Decisión nº 1362 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (09) de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO : AF43-U-2002-000181

EXPEDIENTE No. 1821 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1362

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2002 (folios 1 al 8), por ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado L.E.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 9.880.317 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.807, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “DISTRIBUIDORA CORAL WAY, C.A.”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de abril de 1988, bajo el No. 12, Tomo 33-A., facultado según poder autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 20-02-2002, bajo el No. 2, Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria (folios 09 al 11), quien interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Orden C.E. No. 1884-01-06 del 08-11-2001, celebrada por el entonces Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora y en lo adelante Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a través del acto administrativo No. 210.100/483 (folios 17 al 24), de fecha 12 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada, contra la Resolución No. 916 del 04-06-2001 (folios 32 al 37), emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y en consecuencia determinó el pago de las siguientes cantidades:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. F. 2.208,57.

2. Por aportes del ½ % (ordinal 2° artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. F. 57,84.

3. Intereses Moratorios de conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en la cantidad de Bs. F. 44,63.

4. Multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) en la cantidad de Bs. F. 2.738,62, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según la agravante 3 y 4 y atenuantes 2.

5. Multa sobre el tributo omitido (obligación del ½ % establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) en la cantidad de Bs. F. 71,72 de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según la agravante 3 y 4 y atenuantes 2.

   El Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario, previa distribución (folios 13 y 14), asignó su conocimiento a este Tribunal Superior donde se le dio entrada mediante auto de fecha 06 de marzo de 2002 (folio 15), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

   En fecha 11 de marzo de 2002, compareció por ante este Tribunal Superior, el abogado L.E.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, quien presentó diligencia mediante la cual consignó los siguientes documentos: (i) original de Orden C.E. No. 1884-01-06 del 08-11-2001, celebrada por el entonces Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a través del acto administrativo No. 210.100/483, de fecha 12 de noviembre de 2001, (ii) copia del escrito del recurso jeráquico interpuesto por la contribuyente y (iii) original de la Resolución No. 916 del 04-06-2001, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). (folios 16 al 37)

   Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 38, 39 y 40, respectivamente.

   En fecha 08 de julio de 2002, se agregó a los autos copia certificada del expediente administrativo, recibido el 01-07-2002 mediante Oficio No. 210.100/235 del 14-06-2002, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES (folios 41 al 95).

   El 08 de julio de 2002, se consignó a los autos boleta de notificación librada al ciudadano Presidente del INCES, debidamente cumplida (folio 97).

   Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2002 (folios 98 al 100), este Tribunal Superior admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho y, visto que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no formuló oposición a la admisión, la causa quedó abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 27 de septiembre de 2002, el ciudadano L.E.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó por ante este Juzgado escrito de promoción de pruebas (folios 101 al 102).

   En fecha 30 de septiembre de 2002, se dictó auto mediante el cual se agregaron a los autos las pruebas anteriormente reseñadas (folio 103).

   En fecha 23 de octubre de 2002, fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas presentadas en fechas 27 de septiembre de 2002 (folio 104).

   Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto de fecha 27 de enero de 2003 (folio 105), se dejó constancia que al décimo quinto día contado desde ese mismo día inclusive, tendría lugar la oportunidad para la presentación de Informes dentro de las horas de despacho.

   El día 14 de marzo 2003, los ciudadanos G.R. MAURERA, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del INCES y L.E.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, siendo la oportunidad legal correspondiente, consignaron Escrito de Informes (folios 106 al 115).

   En fecha 22 de septiembre de 2004, el ciudadano L.G., actuado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa (folio 117).

   En fecha 29 de septiembre de 2004 (folio 118), se aboca al conocimiento de la causa el ciudadano J.R.C.G., Juez para ese momento, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del INCES, que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil mas los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzará el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

   Dichas notificaciones libradas a los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 123 al 125, respectivamente.

   En fecha 10 de marzo de 2005, el ciudadano L.G., actuado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa (folios 126 y 127).

   En fecha de 04 de diciembre de 2008 (folio 128), se aboca al conocimiento de la causa la ciudadana B.B.G., Jueza Provisoria, mediante auto dictado en la misma fecha, y concedió un lapso de tres días de despacho, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran recusarlo por cualquier motivo legal.

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente.-

   El apoderado judicial de la recurrente, en el escrito recursorio, rechaza todos y cada uno de los argumentos del Instituto, referidos a la imposición de la multa y su cuantía, basándose en los alegatos siguientes:

   Alega que el Instituto no consideró el punto de fondo del recurso jerárquico, mediante el cual la recurrente expresó que las sanciones impuestas por el incumplimiento de un deber formal, fueron injustas y desproporcionadas y que por tanto, “desaplicó los principios, normas y procedimientos que nuestro ordenamiento jurídico pauta para la imposición de sanciones, cuando las normas que las consagran contemplan límites máximos y mínimos”.

   En este sentido, transcribe los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 37 del Código Penal, así como también transcribe criterio sostenido por el SENIAT.

   Expresa que el monto principal del tributo omitido según el Instituto es de Bs. 2.208.571 y que el 10% de dicha cantidad asciende a Bs. 242.942,81; dos veces la misma cantidad arroja la suma de Bs. 4.417.142; y la media es de Bs. 2.330.042,40.

   Manifiesta que la cuantía de la multa, por monto de Bs. 2.738.628,00, está calculada en Bs. 400.000,00 mas de la media, “lo cual demuestra que el Instituto no tomó en consideración las múltiples atenuantes del caso, especialmente la ausencia de dolo y la falta de intención de perjudicar al Fisco.

   Agrega la falta de intención de perjudicar al INCES, por cuanto se evidencia del Oficio del INCE que se anexa marcado “D” y en la decisión recurrida, “ha quedado demostrada la voluntad de mi representada de celebrar un convenio de pago para resolver la situación.”

   Alega que en la Resolución No. 916 del INCE, que anexa marcada “E”, se evidencia que la recurrente tuvo motivos para alegar a su favor la inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, acordada por la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999.

   Asimismo, argumenta que la voluntad de pagar lo que es debido y la ausencia de dolo por parte de un contribuyente, constituyen circunstancias esenciales a tomar en cuenta al momento de imponer una multa y transcribe opinión que al respecto emite el tratadista G.F..

   Aduce ausencia de agravantes, como son que no ha habido reincidencia ni reiteración; que no se ha configurado la defraudación; que el perjuicio fiscal no es grave; que la infracción tampoco es grave y que no ha habido resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

   Considera que el cálculo de la sanción debe realizarse tomando la media de la sanción que es de Bs. 2.330.042,40 y reducirla por lo menos hacia el límite inferior, es decir, a Bs. 242.942,81, en virtud de las atenuantes antes mencionadas y de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal y de igual forma se debe proceder en cuanto a la sanción por Bs. 71.724,00.

   Finalmente, por las razones expuestas, solicita a este Tribunal que declare la nulidad de las multas que la Resolución impugnada ratificó y que de imponerse alguna multa a la recurrente, sean tomadas en cuenta las circunstancias atenuantes invocadas precedentemente. Igualmente, solicita que se suspenda la ejecución del acto recurrido, incluso si este Tribunal considera aplicable el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En la oportunidad de informes, la recurrente ratifica todos y cada uno de los argumentos señalados en su escrito recursorio.

2. - El Instituto.-

   El apoderado judicial del Instituto, en la oportunidad de informes, resalta que la recurrente reconoce la deuda por aportes causados y no pagados y que su inconformidad es con el monto establecido, lo cual refleja “su aceptación con la deuda, pero su desconocimiento e inconformidad con conceptos inherentes a esa misma deuda como son: los intereses moratorios y la multa por el no cumplimiento con su obligación” y así solicita sea declarado.

   En cuanto a la disposición de la recurrente en celebrar un convenio de pago a plazos, afirma que el Instituto le comunicó a la misma, que debía dirigirse a las Oficinas de la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, que es la dependencia competente para realizar tales acuerdos y que la recurrente prefirió no cumplir con dicha formalidad, por lo que a juicio del abogado del INCES mal puede pretender la contribuyente trasladar su obligación al Instituto.

   En relación a los demás alegatos de la recurrente, expresa que los mismos no tienen ningún tipo de argumento jurídico, ya que no corresponde a la contribuyente establecer cuáles son los daños que se le causan al fisco con la elusión de los pagos a los cuales está obligada y así solicita sea declarado.

   Finalmente, solicita que sean confirmados en su totalidad todos los actos administrativos impugnados e igualmente solicita que en el supuesto negado que la decisión dictada por este Tribunal no fuera favorable a los intereses del Instituto, sea eximido del pago de cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud del servicio público que presta y por cuanto ha tenido suficientes motivos racionales para litigar.

   II

   FUNDAMENTO DEL ACTO RECURRIDO

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252013-200119 de fecha 07 de junio de 2000, se autorizó al ciudadano R.A.R., funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CORAL WAY, C.A., correspondiente al periodo comprendido desde el 3er. Trimestre de 1995 hasta el 4to. Trimestre de 1999, mediante la cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos, salarios, reposo, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en balances de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta, revisando también el acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes cancelados al INCE.

   En fecha 06 de julio de 2000, el funcionario antes mencionado procedió a levantar Acta de Reparo No. 029236, a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CORAL WAY, C.A.

   La contribuyente “DISTRIBUIDORA CORAL WAY, C.A.” en fecha 09 de agosto de 2000 presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el cobro de la actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios, ya que fueron declarados nulos según sentencia de la Corte Suprema de Justicia y solicita realizar un Convenio de Pago.

   En fecha 04 de junio de 2001, la Gerencia General de Finanzas dictó Resolución No. 916, mediante la cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente y en consecuencia quedó obligada a cancelar la cantidad de Bs. 2.311.045,00 por concepto de aportes e intereses moratorios y el monto total de Bs. 2.774.490,00, por concepto de multa en virtud del incumplimiento de los aportes ya referidos.

   Contra esa decisión, la contribuyente interpuso recurso jerárquico el 01-08-2001, el cual fue decidido por el Comité Ejecutivo del Instituto, en su reunión del 08-11-2001, en cuyo texto ordenó declarar Sin Lugar el referido recurso jerárquico.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como por el órgano emisor del acto, este Tribunal advierte que, corresponde a este Tribunal determinar la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente correspondiente a los aportes autoliquidados por la recurrente. Igualmente, en caso de resultar necesario corresponderá decidir a la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Observa este Tribunal Superior que no han sido impugnadas en el escrito recursivo, la determinación de la obligación tributaria ni los intereses de mora ni las partidas sobre las cuales se realizó las determinaciones efectuadas por la Administración Tributaria, establecidas en el Acta de Reparo N° 029236 de fecha 06 de julio de 2000.

   En el presente caso, se observa que quien recurre no realizó en el lapso establecido para ello el pago correspondiente a los aportes del 2% y ½% previsto en el artículo 10 numerales 1 y 2 de la Ley del INCE, en lo que respecta al ejercicio fiscal comprendido desde el 3er trimestre del año 1995 hasta el 4to trimestre de 1999, por cuanto no consta en el expediente prueba alguna de que desvirtuara el contenido del acto administrativo impugnado, por lo que resulta procedente las multas impuestas a la contribuyente. Así se decide

   Aprecia esta juzgadora que la parte recurrente alega que la contribuyente no es reincidente ni ha habido reiteración ni resistencia o reticencia, y opone la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, que ordena:

   Artículo 85:

   Son circunstancias atenuantes:

   …

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad

   .

   De la norma transcrita se evidencia que la infracción imputada a la contribuyente es de naturaleza objetiva y no subjetiva, es decir, la sola materialización fáctica de conductas contrarias a la obligación impuesta por la ley hace que la infracción se configure, sin necesidad de verificar la intención dolosa o culposa de la contribuyente; así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado (vid. sentencias Nº 00262 del 19 de febrero de 2002, Nº 00307 del 13 de abril de 2004, Nº 06423 del 1º de diciembre de 2005 y Nº 02519 del 9 de noviembre de 2006, entre otras).

   En el caso de autos, se observa que la contribuyente incumplió con el pago de los aportes del 2 % y ½% previstas en el artículo 10 de la Ley del INCE, lo que dio origen a una disminución ilegítima del tributo a pagar al INCES, lo cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo cual implica que la sola materialización fáctica de las conductas contrarias a la obligación impuesta por ley hace que la infracción se configure, sin necesidad de verificar la intención dolosa o no del autor (contribuyente), por lo que es forzoso para esta juzgadora declarar la improcedencia de la atenuante alegada por la recurrente. Así se declara.

   En cuanto a las circunstancias agravantes de la reincidencia y la reiteración así como de la resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos, mencionadas por la contribuyente a fin de tomarlas como ausencia de agravantes, esta Juzgadora observa que el INCES no las está aplicando al caso, en consecuencia, no proceden dichas agravantes. Así se decide

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “DISTRIBUIDORA CORAL WAY, C.A.”, contra la Orden C.E. No. 1884-01-06 del 08-11-2001, celebrada por el entonces Comité Ejecutivo del ahora Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada a través del acto administrativo No. 210.100/483 (folios 17 al 24), de fecha 12 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada contra la Resolución No. 916 del 04-06-2001, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia: