Decisión nº 054-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Junio de 2011

En fecha 22 de mayo de 2007, la empresa DISTRIBUIDORA ANSA 2005,C.A., fue notificada, mediante P.A.N.. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884, de fecha 21 de mayo de 2007; de la apertura de un procedimiento de verificación de deberes formales. En la misma fecha, se levantaron ACTAS DE REQUERIMIENTO signadas bajo los Nros. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884-01, RCA-DF-VDF-ISLR/2007-2945-01, RCA-DF-VDF-ISLR/2007-2945-02, y RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884-02, ACTA DE VERIFICACIÓN INMEDIATA No. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884-01, ACTA DE RECEPCIÓN No. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884-01, y fue notificada de la Resolución de Imposición de Sanción (preventiva) signada bajo el No. GRTI-RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884 de fecha 22 de mayo de 2007, que ordenó el cierre del establecimiento por dos (02) días continuos, el cual fue tramitado mediante ACTA DE CONSTANCIA RCA/DF/VDF-IVA/2007-2884-01, en fecha 24 de mayo de 2007; y una multa equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 U.T.).

Posteriormente, el 01 de junio de 2007, se levanta ACTA DE RECEPCIÓN No. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884-02. Ahora bien, fue notificada en fecha 27 de mayo de 2010 del contenido final de la Resolución de Imposición de Sanción Nro. 2884 de fecha 22 de abril de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con ocasión de las sanciones impuestas a la recurrente por el presunto incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al valor Agregado correspondiente a los períodos fiscales desde el mes de octubre de 2006 hasta el mes de marzo de 2007; la cual dejó constancia de lo siguiente:

(omisis)

Que LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTÓ EXTEMPORANEAMENTE LA DECLARACIÓN DEL IVA correspondiente al mes de enero del 2007, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo(s) 47 de la (el) LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, Y 59, 60 DE SU REGLAMENTO.

Que LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTÓ LA DECLARACIÓN DEL IVA EN FORMA INCOMPLETA correspondiente al mes de octubre de 2006, contraviniendo lo previsto en el (los) Artículo(s) 103 NUMERAL 3 de la (el) CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO 2001

Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS AUTOMATIZADOS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS SEÑALADOS correspondientes a los meses Octubre, Noviembre, Diciembre del 2006, Enero, Febrero, Marzo del 2007, contraviniendo lo previsto en el (Los) articulos 1,2,11 Y 14 de la (el) Resolución 320 de fecha 29/12/99

En consecuencia, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital procede a aplicar:

La sanción prevista en el articulo 101 Numeral 4 Aparte 2 establecida en el Código Orgánico Tributario Vigente, por concepto de multa en la cantidad de Seiscientas ochenta y dos (682) Unidades tributarias U.T.

La sanción prevista en el articulo 102 Numeral 2 Aparte 2 establecida en el Código Orgánico Tributario Vigente, por concepto de multa en la cantidad de Veinticinco Unidades Tributarias (25), la cual es normalmente aplicable. Ahora bien, por cuanto se trata de la infracción de esa índole cometida por el (la) Contribuyente en operativo(s) anterior(es) se procede a incrementar en esta multa en la cantidad de Veinticinco Unidades Tributarias (0), quedando la misma en la cantidad de Veinticinco Unidades Tributarias (25), tal comos consta en actas fiscales levantadas como resultados de las verificaciones realizadas, según la (s) providencia(s) Administrativa(s) N°: 378323-10-2008

La sanción prevista en el articulo 103 Numeral 3 Aparte 2 establecida en el Código Orgánico Tributario Vigente, por concepto de multa en la cantidad de diez unidades tributarias, por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por el (la) contribuyente.

(omisis)

Por lo antes expuesto, expidase a cargo de la contribuyente antes identificada, Planillas de Liquidación y Pago por concepto de multapor un monto total de SEISCIENTAS NOVENTA Y NUEVE CON 50/100 (699,5 U.T) convertidas en Bolívares fuertes al valor de la misma para el momento del pago, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del articulo 94 de la norma supra mencionada, la cual deberá cancelar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales en el plazo de veinticinco dias habiles apartir de la fecha de notificación.”

(omisis)

Inconforme con esa decisión, la representación judicial de DISTRIBUIDORA ANSA 2005,C.A., ejerció el presente Recurso Contencioso Tributario contra la anterior resolución y su correspondiente planilla de liquidación.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la Recurrente

1. La apoderada judicial de DISTRIBUIDORA ANSA 2005,C.A., mediante escrito recursivo, expone sus alegatos en el siguiente orden:

   1.- Del decaimiento del procedimiento administrativo de verificación por violación del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos.

   (sic)

   Con respecto a este argumento señala que, si bien es cierto el Código Orgánico Tributario no prevé para el procedimiento de verificación plazos o términos reguladores del acontecer procedimental, el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que la Administración Publica deberá actuar conforme a los principios reseñados en el mismo, entre estos resalta la celeridad, eficacia y eficiencia.

   Esgrime entonces, ante la ausencia de regulación en este aspecto, los artículos 7 y 148 del referido Código ordena la aplicación supletoria de la normativa reguladora de los procedimientos administrativos, en este caso considera la recurrente es aplicable la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, la cual dispone, en su Artículo 60, un lapso máximo para la tramitación y resolución de expedientes, no excedente de cuatro (04) meses salvo circunstancias excepcionales, de la cual se dejará constancia en el expediente, con indicación de prórroga acordada.

   De esta manera aduce que, en el procedimiento de verificación practicado a su representada, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, incurrió en un exceso de tiempo en la tramitación y resolución del expediente, pues desde que fue notificada en fecha 22 de mayo de 2007, hasta la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción hoy recurrida, el 27 de mayo de 2010, habían transcurrido mas de tres (03) años, sin constancia de que la Administración Tributaria haya sustanciado en el expediente administrativo de alguna circunstancia excepcional que justifique o acuerde un lapso de prórroga, y el cual en todo caso no podría exceder de tres (03) meses.

   En apoyo a su argumento anterior, citó criterio sostenido por este Tribunal, en sentencias Nros. 006-2009 y 005-2009, ambas de fecha 29 de enero de 2009, caso Talleres Los Angeles, S.R.L y, Tipografía y Tarjetería Cosmos S.R.L.

   Por ultimo, solicita sea declarada la nulidad de la Resolución de Sanción No. 2884, de fecha 22 de abril de 2010, por supuesto decaimiento del procedimiento para su sustanciación y notificación, pues considera transcurrió mas del lapso de caducidad que se contrae el articulo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   2. -Falso supuesto de hecho y de derecho de la resolución de imposición de sanción en lo que respecta a la emisión de facturas de ventas por medios automatizados que no cumplen los requisitos.

      La representación judicial de la recurrente señala, la Resolución No. 2884 del 22 de abril de 2010, en cuanto a la objeción fiscal referida al supuesto incumplimiento del deber formal (numeral 2 del 145 del Código Orgánico Tributario) por emitir facturas por medios automatizados sin cumplir con los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, 11 y 14 de la Resolución Nro. 320 de fecha 29 de diciembre de 1999; pues asegura que su representada no posee sucursales, ni poseía durante los períodos verificados por la administración tributaria, y que en ninguna ocasión ha utilizado dos (02) números o series de facturas, afirmando poder probarlo en este juicio, razones estas por las cuales considera sea declarada la nulidad de la referida resolución y aduce que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos al señalar que su representada contravino lo dispuesto en los numerales 1, 2, 11 y 14 de la referida Resolución Nro. 320.

   3. -Aplicación del artículo 99 del Código Penal por configurarse un delito continuado en cuanto a la emisión de facturas de ventas por medios automatizados que no cumplen requisitos

      Al respecto solicita la recurrente que, en el supuesto negado de ser procedentes las multas, las mismas sean subsumidas en la figura del delito continuado, en virtud de haber sido sancionada seiscientas ochenta y dos (682) veces en total, por la emisión de facturas durante los periodos comprendidos entre octubre de 2006 y marzo 2007, violando una misma disposición legal (artículos 1, 2, 11 y 14 de la Resolución Nro. 320 de fecha 29 diciembre de 1999); y por lo cual considera hubo un “incumplimiento reiterado, durante varios períodos fiscales de la misma obligación de carácter formal “(sic), que amerita la aplicación del articulo 99 del Código Penal venezolano.

      Con el objeto de afianzar lo anterior, la recurrente cita criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 00877 (Acumuladores Titan, C.A.), 00584 (Zapateria Franchesco Plus, C.A.). Asimismo, y siguiendo el mismo criterio jurisprudencial, sentencia No. 1270 de fecha 10 de marzo de 2007 (Optica Berl) del Tribunal Superior Tercero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   4. - Solicitud de desaplicación, por razones de inconstitucionalidad, del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente

      Por último solicita la recurrente, desaplicación del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por vía de control difuso de la constitucionalidad, en cuanto aduce que la aplicación de esta norma implica la reconversión de las multas impuestas al valor que tenga la unidad tributaria al momento de que el acto administrativo sea confirmado total o parcialmente, y dichas multas sean pagadas; lo cual considera una violación al principio constitucional de irretroactividad de la Ley, consagrado el artículo 24 del texto constitucional de 1999, artículo 2 del Código Penal y artículo 9 del Código Orgánico Tributario, las cuales establecen como una excepción, en materia de aplicación retroactiva, toda aquella situación que resulte mas benéfica para el infractor o destinatario de la sanción.

2. La recurrente mediante escrito de informes ratifica las pruebas aportadas en el presente juicio, y todos los alegatos expuestos en el escrito recursivo.

   2) De la República

   El apoderado sustituto de la Procuradora General de la Republica señala, mediante escrito de informes, primeramente, en cuanto a la solicitud de la recurrente de decaimiento del procedimiento administrativo de verificación; la contribuyente fue notificada de sus incumplimientos mediante Acta de Recepción y de Verificación Inmediata Nro RCA-DF-VDF/2005/2884-1, de fecha 21 de mayo de 2007, concretándose el procedimiento mediante Resolución Nro 2884 de fecha 22 de abril de 2010, por lo que afirma que la actuación administrativa fue consumada conforme al sometimiento de Ley.

   Considera además que, en relación a la aplicación analógica de los lapsos previstos en los artículos 184 y 192 del Código Orgánico Tributario para definir el lapso de culminación del procedimiento de verificación; no es posible asimilarlos, ya que tales artículos se refieren al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, cuya naturaleza ha sido determinada incongruente. Al respecto, resalta criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009, caso: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A.

   Por otra parte indica, en cuanto al alegato de la recurrente de falso supuesto de hecho y de derecho sostenido en la inmotivación del acto recurrido; que el vicio de falso supuesto de hecho no pueden coexistir en un mismo acto administrativo, ya que considera que si la Administración no ha expresado los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su actuación, dictando así un acto inmotivado, no puede decirse que ha hecho una apreciación errónea de los hechos o una errada subsunción de los mismos en el derecho.

   Continúa alegando que en prueba de exhibición documental del expediente administrativo, solicitada por la recurrente, consta, en folios 139 y 140 del referido expediente, la consignación de escritos de comunicación de fecha 26 de febrero de 2007, en los cuales la recurrente señala que ocurrió un incendio en su domicilio en fecha 21 de diciembre de 2006, ocasionando la pérdida de las facturas emitidas desde el número de control 3501 hasta 5168, 5296 hasta el numero de control 5800, los comprobantes y soportes contables desde septiembre de 2005 hasta marzo de 2006, ratificado así por la recurrente en su escrito de promoción de pruebas, asimismo consta del reporte básico de investigación emitido por el Cuerpo de Bomberos en donde se expone y certifica la ocurrencia del incendió en fecha 21 de diciembre de 2006, y en forma general el referido informe señaló pérdidas totales de cauchos, carpetas contables y facturas en blanco, libros mayores y comprobantes de contabilidad entre otros, que asimismo en fecha 06 de junio de 2007 la recurrente presenta ante la Administración una nueva comunicación, adicionando que también se quemaron los comprobantes correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, lo cual califica la representación fiscal como una circunstancia dudosa en virtud de la repentina nueva comunicación.

   En cuanto a la solicitud de aplicación del delito continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal, considera la representación fiscal que, en virtud de que el período de imposición del impuesto al valor agregado, es de un mes calendario, este debe ser sancionado de manera individual y por períodos de imposición de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Al respecto resaltó, criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso DISTRIBUIDORA Y BODEGON COSTA NORTE, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2008.

   Con ocasión a la ultima solicitud de la recurrente, referida a la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, opina la representación fiscal que no hay ninguna trasgresión al principio de la legalidad, siendo mucho menos inconstitucional su aplicación, pues aduce que es un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda, y para afianzar lo anterior cita sentencia No. 01108, de fecha 29 de julio de 2009, CASO: CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISION) Vs. COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Circunscrita la controversia en los términos antes expuestos, este Tribunal observa que la litis de la presente causa se concentra en analizar, en primer término, si procede o no la solicitud de declaratoria del decaimiento del procedimiento verificación por supuesta contravención del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, consecuencialmente se pasará a estudiar la denuncia por falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo; y por último, la solicitud de aplicación del artículo 99 del Código Penal para el cálculo de las sanciones impuestas, y, desaplicación del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por supuesta inconstitucionalidad.

   Planteada la controversia en los términos expuestos, pasa este Tribunal a decidir:

   1. - En cuanto a la solicitud de declaratoria del decaimiento del procedimiento de verificación por contravenir con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

      Solicita la recurrente, sea declarada la nulidad de la Resolución de Sanción No. 2884, de fecha 22 de abril de 2010, por supuesto decaimiento del procedimiento para su sustanciación y notificación, pues considera transcurrió mas del lapso de caducidad que se contrae el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta manera aduce que, en el procedimiento de verificación practicado a su representada, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, incurrió en un exceso de tiempo en la tramitación y resolución del expediente, pues desde que fue notificada en fecha 22 de mayo de 2007, hasta la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción hoy recurrida, el 27 de mayo de 2010, habían transcurrido mas de tres (03) años, sin constancia de que la Administración haya sustanciado en el expediente administrativo de alguna circunstancia excepcional que justifique o acuerde un lapso de prorroga, y el cual en todo caso no podría exceder de tres (03) meses.

      Al respecto señala la representación fiscal que la contribuyente fue notificada de sus incumplimientos mediante Acta de Recepción y de Verificación Inmediata Nro RCA-DF-VDF/2005/2884-1, de fecha 21 de mayo de 2007, concretándose el procedimiento mediante Resolución Nro 2884 de fecha 22 de abril de 2010, por lo que considera que la actuación administrativa fue consumada conforme al sometimiento de Ley.

      En atención a lo anterior, esta Juzgadora señala que, el Código Orgánico Tributario contempla los lineamientos básicos en virtud de los cuales se debe desarrollar el procedimiento de verificación contemplado en los artículos 172 al 176, de los cuales se desprende que éste constituye un mecanismo o una forma de actuar de la Administración Tributaria, cuyo fin, al igual que la fiscalización, es establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo constatar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar en cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

      Ahora bien, ciertamente, en la “Sección Quinta” (Procedimiento de Verificación), y en las tres primeras Secciones, Capítulo III (Procedimientos), del Código Orgánico Tributario; no existe item normativo que regule en lapso o término la notificación del dictamen de la resolución conclusiva de este procedimiento, a diferencia de algunos de los otros procedimientos especiales establecidos en este capítulo (Fiscalización, Repetición de Pago, Recuperación de Tributos y Consultas).

      En este colorario, a solicitud del representante fiscal, y con ocasión a la ausencia normativa declarada, aún cuando este Tribunal en otros juicios ha considerado que en a.d.n. específica en el Código Tributario que regule el tiempo que tiene la Administración para dictar el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, en aplicación analógica conforme lo consagrado en los artículos 7 y 148 del mismo Código deberá aplicarse el lapso de un (1) año consagrado en el artículo 192 ejusdem, que tiene la Administración para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario; se considera necesario señalar, sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A, cuyo criterio asentó lo siguiente:

      …Juzga esta Sala que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho al haber aplicado “analógicamente” el lapso de caducidad previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, a la fase previa investigativa de fiscalización, pues los actos en ella producidos corresponden a actos de mero trámite, previos o preparatorios de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que es el acto definitivo y, por tanto, no resulta ajustada a derecho la aplicación de un lapso fatal reservado a la fase del procedimiento relativo al Sumario Administrativo, ya que, precisamente, el legislador no previó para la primera de éstas una limitación temporal dentro de la cual la Administración Tributaria deba desarrollar su labor investigativa o pesquisitoria”.

      Por otra parte, la referida sentencia señaló que conforme jurisprudencia patria de vieja data (Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 17 de enero de 1996, caso “Banco Consolidado, C.A.”), -la cual ya se había pronunciado sobre el tema- expuso lo siguiente:

      …No hay disposición alguna que limite, en el tiempo, esta facultad conferida a la Administración Tributaria para el cumplimiento de las funciones que le son propias no pudiendo válidamente ‘presumirse’ un lapso de caducidad dentro del cual se deba limitar a la Administración Tributaria, en tal sentido.

      La única limitación a estas facultades de fiscalización e investigación de la Administración frente al elemento tiempo, que surge evidente del texto legal, viene dada por la prescripción de la obligación tributaria, como modo de extinción de la misma; prescripción esta que opera tanto a favor del administrado, frente a la inactividad del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, como a favor de la Administración Tributaria, en aquellos casos en que ésta se ubica en la posición de ‘deudora’ del administrado, con ocasión de la procedencia de restituciones de pagos indebidos.

      …omissis…

      Los lapsos de caducidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico impositivo, están referidos, exclusivamente, a los procedimientos, fijándose límites en el tiempo, tanto a los administrados para el ejercicio de las acciones que le acuerdan las leyes en defensa de sus derechos e intereses, como a la Administración Tributaria para decidir los procedimientos sumarios y los recursos y peticiones previstos en el ordenamiento jurídico tributario.

      …omissis…

      Es evidente pues, que no es oponible, en modo alguno, la caducidad de esta acción administrativa, por no estar expresamente prevista en nuestra legislación tributaria

      .

      Ahora bien, en vista de lo anterior este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa, relativo a que el único límite de la Administración para desplegar su actividad investigativa es la prescripción de la obligación tributaria, en consecuencia, evidenciándose de las actas que el procedimiento de verificación se inició en fecha 22 de mayo de 2007, con la P.A. identificada bajo el No. RCA-DFVDF-IVA/2007-2884 de fecha 21 de mayo 2007 y culminó en fecha 27 de mayo de 2010, con la notificación de la resolución de imposición de sanción impugnada en el presente recurso, el Tribunal observa que no había transcurrido el lapso previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario respecto a la extinción por prescripción de la obligación tributaria. En consecuencia, se declara improcedente el alegato de decaimiento del procedimiento de verificación planteado por la recurrente. Así se declara.

   2. - En cuanto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho de la resolución de imposición de sanción en lo que respecta a la emisión de facturas de ventas por medios automatizados que no cumplen los requisitos.

      La representación judicial de la recurrente señala, en cuanto a la objeción fiscal referida al supuesto incumplimiento del deber formal (numeral 2 del 145 del Código Orgánico Tributario) por emitir facturas por medios automatizados sin cumplir con los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, 11 y 14 de la Resolución Nro. 320 de fecha 29 de diciembre de 1999, asegurando que su representada no posee sucursales, ni poseía durante los períodos verificados por la administración tributaria, y que en ninguna ocasión ha utilizado dos (02) números o series de facturas, afirmando poder probarlo en este juicio; razones estas por las cuales considera sea declarada la nulidad de la referida resolución y aduce que la misma se encuentra basada en fundamentos de hecho y de derecho falsos.

      Esta Juzgadora considera necesario, primeramente, indicar que, con relación al Vicio de Falso Supuesto, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Político Administrativa, ha decidido, mediante Sentencia Nro. 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:

      "se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar 1.-cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, 2.-cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."(Resaltado y numeración del Tribunal)

      De la cita jurisprudencial anterior puede observarse, claramente, en qué casos opera el vicio de falso supuesto, el cual la doctrina y la jurisprudencia patria ha calificado bajo dos acepciones, falso supuesto de hecho y de derecho, cuyas definiciones se encuentran bien distinguidas en la cita anterior.

      Ahora bien, en el caso concreto, este Tribunal observa que la recurrente sostiene su denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho bajo un mismo alegato, pues lo esgrimido conduce solo a un supuesto error en la apreciación de los hechos por parte de la Administración, al haberle sancionado por la no correcta emisión de facturas, y no de una aplicación errada de la norma. De esta manera, solo nos pronunciaremos respecto al supuesto vicio de falso supuesto de hecho.

      En este sentido, se considera necesario examinar la objeción fiscal contenida en la Resolución de Imposición de Sanción recurrida mediante el presente recurso:

      Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS AUTOMATIZADOS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS SEÑALADOS correspondientes a los meses Octubre, Noviembre, Diciembre del 2006, Enero, Febrero, Marzo del 2007, contraviniendo lo previsto en el (Los) articulos 1,2,11 Y 14 de la (el) Resolución 320 de fecha 29/12/99

      Asimismo, se observa en ACTA DE REQUERIMIENTO No. RCA-DF-VDF-IVA-2007-2884-01 de fecha 22 de mayo de 2007, folio 66 del expediente judicial, que el fiscal actuante solicitó a la contribuyente en el renglón Facturas de Ventas, Ticket o documentos equivalentes, señalando al respecto lo siguiente:

      Observaciones:

      Facturas formas libres- pre-impresas en formas continuas (sic)

      10.1 ¿Cumplen con los requisitos?

      Facturas SI_______ NO__X__

      Detalle:

      Por utilizar dos (2) N° de control o serie en un establecimiento.

      Además, se observa que mediante ACTA DE REQUERIMIENTO, No. RCA-DF-VDF-IVA-2007-2884-02 de fecha 22 de mayo de 2007, la Administración procedió a solicitar facturas a la contribuyente correspondiente a los períodos verificados desde octubre de 2006 a marzo 2007, luego mediante ACTA DE RECEPCIÓN No. RCA-DF-VDF-IVA-2007-2884-02 de fecha 01 de junio de 2007, folio 77 del expediente judicial; la misma deja constancia de lo siguiente:

      Facturas emitidas desde 11-01-2007 al 31-03-2007 (sic)

      Carta explicativa sobre siniestros (incendios) que afecte las facturas desde el 10-2006 al 12-2006. (sic)

      En cuanto a la referida carta explicativa, fueron aportados dos (02) Actos comunicativos de siniestro, los cuales calificamos así para mayor entendimiento del presente juicio, y constan en el expediente judicial mediante evacuación de prueba de exhibición documental del expediente administrativo, promovida por la recurrente; suscritos por la contribuyente, el primero en fecha 27 de febrero de 2007, y el otro el 05 de junio de 2007, este ultimo señala:

      SIRVA LA PRESENTE PARA HACER DE SU CONOCIMIENTO QUE EN EL MES DE DICIEMBRE DEL 2006, ESPECIFICAMENTE EL DIA 21, OCURRIÓ UN INCENDIO EN LAS INSTALACIONES DE LA COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA ANSA 2005,C.A. SEGÚN CONSTA EN EXPEDIENTE EMITIDO POR EL CUERPO DE BOMBEROSDEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS No. 100014-06.

      EL DIA MENCIONADO SE QUEMARON TODOS LOS SOPORTES DE LOS MESES DE OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DCIEMBRE DE 2006, INCLUYENDO LAS VENTAS, POR LO QUE NO TENEMOS MANERA DE DEMOSTRAR CON SOPORTES FISICOS LO SOLICITADO POR USTEDES.

      (sic) (subrayado del Tribunal)

      Ahora bien, la representación fiscal, en su escrito de informes, señala que la contribuyente en su primer Acto Comunicativo de siniestro (Folio 280 del Expediente judicial), consignado a la Administración en fecha 27 de febrero de 2007, señaló lo siguiente:

      … (OMISIS). Por medio de la presente le notificamos que el día 21 de diciembre de 2006 aproximadamente a las 6:15 PM ocurrió un incendio en nuestras instalaciones ubicada en la Av. Roosevelt con calle Prolongación el Cortijo, detrás del C.C. Los Símbolos, Los Rosales, Cauchos Pirelli, según consta en el expediente No. 100014-06 del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, ocasionando perdida de los siguientes documentos que a continuación se detallan.

   1. -1 Lotes de facturas emitidas desde el No. de Control 3501 hasta el No. de Control 5168.

   1. -2 Lotes de facturas en blancos desde el No. de Control 5296 hasta el No. de Control 5800.

   1. -3 Comprobantes y Soportes contables desde el mes de Septiembre 2005 hasta el mes de Marzo 2006” (Sic).(subrayado del Tribunal)

      Continúa señalando la representación fiscal, surge una duda en cuanto a la veracidad de la información suministrada por la contribuyente a la administración a través de los referidos Actos de comunicación suscritos por esta; en virtud de que en el primer acto de comunicación manifestó la contribuyente haber perdido en el siniestro: TODOS LOS SOPORTES DE LOS MESES DE OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DCIEMBRE DE 2006, y posteriormente, en segundo acto comunicativo señaló : 1.-3 Comprobantes y soportes contables desde el mes de septiembre 2005 hasta el mes de Marzo 2006” .

      En este mismo orden, este Tribunal observa que, de igual manera prueba de informes promovida por la recurrente, a los fines de verificar el acaecimiento del siniestro; la cual esta referida a certificación del “Reporte Básico de Investigación” N° DIIOS-RBI-318-06 (Folio 526 del expediente judicial), de fecha 22 de diciembre de 2006, se señaló como observaciones, lo siguiente:

      El incendio ocasionó la perdida total de los cauchos destinados para la venta, que se encontraban localizados en el área de de deposito. Así mismo, el propietario del establecimiento manifestó que como consecuencia del incendio, perdió documentos de interés tales como: carpetas contables, facturas en blanco, libros mayores, comprobantes de contabilidad, entre otros de las siguientes empresas: Centro de Servicio Bethoven, C.A., Centro de Servicio El Cortijo, C.A. y Centro de Sevico Humboldt 2005, C.A. “

      De toda la relación anterior se desprende, que la objeción fiscal contenida en la resolución recurrida, imputa a la contribuyente omisión de los requisitos exigidos en la resolución No.320 para la emisión de facturas, correspondiente a los períodos verificados a partir del mes de octubre de 2006 hasta marzo de 2007, sin embargo de actas se verifica el acaecimiento de un siniestro mediante Reporte Básico de Investigación

      N° DIIOS-RBI-318-06 de fecha 22 de diciembre de 2006, y actos comunicativos elevados por la contribuyente en sede administrativa en fechas 27 de febrero de 2007 y 05 de junio de 2007, aun cuando de estos últimos se aprecie una disparidad expresada por la contribuyente en cuanto a los soportes y comprobantes perdidos en el incendio; es concluyente para este Tribunal el informe emanado del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital (Folios 525 y 526 del Expediente judicial).

      Con ocasión a lo anterior, y teniendo en cuenta que para el momento de la notificación del procedimiento de verificación en fecha 22 de abril de 2007, mediante P.A.N.. RCA-DF-VDF-IVA/2007-2884 de fecha 21 de mayo de 2007, ya había sido comunicado a la Administración Tributaria por la contribuyente, en fecha 22 de febrero de 2007 del primer acto comunicativo del siniestro, del cual se dejó constancia mediante ACTA DE RECEPCIÓN No. RCA-DF-VDF-IVA-2007-2884-02 de fecha 01 de junio de 2007 y “Reporte Básico de Investigación” N° DIIOS-RBI-318-06 (Folio 526 del expediente judicial) de fecha 22 de diciembre de 2006; este Tribunal concluye que mal pudo la Administración Tributaria apreciar facturas u cualquier comprobante contable correspondientes a los períodos Octubre, Noviembre y Diciembre de 2006, pues para la fecha de la notificación de apertura del procedimiento de verificación, el Ente Tributario estaba en conocimiento de la pérdida de las facturas y comprobantes contables, en virtud de incendio ocurrido el 22 de diciembre de 2006.

      En este sentido, se declara parcialmente con lugar la denuncia de falso supuesto de hecho realizada por la contribuyente, en los siguientes términos: se RECHAZA la objeción fiscal referida a “LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS AUTOMATIZADOS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS SEÑALADOS correspondientes a los meses Octubre, Noviembre, Diciembre del 2006 equivalente a unidades tributarias 150, 150, y 113 por una totalidad de CUATROCIENTAS TRECE UNIDADES TRIBUTARIAS 413 U.T., y se CONFIRMA solo las correspondientes a Enero, Febrero del 2007, por unidades tributarias 60, 93 y 116, las cuales ascienden a la totalidad de doscientos sesenta y nueve unidades tributarias 269 U.T. Así se decide.

   3. -Aplicación del articulo 99 del Código Penal por configurarse un delito continuado en cuanto a la emisión de facturas de ventas por medios automatizados que no cumplen requisitos

      Al respecto solicita la recurrente que, en el supuesto negado de ser procedentes las multas, las mismas sean subsumidas en la figura del delito continuado, en virtud de haber sido sancionada seiscientas ochenta y dos (682) veces en total, por la emisión de facturas durante los períodos comprendidos entre octubre de 2006 y marzo 2007, violando una misma disposición legal (artículos 1, 2, 11 y 14 de la Resolución Nro. 320 de fecha 29 de diciembre de 1999); y por lo cual considera hubo un “incumplimiento reiterado, durante varios periodos fiscales de la misma obligación de carácter formal “(sic), que amerita la aplicación del artículo 99 del Código Penal Venezolano.

      Atendiendo a la anterior solicitud de la recurrente, este Tribunal considera conveniente señalar que en reciente Sentencia No. 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (Fanalpade Valencia), esta Sala Político-Administrativa estableció, con motivo del devenir del criterio jurisprudencial referente a la aplicación del delito continuado en materia tributaria, lo siguiente:

      La Sala observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del referido pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita, cual es el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual se le debe aplicar. (…) Reitera la Sala que el indicado cambio lo que hizo fue reconocer la preexistencia del derecho positivo en el que debe subsumirse la conducta del justiciable tributario para todos los casos en que se observen ilicitudes en esta materia, producidas a partir del 17 de enero de 2002, fecha en que empezó a regir la estudiada normativa. Así se decide

      .

      Por lo expuesto y con fundamento a las reglas específicas para el cálculo de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales establecidos en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables conforme al fallo antes transcrito desde la entrada en vigencia del régimen sancionatorio contenido en el referido Código, es decir, a partir del 17 de enero de 2002, considera esta Sala que en el presente caso debe imponerse la multa en los términos previstos en el artículo 101, numeral 3 y segundo aparte eiusdem, es decir, una (1) unidad tributaria por cada factura emitida por la contribuyente DISTRIBUIDORA ANSA, 2005 C.A.., sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los meses comprendidos desde Enero hasta Marzo del 2007, ambos inclusive, la cual ascienden en unidades Tributarias 60, 93, y 116, por cada uno de los períodos de imposición mensuales, tal como fuera calculado por la Administración Tributaria en la Resolución impugnada.

      En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la solicitud de aplicación por el recurrente del delito continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal. Así se decide.

   4. - Con respecto a la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario según denuncia la recurrente, por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, por cuanto la Administración Tributaria procedió a sancionar a la contribuyente con la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la resolución impugnada y no con la unidad tributaria vigente para el momento de cometer la infracción, es oficioso traer a los autos la sentencia Nº 01426 de fecha (12) de noviembre del año dos mil ocho, caso: THE WALT DISNEY COMPANY (VENEZUELA) S.A, lo siguiente:

      “ No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara. (Resaltado del Tribunal)

      De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la Ley, como afirma la recurrente, por tanto, el valor de la unidad tributaria debe calcularse para la fecha en que se realice el pago de la sanción. En consecuencia se confirma la sanción impuesta por la Administración Tributaria en los términos previstos en el presente fallo por DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS 289 U.T., vigentes para el momento en que sea efectuado el pago por la contribuyente. Así se decide.

      IV

      DECISIÓN

      De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente DISTRIBUIDORA ANSA, 2005 C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción No. 2884, de fecha 22 de abril de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y su correspondiente planilla de Liquidación No. 01-01-10-1-2-26-000722 de fecha 22 de abril de 2010, en materia de Impuesto al Valor Agregado; en los términos expuestos en el presente fallo.

      No se condena en costas a las partes, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

      Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

      Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procurador General de la Republica, Gerencia Regional de Tributos Internos del Distrito Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y a la contribuyente.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

      LA JUEZ,

      ABG. M.I.C.

      LA SECRETARIA,

      ABG. K.U.

      La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12:13 p.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

      LA SECRETARIA,

      ABG. K.U.

      Asunto No. AP41-U-2010-000323.- MIC/jrs.