Decisión nº 08-2011 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Barquisimeto de Lara, de 24 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

ASUNTO: KP02-R-2010-001338

RECURRENTE: DIRVA M.G.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 8.867.297.

CONTRARECURRENTE: V.M.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad Nro. V.- 7.441.705.

MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, producto de la apelación formulada por la abogada G.B. Pernìa inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 6.930 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de noviembre de 2010, que declaró sin lugar, la demanda de divorcio incoada por la ciudadana DIRVA M.G.L. contra el ciudadano V.M.S.A..

En fecha 24 de noviembre de 2010, el a quo escuchó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

En fecha 01 de diciembre de 2010, se recibió el expediente y se le dio entrada. Posteriormente, en fecha 08 de diciembre de 2010 se fijó el día y hora para la celebración de la audiencia de apelación con las previsiones legales que establece la norma.

En fecha 15 de diciembre de 2010, la ciudadana recurrente formalizó su apelación. Por otra parte, en fecha 23 de diciembre de 2010, se dejó constancia que la parte contrarrecurrente no presentó escrito de contestación.

En fecha 18 de enero de 2011, día y hora fijado para llevar a cabo la audiencia de apelación, se realizó la misma, donde se declaró con lugar la apelación.

Este Juzgado Superior para decidir observa:

En el presente recurso, la ciudadana DIRVA M.G.L., debidamente asistida de abogado, apeló de la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 16 de noviembre de 2010, por considerar que el referido Juzgado no valoró las pruebas aportadas al proceso. En tal sentido, en la formalización del recurso se desprende:

(…) Ahora bien, ciudadano Juez, dicha Apelación se ha debido a que la Jueza de Juicio NO valoró las pruebas presentadas por la parte demandante tal y como lo establece el artículo 450, literal ‘K’ de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescente, ya que el mismo establece que las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba NO prohibido, y en el presente caso la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto, desestimó la decisión del Tribunal de Protecciòn del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que autorizo (sic) a la demandante apara separarse del Hogar común por un lapso de 90 días , sentencia del 14-08-2009, por considerar que dicha decisión había quedado sin efecto en el mes de Noviembre 2009, desestimando dicha documental porque no aporta ningún elemento que pueda crear la convicción en quien aquí juzga de la causal invocada por notoriedad judicial. Pero es el caso que la notoriedad judicial es precisamente para que el Juez haga uso de ella, con el fin de analizar en el Expediente Nº KP02-S-2009-007675 (AUTORIZACIÒN PARA SEPARARSE DEL HOGAR), aduciendo la caducidad de tal Autorización para Separarse del Hogar de la demandante. Pero los hechos con los cuales fundamento (sic) la solicitud de Separación del Hogar, no han caducado, ya que la demandante DIRVA M.G.L., sufre maltratos que su esposo V.M.S.A. le infiere, ya que los excesos, sevicias e injurias graves, son hechos que no caducan ni prescriben, por lo tanto la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto, violento (sic) el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescente (sic) al no valorar tal prueba…

Ante dicha denuncia, es importante resaltar que de conformidad con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de divorcio debe fundamentarse en alguna de las causales a que se contrae el artículo 185 del Código Civil para su admisión. Ahora bien, para la procedencia de la acción, la parte demandante tiene el deber insoslayable de probar la causal invocada, por ser esta materia de orden público, al punto, que en el supuesto de que el accionado no conteste la demanda, dicha omisión es considerada como la contradicción de la demanda, según estipulado en el último párrafo del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Lo anterior se trae a colación, considerando que la parte recurrente, considera que en el fallo apelado, no se valoraron las pruebas aportadas. Sobre tal particular, el a quo sentenció lo siguiente:

Copia simple de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2009 en la cual se autorizó a la demandante para separarse del hogar. Por notoriedad judicial, a través del sistema Juris 2000 se evidencia que la referida autorización fue dada por un periodo de 90 días continuos a tenor de lo preceptuado en el Código Civil y que ésta quedó sin efecto en el mes de noviembre del 2009 al vencer el lapso, siendo que la demanda de divorcio fue interpuesta el 27 de mayo de 2010, por tal razón se desestima dicha documental al no aportar ningún elemento que pueda crear convicción en quien aquí juzga. En relación a la prueba de informes referentes a informes médicos expedidos por un especialista en neurología pediátrica por un endocrinólogo de niños y adolescentes y por psicopedagogo, los mismo nos aportan ningún elemento probatorio con la causal invocada además de no haber sido ratificados en la audiencia de juicio por los profesionales que lo suscribieron. Por tal razón se desechan.

(…)

Ahora bien, la ciudadana Dirva M.G., parte demandante, fundamenta la presente pretensión en la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, alegando los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común por parte del ciudadano V.M.S.A., manifestando que su cónyuge la maltrataba verbal y físicamente, por lo que solicitó autorización para separarse del hogar, ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según se evidencia informáticamente del expediente KP02-S-2009-7675 y de la copia consignada en el expediente.

Cuando se invoca la causal de injurias graves, el proceso de debe centrar en demostrar, cuales fueron las sevicias graves que hacen imposible la vida en común. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentenció:

“(…) Señala el formalizante que la recurrida aplica falsamente el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y desaplica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el segundo caso de falso supuesto previsto en el artículo 320 eiusdem, esto es, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, cuyo vicio se verifica cuando el juez extrae un hecho de una prueba inexistente en el proceso.

…Dispone el delatado artículo 185 del Código Civil, ordinal 3°:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

(Omissis)

3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)

En torno a la referida causal de divorcio, la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala de

Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 1958, señaló:

El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de éste o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetidos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a injuria grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considera injuriosos, puesto que uno solo de estos que resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…(Resaltado de la Sala).

Al respecto, la Profesora I.G.A. de Luigi, en su Tratado de Lecciones de Derecho de Familia, ha dicho:

‘El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.’ (Obra citada, pp. 292 y 293) (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, de la revisión de la sentencia impugnada, no se evidencia que la misma haya establecido algún hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, lo que imposibilita la ocurrencia del vicio que se le imputa, es decir, el segundo caso de falso supuesto previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; igualmente, al determinar la Alzada con base en las pruebas evacuadas, que en el caso sometido a su consideración, hubo por parte del cónyuge demandado violación grave de los deberes derivados del matrimonio que, a su criterio, hacen imposible la vida en común, específicamente injurias graves, no incurrió en falsa aplicación del ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ni en falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil…

(Sentencia de fecha 21 junio de 2005, Magistrada Dra. C.E.P.)

Esta Alzada para decidir observa:

Del análisis del fallo apelado, se evidencia que el a quo, si valoró las pruebas promovidas por la parte actora, sin embargo, no consideró que con tales instrumentos, se haya demostrado la causal invocada, criterio que comparte este juzgador. De igual forma, con la declaración del niño, tampoco se demuestra la causal de injurias graves que hacen imposible la vida en común, considerando que dicha opinión no puede se valorada como medio probatorio.

Sobre esta opinión el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, no constituye un medio de prueba.

Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. E.D.P., acota lo siguiente:

También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión…

Conclusiones:

1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual.

2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.

3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…

(La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado)

De igual forma, la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia dictó las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente:

…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.

El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo anteriormente señalado, el a quo garantizó el derecho a opinar, siendo un acto que consta en el expediente, sin embargo, al no valorar como prueba dicha declaración, actuó conforme a derecho. Así se establece.

De igual forma, la sentencia recurrida no consideró que con los informes psicológicos presentados se haya demostrado la causal de divorcio alegada. A su vez, consta en autos que los testigos debidamente promovidos en la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar no estuvieron presentes en la Audiencia de Juicio, lo que conllevó a que la Juzgadora de Instancia declarara sin lugar la acción por no tener elementos probatorios, que demuestren la causal 3º del artículo 185 del Código Civil.

De igual manera, la ciudadana recurrente denunció, que al obtener su persona autorización judicial para separarse del hogar, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protecciòn de esta Circunscripción Judicial, aplicó erróneamente la caducidad. En tal sentido, este administrador de justicia, comparte la decisión del a quo sobre dicho particular, valorando que con tal autorización tampoco se demuestran las injurias y sevicias graves que hacen imposible la vida en común de los cónyuges.

Pese a lo expuesto, es evidente que de la relación conyugal está deteriorada, que y que viven un clima de hostilidad. Asimismo, consta en autos donde la parte accionada manifestó que debe romperse en vínculo matrimonial hecho confirmado por el propio adolescente, quien indicó ante el a quo que sus padres discuten de manera reiterada. Ante una relación de esta naturaleza, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado, que es factible dictar el divorcio como remedio ante la evidente ruptura de los lazos afectivos, En tal sentido, nuestro M.T. sentenció:

“(…)La interpretación que realiza el reenvío, basada en la aplicación de una máxima de experiencia, está estrechamente ligada a las circunstancias del caso concreto, y sustancialmente, la alegación de error de interpretación consiste en que la manifestación del demandante, de que quiso volver al hogar común, desvirtúa la interpretación, pues el resultado de hacer imposible la vida en común es de apreciación subjetiva, es decir que un concreto sujeto puede considerar, a pesar de la publicidad del agravio, que ello no impide la vida en común.

No obstante, tal conclusión no es necesaria en la cuestión debatida, pues no se reinició la vida conyugal, lo cual definitivamente desvirtuaría la existencia de la causal de divorcio, por injuria grave que hace imposible la vida en común, sino que hubo una vacilación en la convicción del demandante, acerca de tal resultado. Pero, posteriormente, se inició un juicio de divorcio, en el cual se ha litigado 8 años, sin que hubiese alguna de las partes cedido en su posición, lo cual es más significativo que una momentánea duda acerca de la posibilidad de mantener el vínculo conyugal.

Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetuación de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad.(Magistrado Juan Rafael Perdomo, 29-11-200 Exp. N° 00-297)

Como se puede apreciar, si bien es cierto que esta materia es de orden público, por ende no existe la posibilidad de acuerdo entre los cónyuges en relación a la disolución del matrimonio, sin embargo, no menos cierto es que constan circunstancias, suficientes para determinar que la relación es insostenible, y poco interés mostró el demandado para seguir manteniéndolo.

Considera este Juzgador importante destacar que la doctrina ha señalado que debido al hecho de que los excesos y la sevicia no suelen realizarse sino en privado, no se debe ser demasiado exigente en cuanto a la valoración y apreciación de las pruebas.

Dicha situación, adicional a lo anteriormente narrado hace concluir a esta superioridad de que si existen injurias recíprocas que hacen imposible la convivencias entre estos ciudadanos, situación que ha afectado al adolescente de autos, al ver las constante riñas entre sus progenitores. En consecuencia, que sentido tiene seguir sosteniendo un vínculo cuando los propios contrayentes no desean seguir casados, y que por meros formalismos se pretende atar unos esposos que en la vida cotidiana nada los une a excepción de un acta matrimonial. En tal sentido, analizando la jurisprudencia anterior, y de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la presente apelación es procedente. Así se establece.

DECISIÒN

En base a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DIRVA M.G.D.S., contra la sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se revoca el fallo apelado. Por consiguiente, se declara Primero: CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por la ciudadana DIRVA M.G.D.S., contra el ciudadano V.M.S.A., con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, es decir, los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Queda disuelto el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos anteriormente mencionados, por ante el C.M.d.M.C.d.E.L., en fecha 21 de marzo de 1998, según consta en acta Nro. 03, folio Nro. 71 frente al Nro. 73 del libro de Registro Civil de Matrimonio llevados por ese Despacho. Segundo: Con respecto a las instituciones familiares que se le deben garantizar al Adolescente de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece: la Patria potestad y la Responsabilidad de Crianza, será ejercida por ambos progenitores; a excepción de la custodia que será ejercida por el padre; la obligación de manutención que deberá aportar la madre, será por la cantidad de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500,00); el Régimen de Convivencia familiar será establecido en las forma y modos acordado por los padres, en el sentido que el niño pasará un fin de semana alterno entre ambos padres, y en la época escolar, el transporte escolar lleva al adolescente todas las tardes a casa de la mamá, hasta que el padre lo retire como a las 6:00 de la tarde aproximadamente. En la época navideña, el niño disfruta el 24 de diciembre con la madre, y el 31 de diciembre con el padre, alternándose en los años sucesivos.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año 2011. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

A.H.C.

LA SECRETARIA

Abg. OLGA M. OLIVEROS G.

En esta misma fecha se registró bajo el número 08-2011, y se publicó a las 03:30 P.M.

LA SECRETARIA