Decisión nº 003-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Enero de 2011

En fecha 8 de abril de 1997, el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificó a la contribuyente del Acta Fiscal Nº DAF-AR-MSP-00555-96, de fecha 4 de abril de 1997, mediante la cual se generaba un reparo por concepto de impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal para el período fiscal 01 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, por la cantidad de Bs 35.583.203,00 (BsF 35.583,20).

En fecha 2 de mayo de 1997, la contribuyente aportó escrito de descargos contra el Acta Fiscal antes mencionada, y promovió pruebas en fecha 26 de enero de 1998; así, el 29 de abril de 1998, el Superintendente del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), dictó la Resolución Nº 140, mediante la cual ratificó el reparo realizado en el Acta fiscal Nº DAF-AR-MSP-00555-96, y además impuso multa por la cantidad Bs 88.880;00 (BsF 88,80), con motivo del incumplimiento de lo establecido en el artículo 54 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta y multa de Bs 35.583.203,00 (BsF 35.583,20), por la omisión de ingresos brutos en sus declaraciones juradas, siendo el total impugnado por Bs 71.255.286,00 (BsF 71.255,29).

En fecha 11 de julio de 1998, la contribuyente ejerció Recurso Contencioso Tributario por ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Los apoderados judiciales de la contribuyente, luego de hacer una cronología de los antecedentes del acto administrativo impugnado, alegan en su escrito recursorio la incompetencia del Municipio Baruta del Estado Miranda al pechar las ventas por ella efectuadas, ya que, en primer lugar, está gravando la renta al capital, la cual es materia reservada al Poder Nacional, pues, está tomando en consideración los ingresos obtenidos en otras jurisdicciones distintas a la suya. De igual forma, arguyen la falsa apreciación de los hechos al suponer que su representada ejercía actividades comerciales dentro de esa localidad, cuando lo cierto es que las oficinas ubicadas en esa jurisdicción sólo realizan labores administrativas de las demás sucursales de la misma Distribuidora Bigott. En el mismo sentido, aducen que la Administración Municipal pudo realizar la determinación sobre base cierta, habiéndole sido suministrada toda la información requerida para ello.

   En el mismo orden de ideas, advierten que la resolución impugnada adolece de vicio de inmotivación, toda vez que:

   …el acto objeto de la presente impugnación se limita a hacer una referencia genérica al contenido de las diversas disposiciones de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda (artículos 53, 54, 61) sin motivar, ni siquiera sucintamente, las razones de hecho y de derecho que la llevaron a desaplicar el ordenamiento jurídico constitucional, administrativo y tributario en lo que respecta al derecho que tiene nuestra representada a conocer las razones que respaldan la decisión de la Administración Tributaria Municipal en este caso. Ni siquiera recurre a la normativa de la Ley que pretende cumplir para fundamentar la exención de su obligación o la justificación de su apreciación –el cálculo del impuesto-, sin hacer del conocimiento de nuestra de(Sic) su(Sic) apreciación(Sic) –el(Sic) cálculo(Sic) del(Sic) impuesto(Sic)-, sin(Sic) hacer(Sic) del(Sic) conocimiento(Sic) de(Sic) nuestra(Sic) representada la forma en que el mismo fue determinado. Por lo tanto, el acto impugnado se encuentra afectado de inmotivación, estando viciado de nulidad absoluta…

   .

   Por otra parte, arguyen la improcedencia de las multas impuestas ya que la fiscalización realizada solo sirvió para “…corroborar o verificar cifras, partidas o conceptos que ya constaban y se evidenciaban de las declaraciones de rentas…” así como de otros elementos por ella aportados, en consecuencia, no hay lugar a sanciones.

   En el mismo punto solicitan, en el caso de prosperar el reparo formulado, la eximente de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos ratione temporis, ya que el mismo derivó de errores de interpretación de derecho excusables.

   De igual forma, consideran encontrarse inmersos en las atenuantes consagradas en el artículo 85 eiusdem, en los siguientes términos:

   …en el presente caso hubo (i) ausencia de intención dolosa o defraudación, (ii) no comisión por parte de nuestra representada de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores a los reparados, (iii) colaboración prestada a la fiscalización y (iv) presentación por parte de nuestra representada de declaraciones de Ingresos Brutos dentro de los lapsos legales…

   .

   Por último, plantean sea condenado en costas procesales el Municipio Baruta del Estado Miranda, por cuanto, a su juicio, no existieron motivos racionales que justificasen la actuación administrativa en el reparo formulado, y, del mismo modo, requieren de no ser condenado en costas al municipio, que se desaplique por control difuso de la constitucionalidad el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la época, por supuestamente coartar el derecho a la defensa y el acceso a la justicia establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, aplicable ratione temporis.

2. - De la Administración Tributaria:

   El abogado E.V.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta explica, en su escrito de informes, como primer punto, que el procedimiento de auditoria fiscal estuvo apegado al principio de legalidad desde la emisión del Acta Fiscal hasta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, y que el funcionario fiscal nunca actuó en forma arbitraria ni deshonesta; hechos estos demostrados en los antecedentes contenidos en expediente administrativo, el cual refleja, fehacientemente, que la contribuyente incurrió en evasión fiscal durante el período 1996 impositivo 1995. Asimismo, señala que el Municipio cuenta con las más amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de las leyes tributarias y, por eso, puede exigir a los contribuyentes la exhibición de sus libros, documentos y declaraciones al Fisco Municipal, con el fin de verificar si el impuesto cancelado por éstos, corresponde al ingreso bruto generado por la actividad gravada.

   En relación al vicio de inmotivación de la Resolución Recurrida, la representación municipal destaca lo siguiente:

   …la contribuyente a lo largo del juicio ha sostenido que el Acta Fiscal y la Resolución que dio origen al reparo fiscal carecen de motivación, nada más alejado de la realidad que esa aseveración, ya que dicha Acta y Resolución hacen una relación minuciosa de los hechos, y señala en forma clara e inequívoca las razones que dieron lugar al Reparo Fiscal como son: a) Antecedentes, b) Estructura de la Empresa (Objeto, Patrimonio, Actividad Económica y Comercial), c) Alcance de la Auditoría, Resultado de la Auditoría y d) Motivo del Reparo. Podemos concluir que todos estos fundamentos le dan el soporte necesario para que el acto administrativo se encuentre bien motivado y en consecuencia ajustado a derecho…

   . (Subrayado de la transcripción)

   En cuanto al alegato de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, la representación municipal considera que tal supuesto no se configuró, por cuanto siguió lo previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, además la determinación de oficio fue realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 5 literal A de la Ordenanza antes mencionada y, aunado a esto, se evidencia que la contribuyente logró interponer el escrito de descargos en tiempo hábil, por lo que califica de temeraria la acción interpuesta por la contribuyente y solicita sean desestimadas dichas pretensiones.

   Para finalizar, señala que la recurrente no logró probar ninguna de sus pretensiones durante el proceso, por lo que ratifica el principio de legitimidad y veracidad que se desprende de los actos administrativos.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos de la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar si, en el caso de autos, i) existe vicio de inmotivación y vicio de falso supuesto en la Resolución impugnada, ii) si resultan improcedentes las multas impuestas, iii) si proceden las causales eximentes de responsabilidad penal tributaria; iv) proceden las atenuantes consagradas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Sin embargo, ante el alegato de la contribuyente relativo a que el Municipio incurrió en un error al utilizar la renta al capital como base imponible del impuesto a las Actividades Económicas, este Tribunal considera conveniente pronunciarse como punto previo sobre la supuesta incompetencia del Municipio Baruta del Estado Miranda de gravar dicha actividad por encontrarse sometida a un régimen de reserva exclusiva al Poder Nacional.

   En lo que respecta a la inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal estima pertinente apreciar las siguientes consideraciones en relación a la potestad tributaria de los Municipios y en especial, los impuestos de las patentes de industria y comercio, visto desde la normativa constitucional vigente para la época del reparo y la promulgada en el año 1999.

   …Ha sido pacífica la jurisprudencia de este Alto Tribunal en describir (…) El (..) impuesto de patente, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión. (…) el Constituyente reconoce el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detales de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razón por la cual, este Alto Tribunal ha señalado que la intención que preside la norma del artículo 34 de la Constitución de la República, no es otra cosa que la de prevenir erróneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el ámbito de aplicación de la patente de industria y comercio. (…)

   La anterior disquisición es el producto de una evolución de la doctrina de esta Corte que ha tenido por objeto establecer un deslinde entre las atribuciones constitucionales del poder tributario del municipio y el poder tributario de la República y de las Entidades Federales en materias concurrentes y exclusivas.

   A estos fines la Corte observa que el denominado Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio participa de los siguientes caracteres que contribuyen a precisar su naturaleza en el sistema fiscal venezolano: (i) Es un impuesto que tiene por hecho imponible, la realización de la actividad comercio industrial, (ii) de tipo indirecto, (iii) real, (iv) territorial y (v) periódico.

   En efecto, se trata de un impuesto en el que el hecho imponible es la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo. El eventual lucro obtenido de la actividad comercio industrial, constituye la materia imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por lo que ni la renta ni el capital pueden constituir materia gravable de los tributos municipales, por estar atribuidos en forma expresa al dominio tributario del poder nacional conforme al artículo 136 ordinal 8 del texto fundamental con las excepciones expresas de los tributos a los impuestos urbanos y las patentes de vehículos, formas impositivas que gravan en forma específica manifestaciones del capital por disponerlo así el artículo 31 ordinal 3° ejusdem. (…)

   En atención al carácter estrictamente territorial del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la exigencia del establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio exactor, como vínculo objetivo entre la actividad del contribuyente y el municipio de que se trate, viene a prevenir conflictos de doble o múltiple imposición entre municipios y asegura que la capacidad contributiva objeto de imposición sea una sola sin riesgos de indebida duplicación o, peor, perversa multiplicación, prohibida por el mandato constitucional contenido en el artículo 223 del texto fundamental. (…)

   Finalmente, es forzoso señalar que, el diseño del hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio se encuentra limitado por la prohibición de usurpar materias tributarias que el constituyente haya reservado en forma exclusiva a la República o a las entidades federales, así como cualquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo 18 de la Constitución de la República, por remisión del artículo 34 ejusdem, que tienen por objeto evitar la acción hostil de un municipio respecto de otro en la gestión tributaria sobre el comercio intermunicipal, así como la libre circulación de bienes y servicios evitando privilegios fiscales individuales que impidan que el sistema fiscal represente un sistema unitario sobre la economía…

   (Subrayado del Tribunal). (Vid: Sentencia No. 790 de fecha 11 de abril de 2000, Sala Político Administrativa. Tribunal Supremo de Justicia).

   Asímismo, es conveniente destacar que la Carta Magna, vigente al 30 de diciembre de 1999, recogió los conceptos antes aludidos, cuando estableció, en el numeral 2 del artículo 179, como ingresos de los Municipios, los obtenidos por “…los impuestos sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…” , advirtiendo en su artículo 180 que la potestad tributaria correspondiente a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras de los Estados y del Poder Nacional.

   De igual forma, el artículo 183, de la citada Constitución de 1999 consagra, en armonía el Texto Constitucional de 1961, las prohibiciones de los Estados como de los Municipios y por ende, dejó fuera de su esfera o competencia la de “crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjero, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”

   De allí que, tanto los Municipios como las Entidades Federales están sujetos a las mismas limitaciones de crear impuestos sobre materias rentísticas de la competencia nacional (numeral 1° artículo 183) pero, además, se aclara la situación de que el impuesto sobre patente de industria y comercio no puede incidir sobre la misma materia rentística circunscribiendo a lo que efectivamente es un impuesto a la actividad lucrativa de las personas jurídicas domiciliadas en el territorio de los Municipios en cuestión.

   Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la recurrente alegó que el Municipio Baruta del Estado Miranda, al dictar el acto administrativo objeto de impugnación, gravó por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio a la DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A., dedicada a las actividades de fabricación y venta de cigarrillos e invadió la esfera de competencias tributarias que corresponden al Poder Nacional, pues la materia de los cigarrillos le corresponde a éste con carácter exclusivo, lo cual le está prohibido al Municipio conforme al ordinal 8º del artículo 136 de la Constitución de 1961, que limitan el poder tributario municipal frente a las competencias reservadas estrictamente y con carácter excluyente al Poder Nacional, solicitando la nulidad absoluta de la Resolución No. 00140 de fecha 29 de abril de 1988.

   Al respecto, se observa que mientras el objeto de los impuestos establecidos en la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos es una clase o categoría de bienes, específicamente determinada; por su parte, el objeto de los presupuestos de patentes sobre la industria y comercio es toda actividad industrial, comercial o de índole similar ejercida con fines lucrativos.

   Es pues por tal razón, que cuando la Administración Pública Municipal gravó la actividad de la recurrente como de “distribución, comercialización y venta de cigarrillos”, efectivamente distinguió por una parte, el hecho imponible o hecho generador de impuesto, que no es más de una actividad lucrativa de una industria y, por la otra, la base imponible que es el cálculo de los ingresos brutos o en el monto de las ventas o de las operaciones efectuadas o en el capital para medir la actividad lucrativa y aplicarle el impuesto correspondiente y así se declara.

   De lo antes expuesto, se entiende que la base legal del acto administrativo impugnado no violó el ordinal 8º del artículo 136 de la Constitución vigente para la época de formulación del reparo, como pretende la recurrente, en razón de lo cual, no hubo extralimitación de funciones por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda y así se declara.

   Resuelto como ha sido el punto anterior, pasa este Tribunal a resolver la denuncia expuesta por la recurrente relativa al vicio de inmotivación y, a tal efecto, observa:

   La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas decisiones ha establecido (ver, entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00072, del 14 de febrero de 2008 y 27 de enero de 2010, respectivamente), para los casos en que se denuncien simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, lo siguiente:

   (…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…). Omissis.

   (…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

   . (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación De Profesores De La Universidad S.B. ).

   Del fallo parcialmente transcrito, se aprecia la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, señalándose que será admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

   Así las cosas, la representante de la Administración Tributaria en su escrito de informes, explica con ocasión del alegato de inmotivación del acto administrativo recurrido que: “…ya que dicha Acta y Resolución hacen una relación minuciosa de los hechos, y señala en forma clara e inequívoca las razones que dieron lugar al Reparo Fiscal como son: a) Antecedentes, b) Estructura de la Empresa (Objeto, Patrimonio, Actividad Económica y Comercial), c) Alcance de la Auditoria, Resultado de la Auditoria y d) Motivo del Reparo. Podemos concluir que todos estos fundamentos le dan el soporte necesario para que el acto administrativo se encuentre bien motivado y en consecuencia ajustado a derecho…” (Destacado del Tribunal)

   Igualmente, del contenido del escrito recursorio se observa el alegato de la contribuyente sobre la motivación insuficiente de la Resolución impugnada que le permita una adecuada defensa, pues, en el acto administrativo no se observan menciones de las cuales se deriven las razones de hecho y de derecho de su basamento; sin embargo, puede observarse en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, una amplia defensa sobre la incompetencia del municipio para gravar los ingresos de su contribuyente y la supuesta improcedencia de las multas impuestas.

   En base a lo anterior, es evidente que la denuncia de inmotivación formulada por la recurrente, se refiere a la “omisión de los elementos esenciales en que se basa el acto”, por lo que no es admisible la existencia simultánea de ambos vicios. Así se declara.

   Respecto a la existencia del vicio de falso supuesto en la Resolución recurrida, este Tribunal observa:

   Valga recordar que el mencionado vicio se configura (ya sea bajo la modalidad de Hecho o de Derecho) cuando los hechos invocados por la Administración para fundamentar su decisión, no se corresponden con los previstos en forma abstracta, genérica e impersonal en el supuesto de la norma que le confiere el poder jurídico de actuación, en este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre el tema en los siguientes términos: “A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa No. 1117 del 19 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M.).”

   De esta manera, en el caso de autos, la contribuyente afirma que para que se materialice el hecho imponible del impuesto de Patente de Industria y Comercio, deben coincidir tres elementos, el primero es el ejercicio de una actividad: entendida ésta como el conjunto de actos realizados en forma habitual y destinados a un fin común, el segundo, está relacionado con el ánimo de lucro, lo que implica que sea de naturaleza mercantil, y tercero, la actividad debe ser desarrollada dentro del ámbito de competencia del municipio, esto es, dentro de los límites territoriales de este.

   Así las cosas, continúa su argumento asegurando que estos elementos, a su vez, constituyen limites a la potestad impositiva del municipio, y en este sentido, afirman que su representada no ejercía dentro del municipio Baruta actividad comercial de ninguna índole, fundamentando su alegato en la licencia otorgada por ese municipio bajo el código Nº 83299 referente a “otros servicios prestados a las empresas, no especificados propiamente”, además aseveran que las oficinas ubicadas en esa jurisdicción solo realizaban labores administrativas de las otras sucursales.

   De acuerdo a lo antes expuesto, es necesario aclarar que esta Juzgadora comparte el análisis realizado por la representación judicial de la contribuyente relativo a los elementos que deben tomarse en cuenta para identificar cuando una actividad es susceptible de ser o no afectada con el pago del Impuesto de Patente de Industria y Comercio, no obstante, colige preciso realizar ciertas consideraciones de los hechos explayados por dicha representación.

   Luego de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se pudo constatar que efectivamente constan insertas las Patentes de Industria y Comercio pertenecientes a DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A., en los distintos municipio allí señalados, también, la Patente de Industria y Comercio otorgada por el Municipio Baruta del Estado Miranda, para la actividad “OTROS SERVICIOS PRESTADOS A LAS EMPRESAS, NO ESPECIFICADOS PROPIAMENTE”, con código de actividades comercio-industriales Nº 83229, ahora bien, pudo percatarse este Tribunal de la exposición de motivos suscrita por el Auditor Fiscal II, M.S.P. a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Baruta, la cual consta inserta del folio 89 al 94 del expediente judicial, que la fiscalización realizada no fue llevada en buenos términos, es más, se deja constancia que fue solicitada en reiteradas ocasiones, la información documental necesaria para realizar la fiscalización encomendada, la cual no fue entregada en su totalidad y obligado a realizar la determinación de la renta sobre base presunta, teniendo como único instrumento para elaborar, la Declaración de Impuesto Sobre la Renta Nº 0038448, de fecha 28 de marzo de 1996, inserta al folio 104 y 519 del expediente. De igual forma, no se evidencia que se haya consignado, ya sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional, los documentos necesarios para el efectivo cálculo del impuesto causado en dicho municipio, por tanto, a juicio de quien suscribe, no solo se encuentra ajustada a derecho la determinación realizada por el auditor fiscal, sino que además la contribuyente entorpeció las labores de fiscalización asignadas, al no suministrar los elementos para la determinación.

   En igual sentido, y en relación al alegato de que el Municipio utilizó los ingresos de otras entidades territoriales para realizar el cálculo del impuesto antes señalado, considera este Tribunal que la contribuyente no logró probar por ningún medio dichos ingresos utilizados no fueron generados en el Municipio Baruta, pues no consta una relación detallada de los mismos ni prueba idónea alguna realizada a tal efecto.

   Con relación al alegato de que la contribuyente no ejercía actividad comercial dentro del Municipio Baruta pues las oficinas se dedicaban solo a actividades administrativas, se pudo constatar que no cursa en el expediente judicial prueba alguna tendente a desvirtuar el dicho de la Administración Tributaria Municipal, ya que, si bien es cierto se estableció que DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A., posee sucursales en otros municipios cuya dedicación es la venta de cigarrillos, eso no implica que no lo hiciera también en el Municipio Baruta, aunado a esto, se desprende de la exposición de motivos suscrita por el auditor fiscal, en el folio 90 del expediente, la tramitación, por parte de la recurrente, de la licencia de Patente de Industria y Comercio bajo la actividad económica: Distribución, Comercialización y Venta de Cigarrillos y Puros, bajo la solicitud Nº 280, de fecha 23 de octubre de 1995.

   En virtud de lo transcrito, este Tribunal desestima el alegato de falso supuesto esgrimido por la representación de la contribuyente. Así se decide.

   ii) En cuanto a la denuncia sobre la improcedencia de las multas impuestas, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, dada la declaratoria de improcedencia del vicio de falso supuesto establecida en el punto anterior. Así se decide.

   iii) Siguiendo con el análisis de la multa impuesta la contribuyente, invoca a su favor, en relación a la multa formulada por el Municipio Baruta, que su actuación es derivada de errores de derecho excusables, eximentes de responsabilidad penal tributaria, representados por imprecisiones en la interpretación de las normas relativas al ordenamiento jurídico tributario municipal. Criterio del que difiere el ente tributario, al afirmar la precaria actividad probatoria desplegada por la recurrente para demostrar la veracidad de sus aseveraciones.

   Bajo este contexto, las multas aplicadas de conformidad con lo previsto en los artículos 54 y 61 de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio, la primera por no suministrar a la Administración Tributaria los libros, documentos e informaciones requeridas, y la segunda, por haber omitido los ingresos brutos en las declaraciones juradas, contra las cuales la recurrente invoca la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, consistente en el error de hecho excusable; este Tribunal no la comparte, en atención a que, quien invoca tal hecho debe probar la circunstancia que lo indujo al error y que el mismo sea excusable; por lo tanto, al no haber demostrado la contribuyente, en el transcurso del proceso, como error excusable el haber causado una disminución ilegítima de sus ingresos tributos durante el año 1995, es improcedente la eximente solicitada. Así se decide.

   v) Esgrime la recurrente, a su favor, las circunstancias atenuantes que no fueron tomadas en cuenta al momento de imposición de multa, como lo son las previstas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   En ese sentido las normas invocadas contienen lo siguiente:

   Son atenuantes:

   Omissis

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad

   Omissis

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

   5. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

   Omissis

   Para la procedencia de la circunstancia atenuante establecida en el artículo 85, segundo aparte, numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, es requisito sine qua non que el infractor no tenga la intención de ocasionar el ilícito que le ha sido atribuido de tanta gravedad. En este sentido la redacción de la norma presupone que el infractor haya cometido un ilícito muy grave que no se equipara con la voluntad que tenía para cometerlo, (preterintencionalidad de la conducta) pudiendo el ilícito tributario consumado haber sido de menor gravedad, de modo tal que el infractor no tenía previsto la resulta de su acción u omisión, porque su proceder era razonable para no causar el resultado producido.

   En este orden de ideas, respecto a la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 85 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, sobre la preterintencionalidad fiscal, como quiera que se trata de un ilícito derivado de la actuación razonada del particular, donde él decide si omite o no los ingresos en la declaración de rentas, debe ser el mismo contribuyente quien traiga a los autos los elementos necesarios para probar que efectivamente no buscaba ocasionar el efecto tan grave que se le imputa, y de las actas que conforman el presente asunto, no se desprende prueba alguna que corrobore su alegato, por lo que no es procedente su aplicación al caso concreto. Así se declara.

   Respecto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 86, antes mencionado, se observa que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha mantenido constante y uniforme, al asignar a la Administración Tributaria la carga de probar que la contribuyente ha sido sancionada en oportunidades anteriores, por cuanto “se supone tiene en sus manos todas las herramientas en los distintos tributos para poder precisar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias en un determinado momento”. Tal criterio quedó expresado en la sentencia No. 262 del 19 de febrero de 2002, caso: Sucesión de L.R.M.; ratificado en sentencias No. 783 del 28 de mayo de 2003, caso: Central Madeirense, C.A. y No. 307 del 13 de abril de 2004, caso: Sucesión R.E.I.R., entre otras.

   Entonces, este Tribunal, observa que el ente tributario no aportó prueba alguna dirigida a probar la violación de normas tributarias por parte de la contribuyente, anterior a la fiscalización analizada; por tanto, se acuerda la aplicación de la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem. Así se declara

   Respecto a la atenuante prevista en el numeral 5 del mencionado artículo 86, esta Juzgadora estima la inexistencia de elementos que pudieran inferir la aplicación de alguna otra atenuante que rebajara las sanciones impuestas a la recurrente, en consecuencia se desestima dicho alegato. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 140 de fecha 29 de abril de 1998, la cual ratificó el reparo formulado mediante Acta Fiscal Nº DAF-AR-MSP-00555-96, de fecha 4 de abril de 1997, e impuso multa por la cantidad total de Bs 71.255.286,00 (BsF 71.255,29); y, en virtud de la presente decisión se declara: