Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición).

Caracas, seis (6) de julio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO : AH19-V-2003-000096

ASUNTO ANTIGUO: 2376/03

PARTE ACTORA: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio vto., 36, Protocolo Primero, duplicado inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal , el día 02 de septiembre de 1890, bajo el No 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo registrada la última de sus reformas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 2002, bajo el No. 22, Tomo 70-A, Segundo, institución que mediante fusión absorbió a la entidad bancaria BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituido y domiciliado en Caracas, inscrito originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 27 de septiembre de 1890, bajo el No. 58, folios 121 al 131 de los libros correspondientes a los años 1889-1890, cuyo acuerdo de fusión se desprende de los asientos que quedaron inscritos en el ut supra mencionado Registro Mercantil Segundo, en fecha 17 de mayo de 2002, bajo el No. 22, Tomo 70-A, Segundo y por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, bajo el No. 64, Tomo 69,-A, Protocolo Primero.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M.O., F.M.R., F.E.M.V., C.N.H. y L.M.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V- 335.522, V-1.715.252, V-10.515.331, V-12.174.243 y V- 4.057.820, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 1.194, 1.679, 45.335, 71.541 y 19.979, en el mismo orden.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA, (antes denominada Multiservicios Industriales Piacoa, C.A., Multipica), domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 27 de agosto de 1993, bajo el Nº 44, Tomo A Nº 173, siendo modificados sus Estatutos Sociales en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 28, Tomo A Nº 51; y los ciudadanos N.J.B.B. y A.M.D.B., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Puerto Ordaz, identificados con las cédulas de identidad Nos: V-4.980.368 y V-7.006.543, respectivamente.-

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.M.D.G. y T.S.G., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de la cédula de identidad números V-4.468.481 y V- 6.293.487, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 21.760 y 43.072, en el mismo orden.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

-I-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente juicio se inició mediante demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA presentada en fecha 3 de abril de 2003, por la representación judicial de la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL en virtud de la cual la parte actora alegó lo siguiente:1) En el Capitulo denominado del préstamo y garantía hipotecaria, arguyó, que consta del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, ciudad Guayana, el 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, Protocolo Primero, 4º Trimestre, acompañado a la demanda marcado con la letra “B”, que la sociedad mercantil DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA, antes denominada MULTISERVICIOS INDUSTRIALES PIACOA, C.A., denominada para los efectos de la demanda el cliente, recibió de su mandante en calidad de préstamo la cantidad a interés de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,oo). 2) Igualmente, arguyó que la parte accionada se comprometió a devolver a su poderdante la cantidad dineraria dada en calidad de préstamo, más los intereses, sin aviso o requerimiento en las oficinas del cliente, en un plazo de setecientos veinte (720) días calendarios, computados a partir de la fecha de la liquidación del pago en cualquiera de las cuentas llevadas por el Banco, o cualquier otra cuenta o modalidad que la demandada indique, bastando para ello, la nota de crédito o documento emitida para tales fines. Por otro lado, se acordó que en caso de concretarse dicho el plazo, este comenzaría a correr en forma subsidiaria a partir de la fecha de protocolización del documento de préstamo. 3) Que la parte accionada se comprometió a devolver a su representada el pago del capital adeudado mediante 24 cuotas mensuales y consecutivas, en la forma que de seguidas se explana: a) Desde la Primera hasta la Décima Segunda cuota, un monto de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,oo) cada una. b) Desde la Décima Tercera hasta la Vigésima Tercera cuota, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) cada una. c) La última cuota por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES, con un vencimiento para el último día de cada mes, lo que implica –a su decir- que la primera consignación de pago comenzaría a partir del primer mes, así: “… fecha de liquidación del préstamo, y las siguientes en fecha de los meses subsiguientes hasta su total y definitiva cancelación…” 4) Que la obligación contractual del préstamo asumida por la parte demandada devengaría intereses anuales, calculados por año, desde la fecha de liquidación hasta el cumplimiento total del pago, los cuales serían variables, revisables y fijados por el banco con base a la tasa imperante en el mercado financiero nacional, a los efectos de realizar sus operaciones comerciales activas o aquellas que llegara a establecer en cumplimiento de las resoluciones dictadas por el Banco Central de Venezuela o cualquier otro organismo competente para ello, debiendo el cliente estar informado de tales cambios y modificaciones al momento de estos se ocasionen, ya que serian aplicable automáticamente al saldo deudor del préstamo la nueva tasa de interés. Por otro lado, las partes convinieron en que el primer período de treinta (30) días, computados a partir de la fecha de liquidación de la obligación, la cantidad dada en calidad de préstamo y objeto del presente juicio, generaría intereses correspectivos, calculados a la tasa comercial activa vigente para la fecha de liquidación de la obligación. Igualmente, quedó expresamente establecido que los intereses serian calculados sobre los saldos deudores de treinta (30) días, pagaderos por mensualidades vencidas, que en caso de mora se ocasionaría un interés inicial calculado a la rata de un tres (3%) por ciento anual, a la tasa de interés correspectivo y sujeto a los mismos cambios ut supra mencionados. 5) Que para garantizar el cumplimento del préstamo otorgado por su poderdante, más los intereses correspectivos, los intereses de mora de ser el caso y todos los gastos que se generaran de la operación derivada de la obligación del préstamo concedido, así como la solvencia de los servicios básicos domiciliarios e impuestos nacionales y municipales ocasionados o que pudiesen generarse respecto algún gravamen que pese sobre el inmueble hipotecado, en fin para dar cumplimiento a la obligación contraída los ciudadanos N.J.B.B. y A.J.M.D.B., constituyeron a favor del Banco hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 216.000,00) sobre un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en la Urbanización Los Olivos, Manzana No. 52, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyos linderos y demás especificaciones se encuentran determinadas en el escrito libelar, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Municipio Autónomo de Caroní del Estado Bolívar, en fecha 19 de julio de 1994, bajo el 39, Tomo 12, Protocolo Primero. 6) Asimismo, alegó, que las partes en el documento de préstamo objeto de la presente litis, convinieron que en caso de que el cliente, es decir, la parte hoy demandada, incumpliera las condiciones establecidas en el contrato de préstamo, o en su defecto, incurriera en la falta de pago de una de las cuotas, mensuales respecto del capital, o una cuota de las mensualidades de los intereses pactaos en el referido documento, e igualmente se acordó que en caso de trabarse la ejecución de la hipoteca, esta se efectuaría con el anuncio de un solo cartel de remate. 7) Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, señaló como domicilio especial y excluyente la ciudad de Caracas, a cuya jurisdicción convinieron someterse a los fines de la citación de cualquiera de los co-demandados. 8) En el Capítulo determinado por la actora como de las modificaciones de las condiciones de pago, alegó, que conforme al documento autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Autónomo Caroní Estado Bolívar, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el No. 48, Tomo 70 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, las partes acordaron modificar las condiciones de pago del saldo del préstamo y ratificar la hipoteca constituida sobre el inmueble ya referido, la cual quedó registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, ciudad Guayana, en fecha 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, en la forma siguiente: Que el cliente, hoy parte demandada, se obligó a pagar a su representado el saldo que hasta la fecha era de CIENTO CUATRO MILLONES SETENCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 104.700.000,oo) en moneda de curso legal en el país, en un plazo de tres (3) años, calendarios, a partir de la liquidación de la obligación mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, por concepto del capital, cuyo vencimiento fue fijado para el termino del primer mes, computados desde la liquidación de la obligación contraída, la cual devengaría un interés a la rata del treinta y seis (36%) por ciento, anual, con respecto al saldo del capital adeudado con base a trescientos sesenta (360) días, pagados por mensualidades vencidas, y en caso de mora un interés inicial del tres por ciento (3%) anual a la tasa de los intereses correspectivos, quedando vigentes las demás estipulaciones contenidas en el documento de constitución de hipoteca antes referido. 9) En el Capítulo denominado del incumplimiento, denunció que de las treinta y seis (36) cuotas, que constituyen la forma de pago a cumplir por parte de la prestataria, y ésta sólo ha pagado la primera de dichas cuotas, la cual venció 01 de agosto de 2001, desde entonces ha dejado de pagar las restantes discriminadas por la actora de la siguiente manera: “… desde la cuota dos (2), con vencimiento el primero de septiembre de 2.001, hasta la cuota veintiuno (22) (sic) con vencimiento el día 27 de marzo de 2.003, por un monto cada una de estas cuotas de CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON 33/100 (Bs. 5.962.083,33), la número veintidós (22) por un monto de TRES MILLONES CIENTO ONCE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON 66/100 (Bs.3.11.916,66)…”, lo que implica y se traduce en un incumplimiento de las condiciones de pago convenidas, como ya se expresó, en el documento constitutivo de hipoteca suscrito a los fines de garantizar el préstamo concedido. Empero, de haber desplegado hasta la fecha toda gestión de cobranza para obtener el pago de la acreencia de marras, la misma ha resultado infructuosa, por lo que con base a lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la accionante procedió a trabar la ejecución de hipoteca, por encontrarse vencida la obligación garantizada con la hipoteca tantas veces aludida, consecuencialmente, solicitó se procediera a la intimación de la sociedad mercantil DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA, y los ciudadanos N.J.B.B., este en su carácter de Gerente General y garante hipotecario A.M.D.B., también en su carácter de garantista de la obligación de préstamo contraída, a los fines de que apercibido de ejecución pagaran las siguientes cantidades: A) CIENTO UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 101. 791.666,67), por concepto del saldo del capital adeudado. B) SESENTA Y UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 61.278.583,34), por concepto de intereses de financiamiento de préstamo. C) CINCO MILLONES CIENTO SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.106.548, 61), por concepto de intereses de mora -que dice la actora- fueron discriminados en el título III del escrito libelar, comprendiendo dicho calculo desde el 01 de septiembre de 2001, hasta el 27 de marzo de 2003, en una tasa calculada al treinta y seis (36) por ciento anual, adicional, por haber incurrido en incumplimiento del pago de las cuotas objeto de pago. D) VEINTISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de honorarios profesionales.

Distribuida como fue la demanda y correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, se admitió la misma por auto de fecha 15 de mayo de 2003, ordenándose la intimación de los demandados, DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA, y a los ciudadanos N.J.B.B., en su carácter de Gerente General y garante hipotecario, y A.M.D.B., conforme a la Ley, decretando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble garante de la hipoteca constituida, participando lo conducente al Registrador Subalterno competente en la fecha antes referida, mediante Oficio signado con el No. 397/03, que corre al folio 39 y su vuelto, haciendo saber que en fecha 15 de mayo del año en referencia se libraron las respectivas boletas de intimación.

Infructuosas como fueron las gestiones de intimación personal de la parte demandada, según se evidencia de la diligencia consignada al expediente en fecha 14 de agosto de 2003 por el Alguacil del Juzgado Primero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, comisionado para practicar la intimación personal de los co-demandados, se procedió a la intimación mediante cartel a solicitud de la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 665 ejusdem, cumpliéndose de esa forma las formalidades de Ley, con la publicación, consignación en autos de los carteles respectivos y posterior fijación en el domicilio de los co-demandados tal y como consta al folio 90 del expediente.

No obstante lo anterior, encontrándose vencido el lapso para que los co-demandados comparecieran para darse por intimados en juicio, estos no asistieron a ejercer su derecho de defensa, ni por ellos ni por representación judicial alguna, por lo que les fue designado defensor ad-litem.

En fecha 9 de febrero de 2004, la abogada en ejercicio T.S.G., procediendo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consignó dos (2) poderes constantes de seis (6) folios útiles que acredita la representación para actuar en el presente juicio en nombre y representación de la parte demandada.

Mediante escrito fechado 11 de febrero de 2004, la representación judicial de los co-demandados se opuso al decreto intimatorio, de conformidad con el Ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la Extinción de la Hipoteca, así como de los Ordinales 2°, 5° ejusdem consignado lo siguiente:

• Marcado con la letra “A”, original de documento denominado servicio de la deuda estimado para el crédito, donde se evidencia los rubros referidos al monto, plazo, amortización, intereses, base anual, base mensual y tasa con respecto al crédito otorgado.

• Marcado con la letra “B”, estado de cuenta expedido por el Banco Caracas, correspondiente a la cuenta corriente 02-075-057167-3, a nombre de DISTRIBUIDORA BETANCUORT, C.A., y al período 01-07-2001 al 31-07-2001; donde se reflejan las notas de debito contentivas de las siguientes cantidades: a) Bs. 101.553.958,32, b) Bs. 2.500.000,oo, c) Bs.646.000,oo, d) Bs.,60.000,oo, resaltadas por la parte demandada, cuyo haber es de Bs. 104.700.000,oo y el saldo al cierre de Bs. 261.442,56.

• Marcado con la letra “C”, estado de cuenta expedido por el Banco Caracas, correspondiente a la cuenta corriente 02-075-057167-3, a nombre de DISTRIBUIDORA BETANCOURT, C.A., y al período 01-09-2001 al 30-09-2001; donde se reflejan una cuota de cancelación signada con el Nº 01, por concepto de préstamo comercial No. 90700000946, cuyo débito es por la cantidad de Bs. 2.101.130,oo y 2.236.890, mediante los depósitos Nº 090406675053 y 090307325335, respectivamente.

• Marcado con la letra “C”, copia estado de cuenta expedido por el Banco Caracas, correspondiente a la cuenta corriente 02-075-057167-3, a nombre de DISTRIBUIDORA BETANCOURT, C.A., y al período 01-09-2001 al 30-09-2001; donde se reflejan una cuota de cancelación signada con el NO.01, por concepto de préstamo comercial No. 90700000946, cuyo debito es por la cantidad de Bs. 2.101.130,oo y 2.236.890, mediante los depósitos Nos. 090406675053 y 090307325335, respectivamente.

• Marcada con la letra “D1”; copia del estado de cuenta emitido por el Banco de Venezuela S.A.C.A. en fecha 07 de marzo de 2003, correspondiente a la cuenta No. 505-000078-3ALTAIR: 0102-0505-11-00-00000783 y se refleja la nota de debito JEF Bs. 3.838.990,oo, cuyo saldo disponible se lee 4.048.912,82

• Marcadas con la letra D2”, copia del resúmenes de movimientos correspondiente a la cuenta 0102-0505-11-00-00000783 del Banco de Venezuela Oficina Puerto La Cruz, donde se refleja la nota de debito con referencia No. 25500000000, denominada cartera de crédito operaciones pasivas por Bs. 3.838.990,oo,

• Marcadas con las letras “E1”, “E2”, “E3”, copia de los resúmenes de movimientos con respeto a la cuenta 0102-0505-110000000783 del Banco de Venezuela, Grupo Santander, a nombre de DISTRIBUIDOR BETANCOURT, C.A.

• Marcado con la letra “F”, documento de estado de cuenta de la cuenta corriente signada con el No. 02-075-057167-3, a nombre de DISTRIBUIDORA BETANCOURT, del Banco Caracas C.A., correspondiente al periodo 01-12-1999 al 31-12-1999, donde se puede constatar la nota de crédito No. 13 0448 es por la cantidad de Bs.135.000.000,oo.

• Marcadas con las letras “G” y “G”, copia del estado de cuenta corriente signada con el No. 02-075-057167-3, a nombre de DISTRIBUIDORA BETANCOURT, C.A., del Banco Caracas, período 01-06-2000 al 30-06-2000, contentivo de los rubros por cancelación .de la cuota No. 05 por concepto de préstamo comercial No. 90700000383 y 90700000946, respectivamente.

Mediante escrito fechado 15 de marzo de 2004, consignado por la representación judicial de la parte accionante se opuso al la defensa expuesta por su contraparte en el escrito de oposición antes referido. Lo propio hizo la accionante mediante escrito fechado 23 de marzo de 2004, ratificando los alegatos de defensas plasmados en el escrito de oposición, solicitando la reposición de la causa al estado inadmitir la solicitud de ejecución de hipoteca, por estar fundamentada en un documento que no cumple con la inscripción registral exigida para la validez de las hipotecas.

Mediante auto de fecha 12 de abril de 2004, este juzgado en razón del escrito de fecha 23 de marzo de 2004, presentado por los apoderados judiciales de la parte co-demandada en este proceso, repuso la causa al estado de nueva admisión de la reforma, conforme a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la intimación de esa parte, a los fines de que comparecieran dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la fecha que constara en autos la última de las intimaciones, más ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de la distancia. Este auto fue recurrido por la parte actora mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2004, desistiendo del mismo en fecha 16 de abril del mismo año, no obstante, solicitó se acordara la intimación de su contraparte en la persona de sus apoderados, lo cual se materializó mediante cartel de intimación fechado 01 de octubre de 2004.

Subsanado lo anterior, la representación judicial de la demandada consignó nuevo escrito de oposición apelando del auto repositorio proferido por este juzgado en fecha 12 de abril de 2004, alegando vulneración de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, así como los ordinales 6º, 2º y 5 del artículo 663 de la misma norma.

Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2008, se oyó en un solo efecto el medio recursivo ejercido por la demandada al momento de oponerse a la ejecución de hipoteca de autos, por lo que se remitió mediante oficio al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional, las copias que bien tuvieren las partes indicar a los fines de que el mismo conozca del recurso de apelación ejercido.

De esta forma quedó agotado el trámite conforme al procedimiento para los juicios especiales, por lo que la causa se encuentra en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado a sentenciar con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso al conocimiento de este juzgado, en razón de la demanda por ejecución de hipoteca incoada BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL contra la sociedad mercantil DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA, (antes denominada) MULTISERVICIOS INDUSTRIALES PIACOA, C.A., y los ciudadanos N.J.B.B., en y A.M.D.B. su carácter de Gerente General y garantes hipotecarios, respectivamente.

En tal sentido se determina que THEMA DECIDENDUM del juicio requerido de la solución judicial que aquí se profiere, consiste en la pretensión actora de que se ejecute la hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 216.000,00) constituida a favor del Banco por los co-demandados sobre el inmueble objeto del presente juicio.

Estos hechos fueron rechazados por la parte co-demandada alegando como medio de defensa la extinción de la hipoteca prevista en el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así como la disconformidad del saldo establecida en el ordinal 5º de la misma norma adjetiva, con base a que dicho préstamo –a su decir-fue abonado a la cuenta corriente signada con el No. 02-075-057167-3 en fecha 13 de diciembre de 1999, que adicionalmente la accionante desarrolló otro documento denominado “… II DOCUMENTO DE MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE PAGO DEL PRESTAMO Y RATIFICACION DE LA HIPOTECA DE PRIMER GRADO CONSTITUIDA A FAVOR DEL BANCO…” , lo que implica la existencia de un nuevo préstamo por la cantidad de CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 104.700.000,oo) denominado por la propia actora como préstamo comercial No. 90700000946, para cancelar el saldo del préstamo concedido por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES. Igualmente, alegó que la ejecución hipotecaria pretendida se contrae en obligaciones diferente una de la otra, por cuanto la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 135.000.000,oo) concedida en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, Ciudad Guayana, en fecha 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, que constituye la primera obligación, y el total contenido en el segundo documento denominado por la actora en su escrito libelar, como documento de modificación de las condiciones de pago del préstamo y ratificación de la hipoteca de primer grado constituida a favor del banco, es por la cantidad de CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 104.700,000,oo), así como de las cuotas parciales a pagar, además en este último documento no se encuentra especificado el término – se contrae una obligación diferente- que el segundo instrumento además de haberse autenticado debió la actora cumplir con la inscripción registral, prevista en el artículo 1.320 del Código Civil.

Fijado lo anterior, corresponde a esta sentenciadora determinar el orden decisorio del asunto judicial aquí debatido, por lo que en primer lugar se pronunciará como punto previo sobre la apelación del auto de admisión de la demanda, que decir de la accionada no llena los extremos del ordinal 1º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que de resultar rechazada o improcedente se emitirá pronunciamiento en lo que respecta a la defensa de extinción de la hipoteca alegada por la parte co-demandada con apoyo en el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, luego se pasará a decidir lo atinente a la disconformidad del saldo alegada con base a lo previsto en el ordinal 5º de la misma norma adjetiva, así como el contendido del ordinal 2º de la misma norma.

PRIMERO

Establecido lo anterior, pasa quien aquí decide a dilucidar el alegato formulado por la representación judicial de la parte accionada al momento de ejercer oposición a la ejecución pretendida, quien invocó lo previsto en el ordinal 1º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que no fueron analizados los requisitos de admisión de la demanda, por cuanto el documento fundamental de la demanda de ejecución no fue registrado.

Al respecto, esta sentenciadora trae a colación lo establecido en la norma del artículo 661, especialmente, su ordinal 1º:

… Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. (…)

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble…

Al respecto se observa:

Que consta en las actas que conforman el presente expediente documento constitutivo de la hipoteca del inmueble sobre el cual se constituyó la misma, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, ciudad Guayana, el 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, Protocolo Primero, 4º Trimestre, lo cual riela desde los folios 18 al folio 26, lo que indica que el documento constitutivo de la hipoteca de marras si se registro en el lugar donde se encuentra el inmueble hipotecado, por lo que se encuentran llenos los extremos del ordinal 1º del artículo 661 del Código de Trámite, resultando forzoso desechar la oposición formulada en este aspecto, y así se declara.

SEGUNDO

Despejado todo lo anterior, pasa esta sentenciadora a dirimir el asunto de extinción de hipoteca alegado por la representación judicial de los co-demandados, para lo cual se observa que esa parte invocó el contenido del ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el referido préstamo fue abonado a la cuenta corriente signada con el No. 02-075-057167-3 en fecha 13 de diciembre de 1999, y ello, a- su decir- se puede constatar del estado de cuenta acompañado al escrito de oposición, que además, es denominado por la accionante como préstamo comercial No. 9070000038 mediante el cual se procedió a realizar las deducciones de las cuotas con respecto al crédito concedido. Adicionalmente, alegó que la ejecución hipotecaria pretendida se contrae en obligaciones diferentes una de la otra, ya que la cantidad de Bs. 135.000.000,oo, concedida en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, Ciudad Guayana, en fecha 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, constituye la primera obligación, y el total contenido en el segundo documento denominado por la actora en su escrito libelar, como documento de modificación de las condiciones de pago del préstamo y ratificación de la hipoteca de primer grado constituida a favor del banco, es por la cantidad de CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 104.700,000,oo), así como de las cuotas parciales a pagar, que además en este último documento no se encuentra especificado el término – se contrae una obligación diferente- que el segundo instrumento además de haberse autenticado debió la actora cumplir con la inscripción registral, prevista en el artículo 1.320 del Código Civil, por lo que -a su decir-, se encuentra extinguida la obligación hipotecaria.

A este alegato, fue rechazado por la actora que el documento notariado, en primer lugar se modificó el plazo de devolución del saldo del préstamo a tres (03) años, y en segundo lugar, para dejar constancia de ello se elaboró una nota de crédito estampada en un instrumento emitido a tal fin, que no es más que el estado de cuenta del cliente mediante el cual se refleja la nota de crédito, por lo que no se está en presencia de dos prestamos diferentes uno del otro, como ha querido hacer ver la demandada, por lo tanto el documento hipotecario contentivo de la garantía constituida en primer grado a favor de su mandante goza de toda vigencia para pretender la ejecución de hipoteca hoy incoada, por lo que solicitaron que la oposición formulada por la parte demandada sea declarada sin lugar y consecuencialmente, se procediera con el embargo ejecutivo del inmueble garante de la hipoteca de marras.

Expuesto lo anterior, debe esta sentenciadora traer a colación la norma prevista en el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece:

… Dentro de los ocho días siguientes a aquel ñeque se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que le intima, por los motivos siguientes:

(Omissis)

Cualquiera otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil…

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Así, en cuanto a las modificaciones de las obligaciones y el cumplimiento de la inscripción registral, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, dejó asentado lo siguiente:

… De la transcripción anterior de la recurrida, se observa que las partes convinieron en aumentar la obligación principal, por efecto de la inflación. Pero no alteraron el monto de la garantía hipotecaria, la cual, ciertamente debe ser registrada. Esto quiere decir, que la hipoteca, como garantía, permanecerá inalterada, con el monto establecido en el documento primigenio y registrado, aunque las partes acuerden por vía del convenimiento, aumentar el monto de la obligación principal.

Lo importante, a los efectos de la denuncia, es que por medio del convenimiento, las partes no trataron de alterar el monto de la garantía hipotecaria. El artículo 1.879 del Código Civil, determina que la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero, pero todas estas características de la garantía, y no de la obligación principal, fueron respetadas en el convenimiento, por cuanto, se reitera, que la garantía hipotecaria no fue alterada. Tan sólo se aumentó el monto de la obligación principal.

Es evidente, que por más que sea aumentada la obligación principal, el acreedor tan sólo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, el resto de la obligación, no cubierta por la hipoteca, tendrá un carácter quirografario, no hipotecario, donde el acreedor tendrá que concurrir al cobro de su acreencia sin el privilegio que la garantía le otorgaba. Sobre este particular.

(Omissis)

Si las partes convinieron en aumentar el monto de la acreencia principal, pero no tocaron el punto de la garantía hipotecaria, tal medio de autocomposición procesal en nada infringe el artículo 1.879 del Código Civil, pues no trató de aumentarse por vía del convenimiento, el monto de la garantía hipotecaria. Por tal motivo, se reitera que esa garantía hipotecaria permanece por la cantidad establecida primigeniamente en el documento registrado. El resto de la obligación principal, no cubierta por la garantía, debe cobrarse en forma quirografaria, pero no hubo infracción del artículo 1.879 eiusdem, y la presente denuncia debe desestimarse. Así se decide…

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Por otro lado, cabe indicar que el artículo 1.159 del Código Civil, establece que el contrato es ley entre las partes, algunos señalan que tiene la fuerza vinculante de una sentencia; con ello, lo que quiere decir es que las estipulaciones contractuales tiene carácter vinculante entre las partes, al punto que, en caso de incumplimiento, puede exigirse la responsabilidad judicial derivada del mismo. Por otro lado, el artículo 1.161 ejusdem, dispone que los contratos que tienen por objeto transmitir la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmite y se adquiere por el simple consentimiento legítimamente expresado; verbi gracia, el artículo 1.474 ibidem, señala claramente que el contrato de compraventa es un contrato de esta naturaleza, es decir, un contrato consensual. Desde este punto de vista, en principio, el contrato determinado por la actora como de las modificaciones de las condiciones de pago, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Autónomo Caroní Estado Bolívar, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el No. 48, Tomo 70 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual las partes acordaron modificar las condiciones de pago del saldo del préstamo y ratificar la hipoteca constituida sobre el inmueble de marras, tiene perfecta validez entre ambos, en el sentido que el mismo se perfeccionó por el simple consentimiento de los contratantes y que los vincula.

Pero, al estar protocolizado el documento hipotecario, prevalece frente al demandado, por lo que mal puede la parte demandada pretender la existencia de dos obligaciones diferentes, hay más, el artículo 1.166 del Código Civil, reitera la norma establecida en el artículo 1.159 ut supra citado, al señalar que los contratos sólo tiene efecto entre las partes contratantes y que en consecuencia, no dañan ni aprovechan a tercero, salvo los casos expresamente establecidos en la ley; y de allí que el artículo 1.920, ordinal 1° idem, obligue a que todo acto oneroso o gratuito entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria o de otros bienes susceptibles de hipoteca deben registrarse (no autenticarse) y por ello, el artículo 1.924 del código sustantivo, penaliza el incumplimiento de estas normas al señalar que los actos que la ley ordena registrar y que no hayan con anterioridad sido registrados, no tienen ningún efectos contra terceros, que por cualquier título hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Quiere decir entonces, que el documento hipotecario registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, ciudad Guayana, el 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 7, Tomo 35, Protocolo Primero, 4º Trimestre, acompañado a la demanda marcado con la letra “B”, constituye la obligación que se pretende ejecutar en el caso bajo examen, y el hecho de que haya modificado las condiciones de pago mediante el autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Autónomo Caroní Estado Bolívar, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el No. 48, Tomo 70 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, no implica que se esté en presencia de dos obligaciones diferentes, si bien es cierto, que nuestro ordenamiento jurídico exige que el documento constitutivo de una hipoteca debe cumplir con la formalidad de protocolización, tal y como lo ordena el artículo 1.924 antes citado, no es menos cierto que, en el documento modificatorio de las condiciones de pago lo que se hizo fue extender el plazo de la devolución del dinero dado en préstamo, el cual quedó establecido a tres (03) años, y tiene perfecta validez entre las partes, en el sentido que el mismo se perfeccionó por el simple consentimiento de los contratantes y que los vincula, por lo que, como ya fue expresado, mal puede la parte demandada pretender la existencia de dos obligaciones diferentes, por lo tanto el documento hipotecario contentivo de la garantía constituida en primer grado a favor de la actora goza de toda vigencia, y adquiere todo el valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, resultando forzoso para este tribunal desechar la oposición planteada por la parte demandada sobre el presente punto. Y así se declara.

TERCERO

Determinado el criterio que antecede, pasa esta sentenciadora a dirimir lo atinente a la oposición formulada con base al ordinal 2º del artículo 663 eiusdem, arguyendo la representación judicial de la accionada que sus representados cancelaron la deuda que garantizaba la hipoteca, que -a su decir- se desprende de los estados de cuenta aportados al proceso marcado con la letra “B”.

Con relación a este alegato, el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

… Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: (…)

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago…

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De las actas procesales que conforman el presente expediente este juzgado observa:

Que si bien, es cierto que la parte demandada al momento de hacer su oposición primigenia, acompañó marcado con la letra “B”, estado de cuenta que riela al folio 124 de la primera pieza del expediente, no menos cierto, que el mismo solo refleja conceptos de nota de debitos por cantidades que no se relacionan con el caso de autos y que nada dice con respecto al cumplimento de la obligación, cuando lo exigido por la norma imperante es: “que consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago”, empero en el sub iudice la parte accionada no aportó prueba fehaciente para desvirtuar la pretensión de la actora, por lo que la defensa opuesta no llena los extremos del ordinal 2º del artículo 663, ibidem, en consecuencia, queda desechada del proceso dicha oposición. Y así se declara.

CUARTO

Establecido lo anterior, pasa quien aquí decide a pronunciarse con relación a la defensa opuesta conforme al ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la accionada con fundamento en que su antagonista pretende el pago del saldo de préstamo por la cantidad de Bs. 104.700.000, es decir, 101.791.666,67 con los respectivos intereses; la cantidad de 61.278.583,34 por concepto de intereses de financiamiento del préstamo otorgado, de lo que difiere la parte accionada, por cuanto -a su decir-, su representada solo debería pagar a la actora la cantidad de 101.791.666,67, conforme se desprende del particular primero de la demanda y no la cantidad de Bs. 135.000.000,oo, arguyendo que no era cierto tal afirmación, ya que dicha deuda no deviene del saldo del préstamo otorgado sino que se otorgó un nuevo préstamo que vino a cancelar el saldo que se debía del primer préstamo por la cantidad de 135.000.000,oo, con el documento autenticado que es la cantidad de 104.700.000,oo, menos la primera cuota que la propia actora dice que su mandante canceló, por la cantidad de Bs. 6.146.277,77.

En cuanto a lo antes expuesto, la norma del ordinal 5º del artículo 663, es del tenor siguiente:

… Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…

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Ahora bien, se desprende de autos que la actora en la parte del petitum de su escrito libelar peticionó la intimación de la accionada con el fin de que esta pagara las cantidades y conceptos siguientes: Primero: Bs. 101.791.666,67, derivado del saldo del capital por el préstamo otorgado; Bs. 61.278.583,34, por los intereses del financiamiento del préstamo otorgado; Bs. 5.106.548,61 por los intereses moratorios con ocasión al préstamo otorgado; y Bs. 27.000.000,oo por los honorarios profesionales de abogados.

Sin embargo, según se ha visto de las actas procesales que conforma el expediente, que los documentos consignados por la parte demandada conformados por copia simple de unos estados de cuentas y siendo que ése fue el sustento jurídico sobre el cual se alegó la disconformidad con el saldo demandado, esta Juzgadora, tomando en consideración que, no se desprende relación alguna de la que haga constatar que en efecto la demandada haya abonado cantidad alguna de donde `pueda deducirse que quedó algún saldo pendiente, y que el mismo sea diferente al pretendido por la actora en su libelo, por lo que se desecha la oposición por disconformidad con el saldo consagrada en el ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil sobre la base de los alegatos de hecho plasmados por la demandada a través de su representación judicial. Y así se declara.

Así, la norma rectora contenida en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, establece:

… La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo…

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Al respecto, el tribunal observa.

Sentado lo anterior, considera este Tribunal oportuno destacar, que el asunto judicial en controversia, tiene su fundamento en la ejecución de una garantía hipotecaria, donde se encuentra involucrado como instrumento fundamental de la pretensión del actor el documento constitutivo del préstamo generador de la obligación principal, contentivo también de la garantía hipotecaria que -como convención accesoria- constituye el objeto de la traba hipotecaria solicitada, que fue aportado a los autos con la letra “B”, y que la misma pesa sobre un inmueble propiedad de los demandados y constituida a favor del Banco hasta por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 216.000,00).

Igualmente, se observa de autos que la actora para ejercer tal pretensión consignó los documentos fundamentales que indica el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de todo lo anterior, quien aquí decide considera que la demanda incoada cumple con los extremos de Ley, y debe prosperar en derecho, y así se declara.

En cuanto al pedimento de Honorarios Profesionales de Abogado, cabe destacar que la Estimación de Honorarios es un procedimiento especial que debe regirse por la normativa establecida en la Ley de Abogados y de acuerdo a reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que no es una cantidad líquida y exigible, por tanto, no es procedente la referida estimación por no haberse ajustado a los procedimientos establecidos en la referida Ley de Abogados, ni a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de agosto de 2004, se desecha la solicitud de Honorarios Profesionales. Y así se declara.

Congruente con todo lo explanado, resulta forzoso para este juzgado desechar la oposición formulada y parcialmente ha lugar la demanda incoada, y así se hará de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

-III-

DECISION

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas (En transición), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la solicitud que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoara el BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil DISBECA DISTRIBUIDORA BETANCOURT, COMPAÑÍA ANOMINA y los ciudadanos N.J.B.B. y A.M.D.B., ampliamente identificados al inicio de este fallo, declara:

PRIMERO

SE DESECHA LA OPOSICIÓN realizada con base a los ordinales 2º, 5º y 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil sobre la base de los alegatos de hecho plasmados por la demandada a través de su representación judicial en fecha 30 de septiembre de 2005.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA y consecuencialmente, se DECLARA FIRME el decreto de intimación dictado por este Tribunal en fecha 12 de abril de 2004 y se ordena proseguir la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y se condena a la parte demandada a pagar las siguientes cantidades de dinero:

1. CIENTO UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F. 101.791, 67), por concepto de saldo del capital.

2. SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 61.278,58), por concepto de intereses de financiamiento del préstamo comprendidos desde el día 2 de agosto de 2001 hasta el 27 de marzo de 2003, a la tasa de interés anual del treinta y seis por ciento (36%) anual adicional por mora.

3. CINCO MIL CIENTO SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 5.106,55), por concepto de intereses moratorios calculados desde el 1ro de septiembre de 2001, hasta el 27 de marzo de 2003, a la tasa de interés moratorio calculados desde el 1ro de septiembre 2001, hasta el 27 de marzo de 2003, a la tasa de interés del treinta y seis por ciento (36%) anual, más el tres por ciento (3%) anual.

4. Se niega el pedimento de honorarios profesionales de abogado.

Por cuanto no hubo vencimiento total no hay condenatoria en costas.-

Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera del lapso legal para ello, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas (En transición). En Caracas, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. C.G.C.

LA SECRETARIA ACC.,

SENKI S.S.

Se deja constancia que en esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las doce y quince meridiem (12:15 m.), previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA ACC.,

SENKI S.S.