Sentencia nº RC.00887 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Diciembre de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2008-000203

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por ejecución de hipoteca, intentado ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DIEMAR, C.A. cesionaria de los derechos litigiosos de CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, representada judicialmente por abogados J.L.B., C.L.G. y J.M.V.G., contra la sociedad mercantil IMAGINE MUEBLES, C.A., y la ciudadana VERYIN KOZAKIAN, y como garantes hipotecarios la prenombrada ciudadana y J.A.H., representados judicialmente por los abogados J.E.V.F., R.B.Z., Roberto José D´Hoy Muro y J.G.M.T.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2007, declarando sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto del a quo que homologó el convenimiento suscrito por las partes en fecha 6 de abril de 2006. De esta manera, confirmó la decisión apelada de fecha 28 de abril de 2006, condenando en costas a la parte demandada.

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de los codemandados, el cual fue admitido por el superior y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

PUNTO PREVIO

Por diligencia de fecha 19 de mayo de 2008, la abogada O.R.M., representante judicial de los demandados recurrentes, consignó ante la secretaría de esta Sala, cómputo realizado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, invocando lo siguiente:

…a los fines de darle cumplimiento a lo plasmado en diligencia anterior con respecto a la solicitud del cómputo de despachos transcurridos en el tribunal de la causa, en relación al anuncio del recurso de casación formalizado ante el Juzgado Octavo Superior Bancario (sic) (en transición), consigno en este acto copia certificada emanada del tribunal de la causa donde se establece que los 10 días del anuncio, terminaron el 19 de febrero de 2008 y no el 15 como erradamente se informó a esta Honorable Sala…

En el referido cómputo del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, se estableció lo siguiente:

“…Por recibida la anterior solicitud, désele entrada y el curso de Ley. En consecuencia practíquese por secretaría un cómputo de los días de Despacho transcurridos desde el día veintinueve (29) de enero, exclusive, hasta el diecinueve (19) de Febrero del año dos mil ocho (2008), inclusive.-

…omissis…

…HACE CONSTAR: Que desde el día veintinueve (29) de Enero, exclusive, hasta el diecinueve (19) de Febrero del año dos mil ocho (2008), inclusive, han transcurrido DIEZ (10) días de despacho a saber: 30 de enero; 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de Febrero del año dos mil ocho, inclusive…

El cómputo trascrito fue realizado por la alzada a solicitud de la parte demandada desde el día 29 de enero de 2008, exclusive, por considerar la solicitante que esa es la fecha en la cual se dio por notificado el último de los codemandados.

Ahora bien, la Sala considera necesario examinar las actas del expediente a fin de verificar la fecha de notificación de los codemandados, y a tal efecto observa:

Al folio 74, de la segunda pieza del expediente, riela sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la demandada contra el auto del a quo que homologó el convenimiento suscrito por las partes en fecha 6 de abril de 2006.

Al folio 75, diligencia de fecha 15 de noviembre de 2007, donde la representación judicial de la parte demandante, se da por notificada de la anterior decisión del superior y solicitó la notificación de la parte demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 5 de diciembre de 2007, el mentado Juzgado Superior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, dispuso agotar la notificación personal de parte demandada, y en tal razón, ordenó librar la correspondiente boleta de notificación de la sociedad mercantil Imagine Muebles C.A. en cualquiera de sus apoderados, haciéndole saber en el auto que el lapso previsto en el artículo 314 eiusdem, comenzará a correr a partir de la constancia en autos de la última notificación que se practique.

Al folio 78, riela auto de fecha 17 de enero de 2008, donde el Alguacil del tribunal de alzada deja constancia de la entrega de la boleta de notificación a la parte demandada, estableciendo lo siguiente:

…En el día de hoy, diecisiete (17) de enero de 2008, comparece por ante este despacho, el ciudadano M.A. CAMACARO P., Alguacil titular de este Tribunal Superior y expone: Dejo constancia que en fecha 16 de enero de 2008, siendo las 4:30 p.m., me trasladé calle comercio (vía la Yaguara), Centro Comercial Awak Center, piso 1, urbanización B.V., Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de practicar la notificación de la sociedad mercantil IMAGINE MUEBLES, C.A. y los ciudadanos VERYN KOZAKIAN y J.A.H., siendo atendido por un ciudadano quien dijo llamarse J.A., quien recibió la boleta de notificación firmando copia de la misma, de conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil…

Al vuelto del folio 78, el Secretario del Tribunal Superior en fecha 17 de enero de 2008, certificó que el Alguacil dejó boleta de notificación en el domicilio procesal de la parte demandada.

Al folio 80, corre inserta diligencia de fecha 29 de enero de 2008, suscrita por el abogado J.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, dándose por notificado en nombre de todos los codemandados y anunciando recurso de casación contra la sentencia de alzada.

Ahora bien, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en su parte final dispone que: “…La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos…”, acto procesal este que debe ser practicado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem, el cual dispone:

…Artículo 233. “Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Concordando la norma trascrita con el anterior análisis de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la entrega de la boleta de notificación fué el día 16 de enero de 2008, en el domicilio procesal de la parte demandada siendo recibida por el co-demandado ciudadano J.A., y en fecha 17 del mismo mes y año, el Secretario del Juzgado Superior dejó constancia de la actuación del Alguacil, por lo que debió a partir del día siguiente reanudarse la causa con el fin de que las partes interpusieran los recursos pertinentes.

No obstante lo anterior, se evidencia que en el presente juicio de ejecución de hipoteca la parte demandada está conformada por un litisconsorcio pasivo, por cuanto se verifica del libelo de demanda que los demandados son la sociedad mercantil IMAGINE MUEBLES, C.A., como deudora principal, la ciudadana VERYIN KOZAKIAN, como Presidenta de la compañía y como garantes hipotecarios la prenombrada ciudadana y J.A.H., por lo que al existir varios codemandados el lapso para interponer los medios y recursos comienza a correr después de verificarse la última de las notificaciones.

Señalado lo anterior, de las actas del expediente se verificó que los codemandados se dieron por notificados de la decisión de alzada el día 29 de enero de 2008, por tanto, atendiendo al cómputo realizado por el Juzgado de Alzada a petición de los demandados, del 29 de enero de 2008, exclusive, hasta el 19 de febrero del mismo año, inclusive, han transcurrido 10 días de despacho a saber: 30 de enero; 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de febrero de 2008, por lo que el último día de los diez que se dan para el anuncio del recurso de casación es el 19 de febrero de 2008, no el 15 de febrero de 2008 como erradamente lo afirma el juzgado de alzada en su auto de admisión de fecha 18 de febrero de 2008.

Ahora bien, esta Sala, por auto de fecha 22 de mayo de 2008, acordó practicar el cómputo de los cuarenta (40) días para consignar el escrito de formalización:

...Practíquese y certifíquese por Secretaría el cómputo de los cuarenta (40) días para formalizar en este juicio seguido por DISTRIBUIDORA DIEMAR, C.A. contra IMAGINE MUEBLES, C.A., Y OTROS, contados a partir del día siguiente al último de los diez (10) días de despacho que señala el auto de admisión del recurso de casación, que corre inserto en el folio 82 del presente expediente, tomando en cuenta para ello lo previsto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil…

.

Realizado el mencionado cómputo, el cual riela al folio 113 de la pieza 2 del expediente, la Secretaría de la Sala estableció lo siguiente:

…El Secretario de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo expresado en el auto precedente, certifica que el lapso para formalizar en este juicio, comenzó a correr el día 16 de febrero de 2008, día siguiente al último de los diez (10) días de despacho que se dan para el anuncio del recurso de casación, y venció el día 26 de marzo del mismo año, siendo formalizado ante el Juzgado Superior, en fecha 28 de marzo de 2008…

(Negrillas de la Sala).

El anterior cómputo de la Secretaría de esta Sala, tomó como cierta la fecha del 15 de febrero de 2008, indicada por el juez superior en el auto de admisión del recurso de casación que riela al folio 82 de la segunda pieza del expediente, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, al verificarse que el cómputo certero es el consignado en autos por la recurrente, el último de los diez (10) días de despacho que se dan para el anuncio del recurso de casación, es el 19 de febrero de 2008, por lo que el lapso para formalizar comenzó a correr el día 20 de febrero de 2008, y venció el día 30 de marzo del mismo año, en consecuencia, el escrito de formalización consignado por los recurrentes ante el juzgado superior en fecha 28 de marzo de 2008, es tempestivo, por lo que se pasa al análisis de las denuncias contenidas en el escrito de formalización. Así se decide.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 eiusdem, por el vicio de reposición no decretada, con base en los argumentos siguientes:

…En efecto, ciudadanos Magistrados, mis representados en su escrito de informes presentado por ante la recurrida el diez (10) de julio del dos mil seis (2006), solicitaron la reposición de la causa, en los siguientes términos:

…En fecha 23 de marzo de 2006, se ordenó la publicación del Tercer Cartel de remate de conformidad con lo establecido en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil, y de igual manera, se identificó a los codemandados como VERYIN KOSAKOSAKIAN, siendo lo correcto que su apellido es KOSAKIAN y al otro codemandado como J.A.H.; siendo lo correcto que su apellido es AWAK HASKOUR; este Tercer Cartel de remate fue consignado en el tribunal de la causa en fecha 20 de marzo de 2006.

…omissis…

En esta misma diligencia, asistiendo a mis codemandados, y luego de haber hecho un análisis minucioso del presente expediente, procedimos alegar violación de normas de orden público y se solicitó la reposición de la causa al estado de que se juramentara debidamente el defensor ad litem, ya que no consta esta formalidad en el expediente y solo consta en el folio 140 de la pieza 1, del cuaderno principal, una diligencia del ciudadano J.E.V., “que acepta cargo y jura cumplirlo bien y fielmente los deberes inherentes al cargo”. Como es sabido, las diligencias suscritas ante el Secretario en este sentido no son suficientes para dar cabal cumplimiento a la solemnidad que conlleva el acto mismo de una juramentación ante el juez de la causa, y más allá de eso, el Juez está en la obligación (habiéndose hecho ante él la juramentación) de levantar un acta al efecto y dejar constancia que tal acto se realizó en su presencia. El hecho mismo de esta omisión vicia de nulidad la aceptación y juramentación del cargo, y es materia de orden público que no puede ser convalidada aún con el consentimiento expreso de las partes, y así pido expresamente se declare….”.

…omissis…

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, ante la referida solicitud de reposición, la recurrida debió expresar algún criterio sobre la referida solicitud, de conformidad con el artículo 208 ejusdem, pero en el presente caso no lo hizo así, ya que omitió cualquier criterio sobre la referida reposición solicitada, pese a que, de conformidad con el artículo 206 del citado código procesal, los jueces tienen el deber de procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las causas que puedan anular cualquier acto procesal, y mas en el presente caso, que se alegó infracciones de orden público, que de acuerdo con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, no pueden subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes.

Esta omisión de pronunciamiento, en relación a la reposición solicitada implica una violación del derecho de defensa, por cuanto no se mantuvo a mi representada en un criterio de igualdad, ya que al no pronunciarse sobre el alegato de reposición se produjo una violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de igualdad procesal y de defensa.

Con las infracciones de las referidas normas, resulta evidente que la sentencia recurrida se encuentra viciada, y es por ello, que solicito a esta sala declare nula la sentencia de la cual se recurre…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir la recurrida en reposición no decretada, con base en que el juzgador de alzada omitió pronunciamiento respecto a la reposición de la causa solicitada en el escrito de informes presentado por los demandados ante el Superior.

La Sala ha establecido de forma reiterada que el vicio de reposición no decretada se encuentra ínsito en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el cual se produce cuando el juez omite reponer la causa, a pesar de que han sido incumplidas o quebrantadas formas procesales con menoscabo del derecho de defensa de las partes.

La adecuada fundamentación de este motivo del recurso de casación, comprende la determinación de la forma procesal quebrantada u omitida, la norma que la contempla y las razones que demuestren dicho quebrantamiento u omisión, que en todo caso debe ser imputable al juez y no a alguna otra parte. Asimismo, la denuncia debe contener la expresión del proceso lógico que permita comprender cómo ello ocasionó la lesión del derecho de defensa del recurrente en casación.

De la lectura de la denuncia anteriormente trascrita, se verifica que la recurrente no determinó la forma procesal quebrantada u omitida, la norma que la contempla y las razones que demuestren dicho quebrantamiento u omisión, no explica que con tales violaciones u omisiones se agotaron todos los recursos, indicando tan solo en su fundamentación que se omitió pronunciamiento en relación a la reposición de la causa solicitada en los informes causándole indefensión a sus representados, por lo que la formalizante no dio cumplimiento a la técnica antes citada, a fin que pueda entrarse en el análisis de la denuncia relativa a la vulneración del derecho de defensa.

No obstante la falta de técnica observada en la presente denuncia, tenemos que de la lectura del escrito de informes presentado por la representación de la parte demandada en fecha 10 de julio de 2006, ante el Tribunal de alzada, cabe decir, la destacada por el recurrente en su denuncia, acusa en primer lugar, supuestas irregularidades en la publicación de los carteles de remate por identificación de sus representados, y en segundo lugar; la reposición de la causa por la indebida juramentación del defensor ad litem, en el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Es necesario precisar que cuando una decisión es apelada, el efecto devolutivo del recurso de apelación le transfiere al Juez Superior la competencia para conocer de los pronunciamientos de la decisión apelada que causen agravio al recurrente. Si la apelada es una sentencia interlocutoria, el Juez Superior adquiere una competencia limitada para conocer, exclusivamente, del tema que envuelve esa decisión, y más específicamente, de los puntos de ese tema que le sean adversos al recurrente, pues por lo que respecta a los puntos favorables, el apelante carece de legitimación.

Ahora bien, el juzgado superior está conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del a quo que homologó el convenimiento suscrito por las partes de mutuo acuerdo en el acto de remate en fecha 6 de abril de 2006, por lo que el sentenciador superior se limitó a la revisión del acto de autocomposición procesal suscrito, la capacidad de las partes para hacerlo, concluyendo en su fallo que: “…la parte demandada no probó, ni se evidenció del expediente de la existencia de vicios de los que pudiera adolecer el convenimiento homologado en fecha seis (06) de abril de 2006, quien aquí decide comparte plenamente el criterio de A-quo…”, por tanto, el juez no tenía por qué pronunciarse en relación a los puntos establecidos por la demandada en el escrito de informes antes mencionados.

En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia de infracción de los artículos 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 249 eiusdem, y de los artículos 1.283, 1.877 y 1.907 ordinal 4° del Código Civil, todos por falsa aplicación, con la argumentación siguiente:

“…De la declaratoria anterior se evidencia que la recurrida se le da pleno valor al auto de homologación del presunto convenimiento realizado por mis mandantes en el acto de remate.

Es necesario, para entrar a dilucidar la madeja del presente expediente, el cual configura un fraude procesal, determinar previamente cómo se desarrolla el proceso:

…omissis…

Decisión esta que fue apelada y se procedió a celebrar el acto de remate, en donde mis mandantes llegaron al convenimiento en los siguientes términos:

...Seguidamente las partes intervinientes en el presente juicio manifestaron lo siguiente: de mutuo y común acuerdo solicitamos suspender el presente Acto de remate por cuanto hemos llegado a un convenimiento, que se dejará planteado en los términos que más adelante se especifica. En este estado el Tribunal, vista la declaración antecedente ordena suspender el presente acto, pasando de seguida a citar los términos del convenimiento de las partes, en este estado el apoderado judicial de la parte actora supra identificado expone lo siguiente: En el presente acto dejo expresa constancia y doy a conocer que el total del monto adeudado a mi representada es la cantidad de QUINIENTOS CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y SEIS BOLIVARES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 514.914.096,50), compuesta dicha cantidad por la actualización de la deuda hasta la actual fecha, según consta de cálculo realizado por experto contable, que cursa en autos por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 396.088.228,08), mas la cantidad correspondiente a costos y costas del procedimiento, calculadas prudencialmente en CIENTO DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 118.825.868,42). Es todo. En este estado la representación judicial de la co-demandada IMAGINE MUEBLES, C.A. y los ciudadanos VERYIN KOZAKIAN Z. Y J.A.H., asistidos por el abogado BARGIGLI ZORZI ROBERTO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.135, quien expone: “Aceptamos los montos adeudados y actualización hasta el día de hoy, por la cantidad QUINIENTOS CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y SEIS BOLIVARES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 514.914.096,50), y para el pago de dicha cantidad damos a la parte actora como dación en pago, el inmueble objeto del presente juicio…”.

Convenimiento este que fue homologado y que fue objeto de apelación y ratificado por la recurrida.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, ante la circunstancia de celebrarse el acto de remate, mis conferentes convinieron el monto de una deuda que excede al precio de la hipoteca, que es la suma de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,00), y por ende, cuando se conviene en una cantidad que excede al precio de la hipoteca, estamos en presencia de una violación de orden público, porque cualquier excedente al precio pactado de la hipoteca, es una deuda quirografaria que no es objeto de la pretensión deducida en el presente proceso, lo que implica que el auto de homologación esta afectado de nulidad, ya que se obliga a mis poderdantes a unas deudas diferentes a las pactadas en el documento hipotecario, y cuya intimación como se expreso ut supra, no comprende las cantidades que la parte actora afirma que se le adeudan. Por otra parte, mis mandantes consignaron el pago de la obligación hipotecaria, el cual fue rechazado por el Juez de Primera Instancia, en base a una experticia complementaria que no fue acordada en la sentencia, en base a una actualización de la deuda de carácter privado, lo que implica que las cantidades objeto del convenimiento son írritas y sin ningún valor, lo que determina que el referido convenimiento es nulo.

Además, en la intimación que se le hizo a mis mandantes con motivo de la ejecución de la hipoteca, no aparece la solicitud de indemnización monetaria, y al no ser solicitada en el libelo de la demanda, no puede haberse realizado dicha indemnización, tal como lo estableció la Sala Constitucional en fecha 20 de marzo de 2006, de allí que las cantidades fijadas por la presunta experticia complementaria y el informe de actualización de la deuda, no vinculan a mis poderdantes, y por ende, el convenimiento realizado sobre unas cantidades no prevista en el precio de la hipoteca, y que fueran homologadas por el Juzgado de Primera Instancia y por la recurrida, afectan el orden público y no tienen ningún valor.

Si la recurrida hubiese aplicado las normas delatadas, habría concluido, en lo siguiente:

1) Hubiese negado todo valor a las cantidades establecidas como indexación monetaria.

2) Habría concluido que mis mandantes pagaron el precio de la hipoteca, no quedando a deber nada.

3) Que el convenimiento celebrado se realizó sobre unas cantidades que no adeudaba la parte demandada, por ende, el mismo no tiene ningún valor porque afecta el orden público y la homologación practicada impartida viola el orden público.

Esta falsa aplicación tiene influencias sobre el dispositivo del fallo porque si la recurrida, hubiese analizado con detenimiento las actuaciones en el presente proceso y no se hubiese limitado a verificar el convenimiento, habría concluido necesariamente que dicho convenimiento no podía ser homologado, porque se estaban violentando normas de orden público…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega la formalizante que la recurrida incurrió en la falsa aplicación de los artículos 249 Código de Procedimiento Civil, 1.283, 1.877 y 1.907 ordinal 4° del Código Civil, con base en que el juez superior le dio pleno valor al auto de homologación del convenimiento realizado por las partes en el acto de remate, sin verificar que se obliga a sus poderdantes a unas deudas diferentes a las pactadas en el documento hipotecario.

Para verificar las aseveraciones expuestas por la formalizante se pasa a transcribir lo pertinente de la sentencia recurrida:

“…Se desprende de acta que cursa en el Cuaderno de Medidas que en fecha 06 de abril de 2006, fecha para la cual fue fijado el acto de remate, las partes intervinientes en el juicio de mutuo y común acuerdo, solicitaron suspender el acto de remate, por cuanto llegaron a un convenimiento el cual quedó planteado en la misma acta, en los siguientes términos:

...doy a conocer que el total del monto adeudado a mi representada es la cantidad de QUINIENTOS CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVENTA Y SEIS BOLIVARES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMO (Bs. 514.914.096,50), compuesta dicha cantidad por la actualización de la deuda hasta la actual fecha... los ciudadanos VERYIN KOZAKIAN Z. Y J.A.H., ...omissis... quien expone: “Aceptamos los montos adeudados y actualización hasta el día de hoy, por la cantidad ...omissis..., y para el pago de dicha cantidad damos a la parte actora como dación en pago, el inmueble objeto del presente juicio, el cual se identifica a continuación” un apartamento destinado a vivienda...omissis... hasta por la cantidad antes señalada, comprometiéndonos al saneamiento de toda deuda y entregar todas las solvencias de servicios públicos y condominio ...omissis... Asimismo nos comprometemos en el plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes al día de hoy, a lograr el levantamiento total y absoluto de toda medida de prohibición de Enajenar y Gravar, o cualquier otro gravamen que pudiere pesar sobre el inmueble dado en compensación de pago y por último el pago correspondiente a la depositaria...”.

En diligencia suscrita en fecha 18 de abril de 2006, por los ciudadanos Veryin Kozakian Z. y J.A.H., asistidos por el abogado J.G.M.T., expusieron lo siguiente: “en nuestro caracteres de codemandados en la presente causa, apelamos de la decisión emitidas por este Juzgado en fecha seis (06) de abril de 2006, y por cuanto la mencionada decisión ha causado un gravamen irreparable a nuestros intereses, pedimos que dicha apelación sea oída en ambos efectos. Por otro lado pedimos que el convenimiento írritamente suscrito en fecha seis (06) del presente mes y año sea declarado improcedente o que el mismo no sea homologado ya que el mismo fue obtenido bajo coacción y apremio...”

En auto dictado por el Juzgado Noveno de Primera instancia en fecha 28 de abril de 2006, el Juzgado oyó la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2006, por los codemandados en un solo efecto, ordenando la remisión de las copias certificadas correspondientes al Superior Jerárquico y negó la solicitud de improcedencia invocada por ellos en la mencionada diligencia. En auto de esa misma fecha el Juzgado A-quo Homologó el convenimiento suscrito por ambas partes en fecha seis (06) de abril de 2007, en los mismos términos allí expuestos.

Mediante diligencia suscrita en fecha 08 de mayo de 2006, por el apoderado judicial de la parte codemandada, apeló de la homologación impartida por el Juzgado de la causa, en fecha 28 de abril de 2006, la cual fue oída en ambos efectos mediante auto de fecha 19 de mayo de 2006.

Recibidas las actuaciones a este Superior el 26 de Mayo de 2.006, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho para que las partes presentaran sus respectivos informes por escrito; derecho este ejercido por ambas partes en fecha 10 de julio de 2006.

En los respectivos escritos de informes ambas partes señalaron sus argumentos y alegatos respectivos, para la tramitación de la causa en esta Instancia, de la siguiente manera:

La parte actora en su escrito de informes realizó una síntesis lacónica de los acontecimientos ocurridos durante el proceso, expuso a su vez que la homologación impartida podía considerarse como la resolución judicial, en la cual era necesaria la previa verificación de los presupuestos de validez, lo que contribuye a que las partes puedan solicitar al órgano jurisdiccional la ejecución del acuerdo suscrito, y que para el momento en el cual se fijó el acto de remate, los codemandados conocían perfectamente la situación y la posición en que se encontraban; pues el acto de remate no es un acto sorpresivo e inesperado, que por lo tanto no podía tener el efecto o la finalidad de coaccionar a la parte demandada, quienes ya sabían con suficiente antelación la realización de acto de remate, y como consecuencia de este acto decidieron libre y voluntariamente realizar un acuerdo con la parte actora, que para la parte demandada, significaba evidentemente una solución, que a su vez representaban algún beneficio, y a pesar de lo antes expuesto los codemandados adujeron falsamente que actuaron bajo coacción y apremio contradice lo expuesto por ellos mismos el día seis (06) de abril de 2006, fecha en el cual se suscribió el convenimiento en el cual manifestaron su deseo de suspender el acto de remate libre y voluntariamente, y convenir en todos y cada unos de los puntos de la demanda, y por último la parte actora solicitó fuese declarada sin lugar el recurso de apelación.

En su escrito de informes la parte apelante manifestó que aquellos actos formales deben prevalecer para llevar a cabo cualquier contrato, convenio o transacción, y en la cual se encuentre de manera preeminente e incuestionable el hecho mismo de que no debe haber vicios en el consentimiento para obtener acuerdos entre las partes, no deben haber actuado bajo coacción y apremio o bajo amenazas de ninguna naturaleza, so pena de ser el acto mismo objeto de nulidad absoluta. Argumenta que fueron estas circunstancias las que ocurrieron por cuanto se les acorraló, se les increparon, y se les obligó a aceptar las condiciones de su acreedor para llegar a un írrito convenimiento en fecha 06 de abril de 2006, de acuerdo con sus argumentos el citado convenimiento se puede apreciar la forma en que los codemandados fueron objeto de múltiples presiones y coacciones para con ellos y sus familias, y es por ello que tales hechos a criterio de los apelantes conflagran vicios del consentimiento, y al obtener ventaja de estos hechos la parte actora o cualquiera que actúe de esta manera, hace que los acuerdos, convenios, contratos o transacciones sean objeto de nulidad absoluta, por lo que por ultimo solicitó declararan nulo de nulidad absoluta y sea revocado el auto homologatorio dictado por el Tribunal de la causa en fecha 28 de abril de 2006.

Para decidir se deben realizar las siguientes consideraciones, tal como siendo el convenimiento un acto de autocomposición procesal que busca dar finiquito al litigio en curso de conformidad como lo establece el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:

…omissis…

Observa este sentenciador que no existe expresamente norma adjetiva alguna que establezca que dicho acto de autocomposición procesal sea apelable, tal y como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia anteriormente transcrita, procediendo en todo caso la nulidad la cual puede ser solicitada por la parte interesada, sólo en caso de que dicho acto se encontrare viciado.

Siendo entonces posible la nulidad del acto de autocomposición procesal tal y como lo estableció el criterio jurisprudencial antes trascrito, considera quien aquí decide que la parte quien solicita su nulidad debe demostrar tal condición.

Este sentenciador observa que la parte demandada al convenir, usó libremente su derecho, y con tal declaratoria hecha en el presente juicio, conviniendo en la demanda, ésta equivale a una confesión judicial mediante la cual reconoció el derecho reclamado por el actor, declaratoria que procede en cualquier estado y grado del proceso como lo establece el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, siendo su eficacia jurídica el auto homologatorio impartido por el A-quo; así mismo dicha norma es muy clara al establecer que las partes pueden terminar el procedimiento pendiente mediante el convenimiento celebrado conforme a las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil; por lo que acordado el convenimiento en el juicio, el juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no están prohibidas las transacciones o el convenimiento. En base a lo anterior, y acogiendo el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, debe forzosamente este sentenciador declarar improcedente la solicitud de nulidad alegada por la representación de la parte demandada, y así se decide.

Por lo que, habiendo quedado evidenciado de las actas procesales que la parte demandada no probó, ni se evidenció del expediente de la existencia de vicios de los que pudiera adolecer el convenimiento homologado en fecha seis (06) de abril de 2006, quien aquí decide comparte plenamente el criterio del A-quo, por lo que es forzoso para este sentenciador declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y en consecuencia confirmar el auto apelado en toda y cada una de sus partes. Y así se decide.…

De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada no aplicó el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ni de los artículos 1.283, 1.877 y 1.907 ordinal 4° del Código Civil, artículos que describen elementos del procedimiento de ejecución de hipoteca, son disposiciones que a raíz del convenimiento celebrado entre las partes, dejaron de aplicarse, pues hubo un medio de autocomposición procesal que interrumpió el contradictorio en el presente juicio, convenimiento a través del cual, de acuerdo a lo expresado por la recurrida, la parte demandada no probó la existencia de vicios en el momento de suscribir tal acto y aceptó pagar una cantidad de dinero determinada.

Ahora bien, la formalizante alega el vicio de la falsa aplicación de los artículos antes mencionados, pero para que el mismo se configure es requisito sine qua nom, que el juez aplique la norma y además el supuesto de hecho de la misma no se corresponda con los hechos que constan en el proceso, en consecuencia, si no aplicó las normas mal pudo haber incurrido en la falsa aplicación de las mismas.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 1.283, 1.877 y 1.907 ordinal 4° del Código Civil, y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen antes identificado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

El Secretario,

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RC N° AA20-C-2008-000203

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,