Decisión nº Sent.Int.Nº153-2011 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Agosto de 2011
| Fecha de Resolución | 12 de Agosto de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Gabriel Fernández Rodríguez |
| Procedimiento | Improcedente La Suspensión De Los Efectos |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de Agosto de 2011.
201º y 152º
ASUNTO: AP41-U-2011-000119. Sentencia Interlocutoria N° 153/2011.-
Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en fecha treinta (30) de Marzo de 2011, por los ciudadanos Esteban Palacios Lozada, M.G.P.-Pumar y T.A.B., titulares de la cédulas de identidad Nos. 10.335.052, 12.394.309 y 17.441.629 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 53.899, 85.558 y 146.814 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la “UNIVERSIDAD METROPOLITANA”, Instituto de Estudios Superiores, autorizado por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Nº 278 de fecha veinticuatro (24) de Febrero de 1965 y cuya Acta Constitutiva fue protocolizada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del entonces Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha veintinueve (29) de Enero de 1971, bajo el Nº 18, Folio 65 Protocolo Primero, Tomo 7, contra la Orden Nº 0123-10-40 de fecha quince (15) de Diciembre de 2010, emanada del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES) y notificada mediante Oficio N° 210.100-008-032 de fecha veintisiete (27) de Enero de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la solicitud de calificación de no aportante interpuesta por la recurrente, quedando obligada a partir de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al aporte del dos por ciento (2%) establecido en artículo 14 numeral 1 y obligada a retener a sus empleados y obreros el medio por ciento (½%), establecido en el artículo 14 numeral 2 eiusdem.
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha dieciséis (16) de Junio de 2011, mediante sentencia interlocutoria N° 113/11; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud referida a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “UNIVERSIDAD METROPOLITANA”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece lo siguiente:
Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”
Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, únicamente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, de la manera siguiente:
Periculum in damni: es el peligro de que el acto administrativo cause un daño grave al sujeto. En el presente caso, el Acto Administrativo dictado por el Inces (sic), que le negó la solicitud de calificación de no aportante a la Unimet, es capaz de causar un daño grave a la misma, ya que los aportes al Inces (sic) que debe presuntamente hacer representan un monto importante, que causarán un perjuicio en su patrimonio.
En efecto, como consta de la certificación emitida por el departamento de recursos humanos de la Unimet, que acompañamos identificada con la letra “J”, el monto que tendría que aportar la Unimet al Inces (sic) durante el período de enero a diciembre de 2011, sería de un millón siete mil setenta y nueve bolívares fuertes con diez céntimos (Bs.F. 1.007.079,10). Dicha cantidad constituiría un fuerte daño al patrimonio de la Unimet, si en razón del acto recurrido, estuviese obligada a contribuir y a aportar al Inces (sic), y es por lo cual solicitamos la suspensión de efectos del Acto Administrativo, hasta que sea resuelto este recurso contencioso tributario. Acompañamos además, identificadas con la letra “K”, “L” y “M”, facturas de pagos de la Unimet al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de los meses de diciembre de 2010, enero 2011 y febrero 2011, que evidencian la cantidad de trabajadores de la Unimet que cotizan en el IVSS, y el monto de sus salarios, todo lo cual permite determinar, así sea preliminarmente, el monto del daño que le causaría a la Unimet que los efectos del acto recurrido no sean suspendidos por una cautelar.
…omissis…
De manera que no basta con analizar el fumus boni iuris y el periculum in damni, sino también la ponderación de los intereses públicos involucrados, que no es otra cosa que el análisis sobre el impacto que tendrá la suspensión del acto administrativo en los intereses públicos …omissis… La suspensión del Acto Administrativo evitará un perjuicio a la Unimet, y no causará un perjuicio a nadie y muy por el contrario podrá garantizar que se siga prestando el servicio de educación y de atención a la comunidad, que de manera eficiente y bajo valores de integridad humana se ha venido prestando.
Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio suficiente que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la recurrente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la “UNIVERSIDAD METROPOLITANA”, se limitó únicamente a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, sin aportar elementos suficientes que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de la misma, es decir, no consignó documento contable y/o financiero válido, que hicieran presumir este posible daño; pues de autos se pudo evidenciar que la certificación anexa al escrito recursivo, marcada “J” (folio 80), no es documento suficiente para demostrar tal perjuicio, pues la misma dimana de la Dirección de Capital Humano de la propia recurrente interesada en las resultas del proceso.
Por lo que respecta a la ponderación de los intereses públicos involucrados, como ya se dijo, no está probado suficientemente en autos el daño grave e inminente que pudiera llegar a afectar la estabilidad patrimonial de la recurrente al punto de llevarla al cierre; al igual que tampoco está probado que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, no pudiese causar un perjuicio al INCES al verse privado de los aportes que pudieran corresponderle, para el cumplimiento de su objeto previsto en la Ley sobre la materia, de llegar a resultar perdidosa la accionante en la sentencia de mérito.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
No obstante lo anterior, y aun cuando resultaría inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, este Tribunal estima pertinente señalar que para fundamentar el fumus boni iuris, la solicitante de la medida argumentó que el mismo “…se evidencia claramente de todos los argumentos arriba expuestos, respaldados por los documentos anexos, y muy específicamente del propio Acto Administrativo recurrido en el cual a simple vista se evidencia que la Administración no valoró ni se pronunció sobre la aplicabilidad de la disposición legal contenida en el artículo 17 de la Ley del Inces (sic)”, y al folio 13 del escrito recursivo de nulidad señaló que “El Acto Administrativo omitió por completo el análisis del artículo 17 de la Ley del Inces…”; de ello se evidencia que para constatar el cumplimiento de tal requisito la recurrente hizo valer el análisis de los argumentos que forman parte del fondo de la controversia y, en tal sentido, este Juzgado debe aclarar que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie”. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00069 del 17 de Enero de 2008, caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar); en razón de lo cual tampoco se cumplió con el requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los doce (12) días del mes de Agosto de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.-
El Juez Provisorio,
G.Á.F.R..
La Secretaria,
A.O.D.A.F..
ASUNTO: AP41-U-2011-000119.
GAFR.-
