Sentencia nº 00942 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Junio de 2003

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 1993-10.2082002-0427

Los abogados L.T.N., R.S.R., L.T.P., N.B.A. y R.V.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.040, 23.534, 46.845, 53.662 y 84.875, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA HIERCEAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, en fecha 11 de junio de 1981, bajo el N° 5, Tomo 25-AEl abogado E.G.R., , interpusieron ante esta Sala en fecha 21 de mayo de 2002, demanda por indemnización de daños y perjuicios contra la sociedad mercantil C.A. ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 31 de marzo de 1993, bajo el N° 219, Libro de Registro de Comercio N° 1. En el mismo escrito solicitaron que se decretase medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que se ordene a la sociedad mercantil demandada que le entregue “el monto de los cánones de arrendamiento que han sido pagados desde la fecha de celebración del contrato (que coincide con la del accidente) hasta la fecha en que se acuerde la medida” y “los cánones de arrendamiento que se causen desde el momento en que se ejecute la provisión económica y hasta que se verifique el pago definitivo de la indemnización por daños y perjuicios que ese honorable Tribunal acuerde; y/o cualquier otra medida cautelar que considere idónea para resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestra representada”.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 11 de junio de 2002, admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda interpuesta, ordenó emplazar a la parte demandada para que diese contestación a la demanda y acordó notificar a la Procuraduría General de la República. En cuanto a la medida cautelar solicitada, acordó abrir cuaderno separado para tramitar la misma luego de que se trabase la litis.

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2002, el abogado R.A.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.204, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada contestó la demanda y se opuso a la medida cautelar solicitada, en los términos siguientes:

“(...) Insto al Tribunal Supremo de Justicia se abstenga de dictar semejante pedimento, toda vez que el mismo es contrario a derecho y niego que la parte tenga a su favor el (fumus boni iuris) o presunción de buen derecho ya que el supuesto contrato de arrendamiento que dice celebró para poder cumplir su objeto social fue impugnado y dudo mucho su verdadera celebración. Además, en el caso de que esta demanda sea, como debe ser declarada sin lugar, sería imposible para mi representada, recuperar los cánones de arrendamientos pagos, a pesar de tener la acción de regreso. Por otra parte mi representada es una empresa solvente, que puede honrar cualquier compromiso futuro y eventual. Finalmente me opongo al pedimento de que se dicte cualquier medida cautelar que ese tribunal considere idónea para resguardar el supuesto derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a la parte actora. (...)”

Por Oficio N° 3.614 de fecha 15 de agosto de 2002, la Procuraduría General de la República solicitó la suspensión de la causa por noventa (90) días.

En fecha 05 y 18 de febrero de 2003, las partes respectivamente promovieron pruebas.

Mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2003, la parte accionada se opuso a las pruebas promovidas por su contraparte.

El 27 de febrero de 2003, la parte accionante consignó escrito oponiéndose a las pruebas promovidas por la sociedad mercantil demandada.

Por diligencia de fecha 01 de abril de 2003, la parte actora pidió en vista de que se encontraba trabada la litis que se abriese el presente cuaderno de medidas.

El 29 de mayo de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.814, actuando en su propio nombre, interpuso ante esta Sala en fecha 26 de noviembre de 1998, demanda por intimación de honorarios contra los ciudadanos O.G., C.E., J.F. Y OTROS, que prestaron sus servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), “los cuales se causaron en el procedimiento que por: complemento de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que los vinculó al mencionado instituto”. En el mismo escrito solicitó medida cautelar de embargo.

La Sala por auto de fecha 01 de diciembre de 1998, acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de la incidencia y de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia delegó en el Juzgado de Sustanciación el conocimiento de la misma.

Por diligencia del 03 de abril de 1999, la parte intimante reformó el escrito de intimación.

El Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de julio de 1999, declaró inadmisible la demanda en cuanto a los costos y admitió cuanto ha lugar en derecho la intimación por honorarios profesionales acordando de conformidad al artículo 22 de la Ley de Abogados intimar a los ciudadanos O.G., C.E., J.F. y Otros, informándoles que al décimo día de despacho siguiente a su intimación podrían ejercer la retasa; por último acordó resolver la medida cautelar de embargo por auto separado.

En fecha 09 de noviembre de 1999, la parte intimante ratificó su pretensión y en cuanto a la medida cautelar solicitada señaló: “(...) En virtud de que en la mencionada reforma del libelo de demanda se solicitó que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 eiusdem se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, títulos valores y acciones propiedad de los INTIMADOS hasta por el doble de la cantidad demandada más lo estimado por costas, costos y honorarios profesionales de la presente intimación, solicitamos a este digno Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la medida de embargo solicitada y en consecuencia libre comisión de embargo, amplia y suficiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que se practique el embargo contra los bienes muebles propiedad de los INTIMADOS. (...)”

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida de embargo solicitada, en los términos siguientes: “(...) Ahora bien, en el caso concreto, se constata el cumplimiento del primero de éstos requisitos, esto es, el fomus boni iuris o la presunción del buen derecho, pues éste deviene como consecuencia directa de las actuaciones procesales realizadas por el intimante y que constan en el expediente; sin embargo, por lo que al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa, que el solicitante no explana las razones por las cuales considera que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, y limitándose a señalar que la medida solicitada “a fin de garantizar las resultas de esta intimación de honorarios”, siendo necesario pues, -como ha quedado sentado en la jurisprudencia, -la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos. (...)”

(...) Así pues, al recaer sobre el solicitante, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho en la cual fundamenta la procedencia de la medida, e impedido como se encuentra este Juzgado de suplir su omisión declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada. (...)

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.163, en su carácter de apoderado judicial del solicitante se dio por notificado del auto del Juzgado de Sustanciación antes descrito.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte intimante apeló del auto de fecha 06 de diciembre de 2001.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de febrero de 2002, acordó oír la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 02 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la apelación planteada.

Para decidir la Sala observa:

I

DEL AUTO APELADOFUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, señaló: “(...) Por diligencia de fecha 18.9.01, el abogado J.L.R.P., actuando con el carácter de apoderado del abogado E.G.R., intimante en el presente juicio, solicitó se decretara medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que en fecha 9.2.00 este Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada en aquél entonces, por considerar –entre otras razones- que la misma “no... había cumplido con el requisito de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... ‘periculum in mora’”. (…)”

“(…) Narra el apoderado del intimante que, en la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la medida de embargo solicitada en fecha 26.11.98, se estimó que no estaba suficientemente probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; ahora bien, comparece nuevamente a solicitar se decrete medida de embargo, fundamentándose en la insolvencia de los intimados, toda vez que les fueron canceladas las deudas a que se refirió el fallo de la demanda principal de fecha 10.3.98, lo que –a su decir- constituye el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio de intimación se haga ilusorio, por insolvencia de los intimados. (...)”

“(...) Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho evidenciada en las actuaciones procesales que el intimante ejerció en el juicio principal; no obstante los anterior, al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es el periculum in mora, este Juzgado, considera que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimantes, limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia; en cuya virtud por las razones expuestas, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada; por considerarla infundada toda vez que no llena los extremos legales exigidos en forma acumulativa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (...)”Acuden los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Distribuidora Hiercear, C.A. a esta instancia jurisdiccional a demandar por indemnización de daños y perjuicios a la sociedad mercantil C.A. Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE) .

A los fines de fundamentar su demanda, narran los apoderados judiciales de la actora que su representada es propietaria de un vehículo placa 077-GBA, el cual utilizaba en el transporte de mercancías de diferentes rubros o tipos en todo el territorio de la República, actividad que le devengaba una ganancia mensual de ocho millones setecientos mil bolívares (Bs. 8.700.000,oo); hasta que en fecha 19 de abril de 2001, el vehículo antes descrito conducido por el ciudadano A.J.F.F. y su ayudante Alberson J.E.A., y cargado con productos de la sociedad mercantil Industrias Añaño de Venezuela, C.A., cuando se dirigía desde la Zona Industrial de Valencia hacia la Autopista Regional del Centro, aproximadamente entre las 2:00 am y 3:00oo amam del 20 de abril de 2001, fue sorprendido por un tendido eléctrico o guaya, que se encontraba a baja altura, lo que ocasionó que el chofer perdiese el control del vehículo al romperse el parabrisas, impactándose contra la defensa y luego contra uno de los postes del alambrado.

Describen que el vehículo producto del accidente sufrió los siguientes daños: “todo el tren delantero inservible, el parachoques completamente destrozado, todos los cauchos rotos, los guardafangos abollados y rotos totalmente, en una sola palabra aplastado completamente el indicado chuto, hasta el sistema de enganche de la batea y remolque”.

Continúan exponiendo que como consecuencia del accidente, según el experto M.V.P., el vehículo fue declarado como pérdida total, siendo avaluados los daños para esa fecha en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo).

Señalan que adicional a lo anterior, su representada para trasladar el vehículo tuvo que cancelar un millón ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.850.000,oo) a una empresa de servicios de grúas.

Igualmente, refieren que su poderdante para continuar con el desarrollo de su razón social tuvo que arrendar otro vehículo, celebrando un contrato por seis meses, sobre el cual operó la tácita reconducción, pagando un canon de arrendamiento de cinco millones setenta mil bolívares (Bs. 5.070.000,oo) mensuales. Habiendo pagado desde la celebración del contrato la cantidad de sesenta y seis millones doscientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 66.248.000,oo) por concepto de arrendamiento, lo cual se traduce en un daño emergente para su representada.

También indican que el Instituto Autónomo Regional de Vialidad del Estado Carabobo (INVIAL) le reclama a su representada el pago de los daños ocasionados por el vehículo, ascendiendo dicha cantidad a la suma de dos millones ochocientos noventa y siete mil seiscientos un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.897.601,32).

Señalan los referidos apoderados judiciales que de los hechos descritos se puede apreciar que su representada ha sufrido un menoscabo en su patrimonio, y siendo que la guaya que produjo el accidente es propiedad de la sociedad mercantil accionada, es por lo que le reclaman la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Específicamente, en cuanto a la medida cautelar solicitada, alegan de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución Nacional y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es evidente la presunción de buen derecho de su representada, visto que ha tenido que contratar en arrendamiento desde el 20 de abril de 2001 un vehículo similar al suyo para poder continuar con su actividad comercial, lo cual no hubiera sido necesario de no haberse producido el accidente.

Indican en cuanto al periculum in mora que: “en virtud de la situación económico-financiera de nuestra representada se ha visto seriamente lesionada por la pérdida total de ‘El Vehículo’ por un lado, por el pago de los cánones de arrendamiento y por la suma que reclama INVIAL; y tomando en consideración la ponderación de intereses que están presentes en el caso que nos ocupa, por cuanto consideramos que los intereses de nuestra representada no contrarían al interés colectivo, antes bien, lo refuerza pues la condena contra los entes públicos, en casos como el que nos ocupa, moraliza la prestación de los servicios públicos; solicitamos, por considerarlo el único e idóneo medio de tutelar en forma provisoria y efectiva los intereses de nuestra representada, PROVISIÓN ECONÓMICA, en virtud de la cual se ordene a la empresa ELEOCCIDENTE que proceda a entregar cautelarmente a HIERCEAR, C.A. el monto de los cánones de arrendamiento que han sido pagados desde la fecha de celebración del contrato (que coincide con la del accidente) hasta la fecha en que se acuerde la medida”.

Adicionalmente pidieron “que acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en virtud de la cual la demandada proceda a pagar los cánones de arrendamiento que se causen desde el momento en que se ejecute la provisión económica y hasta que se verifique el pago definitivo de la indemnización por daños y perjuicios que ese honorable Tribunal acuerde; y/o cualquier otra medida cautelar que considere idónea para resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestra representada”.

Para decidir observa la Sala:

II DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte recurrente señaló: “(...) Estando dentro del lapso previsto para ello, APELO de dicha decisión, y observo que la misma recae en un juicio o proceso cautelar autónomo del cuaderno principal y que causa un gravamen irreparable a mi representado. (...)” III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En primer lugar la Sala antes de entrar a decidir sobre el fondo de la apelación interpuesta, debe determinar si la misma fue ejercida tempestivamente, al efecto observa:

El último aparte del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala: “Del auto por el cual el Juzgado de Sustanciación declare inadmisible la demanda o solicitud, podrá apelarse para ante la Corte o la Sala respectiva dentro de las cinco audiencias siguientes”.

En tal sentido, advierte la Sala como bien se desprende de lo antes narrado que el auto apelado mediante el cual se inadmitió el recurso, fue dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de noviembre de 2001 y que la parte recurrente apeló del mismo mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2002; por tanto, es evidente que la apelación fue ejercida fuera del lapso previsto en la disposición antes señalada, siendo forzoso para esta Sala declarar la extemporaneidad de la misma. Así se decide.

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En primer lugar, para proveer sobre la medida cautelar solicitada observa la Sala que a los fines de fundamentar la existencia del periculum in mora la parte actora señaló que: “en virtud de la situación económico-financiera de nuestra representada se ha visto seriamente lesionada por la pérdida total de ‘El Vehículo’ por un lado, por el pago de los cánones de arrendamiento y por la suma que reclama INVIAL; y tomando en consideración la ponderación de intereses que están presentes en el caso que nos ocupa, por cuanto consideramos que los intereses de nuestra representada no contrarían el al interés colectivo, antes bien, lo refuerza pues la condena contra los entes públicos, en casos como el que nos ocupa, moraliza la prestación de los servicios públicos; solicitamos, por considerarlo el único e idóneo medio de tutelar en forma provisoria y efectiva los intereses de nuestra representada, PROVISIÓN ECONÓMICA, en virtud de la cual se ordene a la empresa ELEOCCIDENTE que proceda a entregar cautelarmente a HIERCEAR, C.A. el monto de los cánones de arrendamiento que han sido pagados desde la fecha de celebración del contrato (que coincide con la del accidente) hasta la fecha en que se acuerde la medida”, en tal sentido también solicitaron: “que acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en virtud de la cual la demandada proceda a pagar los cánones de arrendamiento que se causen desde el momento en que se ejecute la provisión económica y hasta que se verifique el pago definitivo de la indemnización por daños y perjuicios que ese honorable Tribunal acuerde; y/o cualquier otra medida cautelar que considere idónea para resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestra representada”.

Ahora bien, de la transcripción anterior y del análisis efectuado sobre el contenido del expediente, la Sala no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de que el presunto daño alegado fuese irreparable o de difícil reparación de no acordársele a la actora la medida solicitada.

En efecto, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no otorgarse la medida cautelar, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

En el caso bajo estudio, se advierte que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante se limitaron a señalar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, evidenciado en que la situación económico-financiera de su representada se ha visto seriamente lesionada por la pérdida total del vehículo, por el pago de los cánones de arrendamiento y por la suma que le reclama INVIAL; no obstante, omitieron indicar los motivos por los cuales la eventual sentencia definitiva que se produjese a su favor, sería insuficiente para reparar el daño ocasionado por la sociedad mercantil accionada, o bien cuáles, en su criterio, son las actuaciones de la demandada, de las que pueda inferirse el riesgo de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo.

Aunado a lo anterior, se observa que la sociedad mercantil demandada es una importante empresa del Estado, de aparente solvencia y con bienes suficientes con los cuales la parte demandante, en caso de ser favorecida con la sentencia definitiva, podría satisfacer las cantidades de dinero que reclama.

Finalmente, la Sala examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga que las razones invocadas por los peticionantes son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud formulada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia de las medidas cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

IVIII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada L.C.G., actuando en su propio nombre.medida cautelar solicitada por los abogados L.T.N., R.S.R., L.T.P., N.B.A. y R.V.F., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA HIERCEAR, C.A..

En consecuencia, queda firme el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de noviembre de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principalexpediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de junio e del año dos mil dostres. Años 191193º de la Independencia y 1434º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. Nº 2002-0427

LIZ/vwb.-

En veinticinco (25) de junio del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00942.

El Presidente -Ponente,

L.I. ZERPA

El Vice.../...

.../...-Ppresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Magistrada,

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria, Magistrada

La Secretaria,

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

Exp. Nº 1993-10.2082002-0427

LIZ/vwb.-