Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2011-000545

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 19 de diciembre de 2011 (folio 1 al 157), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano J.R.V., titular de la cédula de identidad No. 5.975.423 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.972, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “DISTRIBUIDORA BIG BEN, C.A.”, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0891, de fecha 11 de Noviembre de 2011, emanada de la Dirección General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Decisión Administrativa No. SNAT/INA/APLPP-AAJ/PI/2007-0084 de fecha 26 de Abril del 2007 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal Las Piedras- Paraguaná, mediante el cual se determinaron impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios, supuestamente, de la Republica Popular China por un monto de BOLIVARES DOS MIL TRESCIENTOS SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.307.251.282,27).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 10 de enero de 2011 (folios 158 al 162), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que en el quinto (5º) día de despacho siguiente a la consignación de la última de la boletas de las notificaciones acordadas, el Tribunal dictará la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del citado recurso y su posterior sustanciación. Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 264 ejusdem, se ordena requerir el correspondiente expediente administrativo al ciudadano Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asimismo, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

En fecha 11 de enero de 2012 (folios 160 al 177), el ciudadano J.R.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna los recaudos para la solicitud de la suspensión de efectos.

I

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio, así como el escrito de fecha 19 de diciembre de 2011, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y en base a los siguientes argumentos:

En relación al fumus b.i. manifestó que existe la presunción del buen derecho, toda vez que la Aduana Principal de las Piedras – Paraguaná, como posteriormente la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, partieron de un falso supuesto de hecho e incurrieron en un falso supuesto de derecho, cuando la Aduana señaló que la mercancía provenía de China y no de Pakistán, como se evidencia de los correspondientes Certificados de origen que fueron consignados ante la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, incurriendo la Administración Tributaria en silencio de prueba, por lo que mal pudiera recaer en la recurrente las consecuencias jurídicas establecidas en la ley relacionada al pago de impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios de la Republica Popular China, ya que la mercancía tiene su origen en Pakistán, por lo que a juicio de los abogados de la recurrente los actos impugnados esta viciados de falso supuesto, lo cual hace nacer a la contribuyente la presunción del buen derecho o fumus b.i..

En cuanto al periculum in mora señalan que los impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados determinados lesiona directamente el patrimonio de la recurrente de manera injusta e ilegal.

Alega que del Balance General de la recurrente al 31-12-2010 se evidencia la desproporción entre la suma de dinero causada supuestamente en Impuestos Antidumping y el valor del Capital y Activos de la contribuyente, lo que implica la quiebra de la misma.

Sostienen que las pruebas aportadas demuestran la existencia del fumus boni juris y periculum in damni, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión de efectos de la resolución impugnada.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En este sentido, el juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, la existencia del fumus bonis iuris requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos sea ilegales y puedan ocasionar periculum in damni inminente.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa que se trata de un reparo en el cual se le determinó a la contribuyente diferencia en la obligación tributaria, por un monto de BOLIVARES DOS MIL TRESCIENTOS SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.307.251.282,27), con ocasión de impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios, supuestamente, de la Republica Popular China.

Cabe destacar que el Certificado de origen es el documento expedido por la autoridad competente, para dar fe de que cierta mercancía ha sido producida, cosechada, etc., en determinado país; en Venezuela se utiliza con la finalidad de aprovechar ventajas impositivas o preferencias arancelarias.

Al respecto, aprecia esta juzgadora que consta a los folios 141 al 156 Certificados de Origen Nos. 10750, 12056 y 00751, en los cuales se evidencia que fueron emitidos por la Cámara de Comercio e Industria de Faisalabad de Pakistán, debidamente legalizada la firma ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Irán, en cuyos textos indican que el exportador es SIGMA INTERNACIONAL SHOES COMPANY, ubicada en Pakistán y como Consignatario DISTRIBUIDORA BIG BEN, C.A., así como la mercancía importada.

Asimismo, de los Certificados de origen se evidencia que la mercancía es procedente de Pakistán y que la misma coincide con la mercancía retenida, por lo que este Tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que la recurrente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al primer supuesto (fumus b.i.) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro del impuesto diferencial, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño.

Ahora bien, a fin de comprobar la veracidad de las afirmaciones expresadas sobre este particular por la representación judicial de la contribuyente de autos, se dispone este Tribunal a examinar los elementos probatorios consignados en autos y, en tal sentido, observa que la Decisión Administrativa No. SNAT/INA/APLPP-AAJ/PI/2007-0084 de fecha 26 de Abril del 2007, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal Las Piedras- Paraguaná, procede a determinar impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios, supuestamente, de la Republica Popular China por un monto de BOLIVARES DOS MIL TRESCIENTOS SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.307.251.282,27).

Así, corre inserto a los folios 163 al 177 del expediente judicial, Balance General expresados en Bolívares Nominales, Estado Demostrativo de Ganancias y Pérdidas y Estado de Cambio en las Cuentas de Patrimonio y su dictamen, correspondiente al año terminado al 31 de diciembre de 2010, auditado por un contador colegiado Lic. Manuel C. Pérez, C,P.C. No. 78, a tenor de lo dispuesto en el literal a) del artículo 7 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, y en los artículos 8 ordinal 1°, y 13 ordinal 2° de su Reglamento, así como Declaraciones del Impuesto sobre la Renta correspondientes a los períodos 2009 y 2010.

Por esta razón, en ausencia de elementos de prueba que resistan la veracidad de los asientos y afirmaciones contenidas en los mencionados estados financieros, este Tribunal presume que la elaboración de los mismos se llevó a cabo conforme a las disposiciones legales que rigen la materia y a las normas estatutarias de la compañía recurrente, por lo cual se consideran fidedignas las certificaciones que dimanan de estos instrumentos, hasta tanto se demuestre lo contrario.

Así las cosas, de los estados financieros referidos anteriormente, y de los dictámenes suscritos por el contador público supra identificado, se evidencia que al 31 de diciembre de 2010, el capital social de la Compañía está conformado por Bs. 300.000,00 y un total de patrimonio en la cantidad de Bs. 238.740,47.

Asimismo, puede también esta sentenciadora observar del Estado Demostrativo de Ganancia (o Pérdida neta del ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2010, da un resultado por la cantidad de Bs. 0,00, aunado al tiempo que tiene sin ejercer su actividad económica según declaraciones del Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los períodos 2009 y 2010, de lo cual surge incuestionable que el grado de afectación que sin duda le causaría a la empresa presuntamente infractora por efecto de la diferencia de impuesto recurrido, podría implicar inclusive, el desapoderamiento total de sus haberes, colocándola en una situación financiera que podría tornarse irreversible, aun con el eventual dictado de una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones o si la Administración Tributaria procediera a intentar el juicio ejecutivo.

De modo que esta situación, traería como consecuencia el riesgo inminente de ser obligada a pagar el impuesto diferencial objeto de la controversia con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación por la Administración Tributaria, razón por la cual esta sentenciadora considera que está presente el periculum in damni, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido podría ocasionar a la contribuyente un daño irreversible e irreparable.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa esta juzgadora, que a la recurrente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del recurso contencioso tributario, por lo que se encuentra satisfecho los requisitos (fumus b.i.) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto, razón por la cual es forzoso para este tribunal declarar PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto, y el fallo en cuestión adquiera firmeza. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por el ciudadano J.R.V., titular de la cédula de identidad No. 5.975.423 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.972, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “DISTRIBUIDORA BIG BEN, C.A.”, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0891, de fecha 11 de Noviembre de 2011, emanada de la Dirección General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Decisión Administrativa No. SNAT/INA/APLPP-AAJ/PI/2007-0084 de fecha 26 de Abril del 2077 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal Las Piedras- Paraguaya, mediante el cual se determinaron impuestos diferenciales por conceptos de los derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios, supuestamente, de la Republica Popular China por un monto de BOLIVARES DOS MIL TRESCIENTOS SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.307.251.282,27).

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Se ordena la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República, al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

B.B.G.

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

En esa misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.).

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag