Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 22 de Abril de 2014

I.1. Mediante demanda presentada el veintisiete (27) de marzo de 2014 la representación de la empresa Inversiones del Centro S.R.L. ejerció ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar acción de a.c. contra la Resolución Nº 003-2014 dictada el dieciocho (18) de febrero de 2014 por la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual le ordenó trasladar el establecimiento comercial donde funciona por incumplir la distancia mínima entre expendios de licores e institutos educacionales.

I.2. Mediante sentencia dictada el dos (02) de abril de 2014 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, ordenando su remisión a este Juzgado Superior a los fines de la consulta la sentencia a los fines de conformar la primera instancia.

I.3. Recibido el expediente el catorce (14) de abril de 2014, se fijó el lapso para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días continuos siguientes.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Observa este Juzgado Superior que en el presente caso es sometida a consulta la sentencia dictada el dos (02) de abril de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró inadmisible la acción de a.c. incoada por la empresa Inversiones del Centro S.R.L. contra la Resolución Nº 003-2014 dictada el dieciocho (18) de febrero de 2014 por la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual le ordenó trasladar el establecimiento comercial donde funciona por incumplir la distancia mínima entre expendios de licores e institutos educacionales, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la siguiente motivación:

   Al respecto esta Juzgadora advierte, de la lectura hecha a la Resolución Nº 003-2014 de fecha 18 de febrero de 2014, que la Dirección de Hacienda Municipal le señaló a la presunta agraviada, en el artículo cuarto, el procedimiento a seguir a los efectos de la defensa de sus derechos presuntamente infringidos , indicándole inclusive, que la misma podría ejercer el recurso jerárquico por ante el Alcalde del Municipio Heres de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza sobre el Funcionamiento, Expendio y Distribución de Bebidas Alcohólicas y Actividades de Índole Similares del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   Así pues, considera esta sentenciadora que la presunta agraviada debió acudir a la vía ordinaria como lo es el procedimiento previsto en la referida Ordenanza sobre el Funcionamiento, Expendio y Distribución de Bebidas Alcohólicas y Actividades de Índole Similares o intentar la acción por la vía jurisdiccional Contencioso Administrativa contenida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa una vez que se haya dictado la providencia que ponga fin al procedimiento administrativo.

   En consecuencia, no habiendo agotado la presunta agraviada la vía ordinaria que corresponde al presente caso, debe obligatoriamente, declararse inadmisible la presente acción de a.c.. Así se decide.

   En atención a las anteriores consideraciones este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C.J.d.E.B., administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara INADMISIBLE la presente Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos A.S.G. y L.M.B. de González, actuando en su condición de únicos socios y directivos de la empresa mercantil LIQOR`S SHOP, C.A., la cual adquirió la totalidad de las acciones de la empresa mercantil INVERSIONES DEL CENTRO, S.R.L. contra la Lic. Julimer Torres, en su condición de Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar

   .

   II.2. A los fines de resolver la consulta de la sentencia dictada, observa este Juzgado Superior que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone que no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales pre-existentes, como sigue:

   Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo:

   …

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

   En relación a la norma citada, la Sala Constitucional en sentencia N° 963 dictada el cinco (05) de junio de 2001, señaló que ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, en los siguientes términos:

   …En consecuencia, en criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo…

   . (Resaltado de este Juzgado).

   Asimismo la Sala Constitucional en sentencia N° 419, dictada el doce (12) de marzo de 2002, señaló que la citada disposición legal establece simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo, si el accionante pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente, citándose un extracto de la misma:

   ….la Sala estima pertinente señalar que la norma trascrita, consagra simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

   . (Resaltado de este Tribunal).

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha reiterado que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionada, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto, en este sentido ha insistido que debe observarse que la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (acordar medidas cautelares), lo cual demuestra su absoluta idoneidad con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado, se cita al respecto sentencia Nº 1934, dictada por la mencionada Sala Constitucional el diez (10) de diciembre de 2008:

   Ahora bien, vistos los alegatos que fundamentan la acción en los términos que le anteceden, se advierte que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionadas, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto. De esta manera, el carácter excepcional que se le ha atribuido a la acción de a.c. lo hace admisible cuando los medios ordinarios son insuficientes para restablecer la situación infringida (Vid. Sentencia de la Sala N° 868 del 5 de mayo de 2006, caso: “Corporación Inversiones Tiuna C.A.”).

   Por otra parte, debe observarse que la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (acordar medidas cautelares), lo cual demuestra su absoluta idoneidad con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado.

   Esta facultad de protección del juez contencioso administrativo cuenta con la potestad de aplicar tanto medidas cautelares innominadas, como de amparo cautelar, previéndose así un sistema amplio de protección anticipada de situaciones cuya lesividad haya sido conculcada, capaz de solventar temporalmente los efectos perniciosos hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.

   En este sentido, el anterior razonamiento supone el examen para cada caso de la pertinencia e idoneidad del medio procesal empleado, pues, como ya ha establecido en anteriores oportunidades esta Sala, la existencia de medios procesales idóneos para evitar la lesión o reparar el perjuicio causado a los derechos y garantías constitucionales, previstos en los distintos textos normativos, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, imposibilitan el empleo de la acción de a.c. para alcanzar el mismo fin para el cual fueron dispuestos en la ley los referidos medios.

   Ello, permite afirmar que no es discrecional para el actor, por ejemplo, la escogencia entre la acción de a.c. y el recurso de nulidad a fin de atacar judicialmente determinado acto administrativo, dado que para la admisión del amparo, el órgano jurisdiccional llamado a conocerlo debe examinar un requisito de admisibilidad esencial, como lo es el de la inoperancia e inidoneidad del recurso contencioso administrativo para los fines o pretensiones en el mismo propuesto

   .

   Aplicando tales premisas al caso de autos en que la situación fáctica denunciada por la representación de la empresa accionante en amparo se sustenta en la Resolución Nº 003-2014 dictada el dieciocho (18) de febrero de 2014 por la Directora de Hacienda Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual le ordenó trasladar el establecimiento comercial donde funciona por incumplir la distancia mínima entre expendios de licores e institutos educacionales prevista en el artículo 23 de la Ordenanza sobre el Funcionamiento, Expendio y Distribución de Bebidas Alcohólicas y Actividades de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar, alegando que el acto impugnado menoscabó la garantía constitucional del debido proceso por cuanto no se tramitó un procedimiento administrativo que le permitiera el ejercicio del derecho a la defensa, que la Ordenanza promulgada en el año 2009 le fue aplicada en forma retroactiva a pesar que se encontraba funcionando en el local comercial desde el año 1995, quebrantando el derecho a la propiedad y a la libertad económica, se cita parcialmente su argumentación:

   En las actuaciones denunciadas se ha violado esta garantía desde una doble vertiente; primero en lo que respecta a la falta de un procedimiento administrativo, la resolución que informa el presente recurso fue dictada sin la apertura de expediente y trámite administrativo que permitiese a los afectados la posibilidad de asumir la defensa de su posición, promover pruebas o consignar alegatos para revertir las motivaciones de la administración.

   …

   En el caso de autos tenemos que la original empresa que comienza las actividades mercantiles Inversiones del Centro S.R.L se encuntra registrada originalmente por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 22 de septiembre de 1995 (...). Durante todo el tiempo de funcionamiento ha cumplido a cabalidad con la normativa legal Nacional, Regional y Municipal siendo más que evidente por las renovaciones de patente de industria y comercio, así como de su patente de licores; antes otorgada por el Gobierno Nacional y luego transferidas a las competencias de las autoridades municipales, por lo que es una presunción erga omnes que cumplió con todos sus requisitos de constitución y funcionamiento dentro del marco legal.

   Con la promulgación de la Ordenanza sobre el Funcionamiento, Expendio y Distribución de Bebidas Alcohólicas y Actividades de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0327 del 28 de octubre del 2009, se establecen nuevos requisitos entre los que se encuentran la distancia mínima entre los comercios de licores y las instituciones educativas, lo que debía ser aplicado hacia en futuro, es decir, a las empresas mercantiles que a partir de dicho momento tramitasen permisos para el expendio de licores, pero jamás a las empresas que ya se encontraban habilitadas para su funcionamiento porque la normativa no puede ser aplicada hacia el pasado o con efecto retroactivo por directo mandato constitucional. Era un imperativo legal para las autoridades municipales la aplicación ex tunc de la normativa o hacia el pasado y la prueba más eficiente es que desde la promulgación de la Ordenanza, que tiene carácter de Ley Municipal hace casi seis (6) años, ninguna autoridad municipal había cometido el exabrupto de sancionar a los comercios por el incumplimiento de dicha normativa, entendiendo que era inaplicable para los comercios de licores constituidos antes de su promulgación por mandato de la Constitución que impide la aplicación retroactiva de la ley.

   …

   De un somero análisis de la decisión contenida en la resolución que informa el presente recurso se puede desprender que se aplico (sic) de manera retroactiva la Ordenanza de Expendio de Licores a una empresa que para la fecha de su promulgación tenia 19 años de normal funcionamiento en dicha ubicación. En consecuencia de la expresa violación es claramente verificabla (sic) la nulidad absoluta de la actuación de la Dirección de Hacienda Municipal y así pedimos respetuosamente se sirva declararlo.

   …La aplicación de una ordenanza con carácter retroactivo a la par de lesionar derechos y garantías conexos, lesiona de manera directa el derecho a la libertad económica previsto en la garantía señalada. Al ordenar de manera arbitraria y en franca violación a principios constitucionales la mudanza de la firma mercantil generaría graves lesiones al patrimonio económico de nuestra representada, gastos exorbitantes y la limitación a la producción de renta por un período prolongado que pudiese extenderse de manera indefinida de no conseguirse un local adecuado para la reinstalación de la empresa, por otra parte, se causaría perdidas cuantiosas al perderse la figura del “punto comercial” que ha sido considerado y valorado por la doctrina mercantil como un valor agregado a la actividad comercial y que no es más que la fama y conocimiento de los consumidores de un determinado comercio por su vigencia y permanencia en un sitio específico que aumenta sus ventas con motivo del prestigio que va ligado a los años de funcionamiento. La violación constitucional de aplicación de la Ordenanza de Expendio de Licores igualmente lesiona al (sic) garantía constitucional a la libertad económica y así pedimos sea declarado.

   …Ordenar la mudanza arbitraría de nuestro fondo de comercio es un atentado al derecho a la propiedad por lo que podría condenarse a la inminente quiebra de nuestra empresa al funcionar en otro destino distinto del cual tiene su asiento, fama y prestigio comercial.

   …

   Por lo argumentos de hecho y los fundamentos de derecho explanados en el siguiente recurso, ante las evidentes lesiones configuradas por la actuación de la Dirección de Hacienda Municipal y la plena demostración de los daños generados por la misma, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad como Juez Constitucional a los fines de que previo el análisis de las violaciones denunciadas se sirva decretar mandamiento de a.c. a favor de nuestra representada Inversiones del Centro S.R.L (…), a los fines de ordenar el cese de las violaciones constitucionales denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando:

   1) La declaratoria de nulidad de la Resolución 004-2014 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar.

   2) El cese permanente y definitivo de la orden de traslado de la sede social de nuestra representada Licores el Sordo C.A

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   En virtud de la pretensión de nulidad del acto impugnado y de la situación fáctica denunciada como lesionada, estima este Juzgado que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la acción de amparo interpuesta resulta inadmisible por existir un medio procesal idóneo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico para dilucidar la pretensión deducida como lo es el recurso contencioso administrativo de anulación en cuyo proceso se prevé la posibilidad de proponer conjuntamente amparo cautelar y demás medidas cautelares, en consecuencia, este Juzgado Superior confirma la sentencia sometida a consulta dictada el dos (02) de abril de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia sometida a consulta dictada el dos (02) de abril de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró inadmisible la ACCIÓN DE A.C. interpuesta por la empresa Inversiones del Centro S.R.L. contra la Resolución Nº 003-2014 dictada el dieciocho (18) de febrero de 2014 por la DIRECTORA DE HACIENDA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual le ordenó trasladar el establecimiento comercial donde funciona por incumplir la distancia mínima entre expendios de licores e institutos educacionales.

   Contra la presente sentencia puede ejercerse recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Juzgado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS