, no fundamentó la decisión, limitándose solamente a enunciar o a nombrar actas procesales sin analizarlas y sin hacer un estudio individualizado de cada acta, para determinar qué circunstancias reflejan las mismas que comprometan la responsabilidad de mí defendido; es decir la recurrida carece totalmente de motivación.

En este orden de ideas, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial de libertad de los ciudadano, requisitos estos que además deben ser concurrente y cuya acreditación debe plasmarse como parte integrante de la motivación de la decisión, por lo que no pueden quedarse en la mente de quien decide...

Mi representado se le priva de la libertad por la presunta comisión del delito de violación sin que la Representación Fiscal fundamentara en que basa el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, aunado al hecho que no fue detenido en situación de flagrancia, ni con orden judicial. Violándose con ello lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela...

Los policías Municipal y estadales son órganos de apoyo a la investigación penal según lo preceptúa el artículo 14 ordinal 1ro de la Ley anteriormente indicada, quienes tal como lo establece el artículo 15 ejusdem en su ordinal 4to, sólo pueden identificar y aprehender a los autores de delito en casos de flagrancia, además de ponerlos a disposición del Ministerio Público. No entiende esta Defensa cómo es posible que los funcionarios policiales vulneren las disposiciones legales y no se establezcan responsabilidades.

El artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez sea interpuesta una denuncia, el Fiscal ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283, pero en el presente procedimiento los funcionarios policiales sin motivo alguno, aprehendieron y posteriormente es cuando informan el caso al Fiscal. En este sentido, el Procedimiento realizado por los funcionarios fue ilegal, ilegítimo y arbitrario, por lo cual las pruebas que arroja el mismo no cumple con lo consagrado en el artículo 197,198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que SOLICITO LA NULIDAD del procedimiento realizado de conformidad con los artículos l90 y 191 Ejusdem...

.

De tal manera, vemos que la recurrente en alzada, esboza, en resumen, dos planteamientos, el primero, radica en señalar que el juzgado ad quo, no motivo la decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, y que éste solo se limito a enunciar, sin analizar las diferentes actas que conforman el íntegro del expediente, por lo cual, considera que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Representación Fiscal verifica que en el Acta de Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado, levantada el día 13/11/07, la Juez recurrida dejó plasmado que:

..Pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Se ordena la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias de investigación por practicar las cuales son necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos…SEGUNDO: se acuerda la calificación de la aprehensión por flagrancia de acuerdo a la solicitud hecha por El Fiscal del Ministerio Público previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV. en virtud de que el mismo fue aprehendido dentro del lapso de las 24 horas después de haberse cometido el delito. TERCERO: Oída la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público que sea impuesta la medida de privación judicial preventiva de libertad y la solicitud de la defensora pública penal en que le sea otorgada la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa, considera quien aquí decide que en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los tres requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el caso concreto que nos ocupa, y tomando en cuenta que los Jueces garantizaran la vigencia de sus derechos, y el respeto, protección y reparación durante el proceso penal, que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA... PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA...y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD... Y en este orden de ideas la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quién aquí decide que en forma concurrente, se configura el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como loa jurisprudencia patria. En este mismo orden, considera quien aquí decide que de las actas procesales se evidencia además el periculum in mora, o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, tratando de entorpecer la acción de la Justicia o de la investigación. En este caso especifico para decidir el peligro de fuga se toma en consideración el contenido de los numerales 2 y 3 del Artículo 234 Ejusdem, es decir la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en el peligro de obstaculización la grave sospecha de que el imputado influirá en testigos o victimas poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia, aunado a que el imputado no tiene residencia dentro del Estado Cojedes, por lo que se acoge la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y se desestima la solicitud de la Defensora Pública Penal. En este orden de ideas, y a los efectos de motivar los supuestos antes explicados este Tribunal Pasa a fundamentar los elementos de convicción: Por lo que considera quien decide, que lo ajustado a derecho es decretar la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.S....

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De lo transcrito anteriormente, se evidencia que la juzgadora ad quo, fundamento plenamente su decisión de imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, ya que la misma dejo plasmado de manera inequívoca, que se cumplían los elementos que configuran los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Señaló expresamente que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los punibles de Vio1encia Sexual Agravada, Porte Ilícito de Arma Blanca y Resistencia a la Autoridad (Numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal). Expresó que existen fundados elementos de convicción que acreditan al imputado como autor o partícipe en los delitos endilgados por el Ministerio Público, señalando cada uno de ellos, y verificando que los mismos configuran la presunción de fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho. Asimismo, indicó que en la presente causa se materializaba el peligro de fuga, ya que se configuraban los presupuestos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la sentenciadora tomo en cuenta la pena que podría imponerse en el caso, la cual en su limite máximo es de QUINCE (15) AÑOS de prisión, así como también la magnitud de daño causado, ya que con los punibles cometidos, se lesiono la libertad sexual de la victima, así como su integridad física y se puso en riesgo su vida. Asimismo, es de hacer notar, que en el caso sub judice, tal y como lo refirió oralmente en la audiencia esta Representación Fiscal, opera la presunción de Peligro de Fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse supera los diez años de privación de libertad. Por lo tanto, es criterio de quienes suscriben la presente, de que la decisión recurrida se encuentra plenamente motivada.

Arguye la defensa del imputado que el juzgado ad quo sólo nombro los

elementos de convicción sin analizarlos, pero cabe resaltar, que los análisis y las valoraciones de los elementos de convicción recabados en la presente causa, los cuales podrían traducirse en medios probatorios, SON COMPETENCIA DEL TRIBUNAL QUE CELEBRE EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, por lo cual, mal podría un Juzgado de Control, emitir pronunciamientos que son propios del fondo de la causa, los cuales SOLO SON DEBATIBLES EN JUICIO, por lo tanto, su competencia se limita a determinar que existan fundados elementos que acrediten que una persona es la autora de un hecho punible, tal y como lo realizó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En segundo término, la recurrente plantea que su defendido no fue aprehendido en situación de Flagrancia, por lo cual se violó el contenido del artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo al procedimiento policial efectuado, a su criterio, ilegal, ilegitimo y arbitrario, y en tal razón solicita la nulidad del mismo.

Honorables Magistrados, como es bien sabido, la aprehensión en Flagrancia, en los casos de delitos de género, como el que hoy nos ocupa, se encuentra regulada en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV.,…

En el caso in examine, tal y como se estableció en el capítulo I del presente escrito, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible de genero, el cual fue cometido aproximadamente a la 01:00 de la tarde del día 10/11/2007, siendo que el presunto autor fue aprehendido por los efectivos policiales actuante, este mismo día a las 04:00 horas de la tarde, por lo cual, considera la recurrente que no existe flagrancia, ya que esta detención opero sin motivo alguno.

La institución de la Flagrancia, puede conceptualizarse como aquel estado en el cual una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho punible, o a poco de haber sido cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con instrumentos u objetos que hagan presumir que esta ha sido el autor del mismo. Es decir, esta institución encierra un estado probatorio que hace presumir, prima facie, una relación de causalidad entre el hecho punible cometido y su autor, la cual acarrea que dicha persona pueda ser aprehendida tanto por funcionarios policiales como por particulares, sin que medie una orden judicial.

En el caso de marras, tenemos a una adolescente que manifiesta que fue violada por su padrastro, del cual señaló su nombre y refirió con detalle la manera como se encontraba vestido para el momento de los hechos, así como expresó que él mismo tenía un bolso, en el cual tenía un cuchillo y un trapo de color rosado. La comisión policial sale .en la búsqueda del presunto autor, junto con la víctima y su madre, encontrándolo cerca del sector de comisión de los hechos, siendo señalado por la victima como el autor, y encontrándole en su poder la vestimenta y los objetos señalados por la adolescente, lo cual evidentemente crea una relación entre el hecho punible denunciado y la persona señalada por la victima como su autor, más aún, cuando del examen médico practicado a la adolescente, se concluye que la misma fue objeto de abuso reciente.

De tal manera, vemos que en este caso el presunto autor del delito fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde el mismo se cometió y con objetos que hacen presumir con fundamento que éste fue el autor del mismo, por lo cual estamos en presencia de una aprehensión en estado de Flagrancia, que cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L. deV..

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 13 de noviembre de 2007; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la abogada A.E.C.C., Defensora Pública Penal Séptima, en su condición de defensora del imputado J.A.S. y se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos.

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa 2C-21.461/07, o en su defecto Copia Certificada de la misma…”

VI

MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La abogada A.R.C., en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, interpone el presente recurso de apelación en contra la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le impone a su defendido de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el escrito contentivo del recurso de apelación la Defensora Pública señala:

-que el Juez al decretar la privación de libertad de su representado no fundamentó la decisión.

-que la recurrida carece totalmente de motivación.

- que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

- que la representación fiscal no fundamenta en que se basa el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

- que su representado no fue detenido en situación de flagrancia, ni con orden judicial.

-que el procedimiento realizado por los funcionarios fue ilegal, ilegítimo y arbitrario, de lo cual solicita la nulidad del procedimiento realizado.

-la recurrente promueve como prueba el merito favorable que se desprende en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 13 de noviembre de 2007.

- que la decisión del Juez es infundada ya que no cumple con lo requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

- solicita se decrete la nulidad del acta levantada por el Tribunal de Control de fecha 13 de noviembre de 2007, se sirva decretar la libertad del ciudadano J.A.S. por cuanto fue privado de su libertad sin que se tratase de situación de flagrancia.

Por su parte la representación fiscal al dar contestación al recurso de apelación interpuesto manifestó:

-que la Juzgadora fundamentó plenamente su decisión de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

-que los análisis y las valoraciones de los elementos de convicción recabados en la causa, los cuales podrían traducirse en medios probatorios son competencia del tribunal que celebre el juicio oral y público.

-que la aprehensión en flagrancia en lo casos de delitos de género, se encuentra regulada en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

-solicita se ratifique en todas su partes y contenido la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2007 por el Tribunal Segundo de Control, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que detente el imputado de autos.

Para decidir la Sala Observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, a saber: debe acreditarse el hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, acreditar fundados elementos de convicción que hagan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, y finalmente con los elementos cursantes en autos que le sirvan como sustento a tales aseveraciones, debe proceder el Juzgador a determinar si existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que podrá apreciar el Juez con base a la soberanía que caracteriza su poder de decisión al apreciar las circunstancias que hacen procedente la imposición de la medida privativa de libertad sin que esto desvirtúe el principio de libertad, la presunción de inocencia o el respeto a la dignidad humana; elementos estos que fueron a criterio de esta Alzada debidamente acreditados y motivados por la Juez de la recurrida, dando cabal cumplimiento a los requisitos señalados en el antes mencionado artículo, cuando en el acta que contiene la audiencia de presentación de imputado determinó la existencia de un hecho perseguible de oficio, con apariencia de punible, suficientes elementos de convicción para establecer la participación o autoría del imputado en la comisión de ese hecho, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.A.S., a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el ordinal 3º del artículo 65 ejudem, y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, contrario a lo señalado por la recurrente, quien en su escrito recursivo aduce que la Juez al decretar la privación de su representado no fundamentó la decisión.

En este orden de ideas, de conformidad con el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y dados los supuestos que allí se señalan, son varias las razones que pueden influir en el ánimo del Juzgador y que hagan surgir en éste una presunción razonable de peligro de fuga, dadas las circunstancias del caso en particular al apreciarlas, de donde se deriva que la pena que podía llegar a imponerse no es el único supuesto que puede estimarse a la hora de apreciar el peligro de fuga, así como tampoco la constancia de residencia o domicilio fijo y conocido del imputado resulta un elemento definitivo que sirva para desvirtuarlo; igual comentario merece lo relativo a la grave sospecha surgida en el Juzgador sobre el peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el artículo 252 eiusdem, derivada de la apreciación del Juez sobre la actuación del imputado, orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente sobre los hechos de los cuales tienen conocimiento.

Así las cosas, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Por otra parte, la recurrente en su escrito de apelación señala: “… Mi representado se le priva de libertad por la presunta comisión del delito de violación… aunado al hecho que no fue detenido en situación de fragancia, ni con orden judicial…en el presente procedimiento lo funcionarios policiales sin motivo alguno, aprehendieron y posteriormente es cuando informan el caso al Fiscal. En este sentido, el procedimiento realizado por los funcionarios fue ilegal, ilegítimo y arbitrario…”.

El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. establece:

…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda de servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que èl es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al asesor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el parágrafo anterior…

. (negrillas de la Sala).

En atención a lo anterior, al revisar las actuaciones cursantes en el cuaderno separado llevado por ante esta Corte de apelaciones, se puede observar que ciertamente, cursa a los folios ocho (08) y nueve (09) denuncia de fecha 10 de noviembre de 2007, interpuesta por la ciudadana M.J.H.M., victima en la presente causa, así como actas de investigación procesal penal, de fecha 10 de noviembre de 2007, las cuales rielan a los folios seis (06) al ocho (08) de las presente actuaciones, suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Carlos, estado Cojedes, en la cual dejan constancia de la diligencia policial efectuada, en donde los funcionarios actuantes en el procedimiento, una vez recibida la denuncia de la víctima en la presente causa proceden a la detención del ciudadano J.A.S., a quien se le decomisó un bolso en cuyo interior fue encontrado (un arma blanca tipo cuchillo con hoja de metal y cacha de madera color marrón, una toalla de color rosado con azul, un suéter manga larga color amarillo); de lo cual se evidencia que fueron recabados instrumentos interés criminalísticos que hacen presumir que el imputado de autos ha sido el autor en la comisión del hecho punible del cual se le imputa, evidenciándose que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales estuvo ajustado a derecho.

Así pues, tomando en consideración lo establecido por la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., mediante la cual establece que: “…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse… se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley…”; en el presente caso de las actuaciones se evidencia que los hechos ocurrieron en fecha 10 de noviembre de 2007, realizándose en esa misma fecha la respectiva denuncia por parte de la victima, ante un cuerpo policial, específicamente por ante el Instituto Autónomo de Policía Bolivariana Estado Cojedes, del Municipio San Carlos, considerando esta Alzada que los delitos imputados al ciudadano J.A.S. se tienen como flagrantes, contrario a lo manifestado por la recurrente, quien manifiesta que el procedimiento realizado por los funcionarios fue ilegal, ilegítimo y arbitrario, y que su defendido fue privado de su libertad sin que se tratase de situación de flagrancia, no asistiéndole la razón a la misma.

Lo anterior demuestra que, contrario a lo expresado por la recurrente, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto existe concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la medida privativa de libertad decretada al imputado de autos ciudadano J.A.S., pues existe la comisión de unos hechos punibles cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas, tal como antes se refirió, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos delictivos investigados y una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso.

En razón de lo anterior, la Sala estima procedente en el presente caso, es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.E.R.C., en su condición de Defensora Pública Penal del imputado de autos ciudadano J.A.S., pues la decisión del A quo se encuentra ajustada a derecho; se confirma la decisión dictada por la recurrida en fecha 13 de noviembre de 2007, mediante el cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos ciudadano J.A.S.. Así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.E.R.C., en su condición de Defensora Pública Penal del imputado de autos ciudadano J.A.S., pues la decisión del A quo se encuentra ajustada a derecho; SEGUNDO: Confirma la decisión dictada por la recurrida en fecha 13 de noviembre de 2007, mediante el cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos ciudadano J.A.S.. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día ocho (08) del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia, 148° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

H.R.B.N.H. BECERRA C

EL JUEZ (PONENTE) EL JUEZ

ETHAIS SEQUERA ARIAS

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 09:00 horas de la mañana.-

ETHAIS SEQUERA ARIAS

LA SECRETARIA

SR/HRB/MHBC/marlene/esa.-

CAUSA N° 2117-07.