Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de Enero de dos mil diez (2010)

200° y 150°

SENTENCIA

N° DE EXPEDIENTE: AP21R-2009-001173

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 16/12/2009, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE DEMANDANTE: R.J.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.946.765.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: A.L.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 74.695.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA GIRALUNA, C.A (MAISON PLAZA CAFE)

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.F.A., R.P.M., abogados inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 23.129 y 33.554 respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y demandada en contra de la decisión de fecha 29/07/2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El demandante alega que prestó servicios para la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GIRALUNA, C.A (MAISON PLAZA CAFE), como barman, a tiempo completo, de lunes a domingo de once de la mañana (11:00 a.m) a siete de la noche (07:00p.m.) y otra semana de doce del medio día (12:00 m) a tres de la tarde (03:00 p.m.) y de siete de la noche (07:00 p.m.) a once de la noche (11:00 p.m.) con un día de descanso semanal que correspondía una semana el día sábado y la semana siguiente el día domingo. Alega el demandante que comenzó a laboral para la empresa demandada desde el 13/06/2006 hasta el 15/03/2008 fue despedido de manera injustificada, generando una duración de la relación laboral de un (01) año, nueve (09) meses y dos (02) días. Asimismo alega el accionante que el salario percibido era mixto, conformado por un salario básico representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, una parte compuesto por el porcentaje del 10% que se cobra a los clientes por el servicio prestado, el cual le correspondía como barman 4 puntos semanales (cada punto representaba la cantidad de Bs.F 75,00 de 13/06/2006 al 30/06/2007 y Bs.F 93,75 del 01/07/2007 al 15/03/2008) y la propina del cual le correspondía como barman 4 puntos del pote semanal, cada punto representaba la cantidad de Bs.F 120,00 del 13/06/2006 al 30/06/2007 y del 01/07/207 al 15/03/2008 la cantidad de Bs.F 131,25). Señala que el último salario normal devengado fue de Bs.F 4.214,79. Como consecuencia del despido injustificado, solicita le sea cancelado los siguientes conceptos: utilidades 2006-2008, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, retención de salarios, interés de prestación de Antigüedad, salarios no pagados.

En tal sentido, estima su demanda en la cantidad de Bs.F 84.910,19; de igual manera solicitó el pago de los intereses de mora, los intereses de antigüedad y la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

En la oportunidad legal para contestar la demandada, la empresa demandada, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GIRALUNA, C.A (MAISON PLAZA CAFE), reconoció la fecha de inicio de la relación laboral desde el 13/06/2006 hasta el 15/03/2008. Igualmente, negó, rechazó y contradijo que el actor haya sido despedido, toda vez que la ruptura de la relación de trabajo se ocasionó por causas que no le son imputables a su representada, en tal sentido, alegó que el trabajador le adeuda el preaviso, por un mes de salario, el cual solicita por vía de compensación al tribunal. Asimismo negó que el salario percibido por el trabajador fuera el alegado por éste, en tal sentido, señaló que el salario que recibió el accionante, era mixto, sin embargo negó y contradijo que la parte del salario fija se correspondiera con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, toda vez que consta en recibos de pagos la cantidad de Bs. 45,00. Igualmente negó y contradijo que la participación del demandante en el 10% que le cobra la accionada a sus clientes por el servicio, toda vez que dicho porcentaje se correspondía única y exclusivamente a los valores que consta en lo recibos de pagos. En cuanto a la propina señalada por el accionante como parte integral del salario, la accionada negó y contradijo que ésta formara parte integral del mismo y mucho menos en los montos señalados por el actor en el libelo, toda vez que el valor de la propina fue tasada por las partes en la cantidad de Bs. 150,oo hoy Bs F. 0,15 diarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la L.O.T. tarifa esta fijada de conformidad con lo establecido en la cláusula N° 35 de la Convención Colectiva para la Rama Económica de la Industria Gastronómica.

En tal sentido, negó que se le adeude la suma de BS 2.107,35 por concepto de las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, y el bono vacacional y las vacaciones ambos conceptos fraccionados correspondientes al periodo 2008, en los términos señalados en el libelo, toda vez que dicho periodo fue debidamente pagado oportunamente.

Negó que se le adeude al actor, la suma de Bs. 28.098,00 por concepto de utilidades correspondiente al periodo 2006-2007, y la fracción correspondiente a las utilidades del año 2008, en base a 120 días de utilidades, toda vez que de conformidad con la cláusula N° 32 de la convención colectiva, la accionada estableció el equivalente a 38 días de salario por concepto de participación de los beneficios (utilidades). En tal sentido, negó que se le adeude las utilidades correspondientes a los periodos 2006-2007, por cuanto éstas fueron pagadas oportunamente. En relación a las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, negó la base de cálculo señalada por el actor en su escrito libelar, toda vez que el salario alegado por el actor no es el señalado en los recibos de pago.

Igualmente niega que se le adeude al trabajador la cantidad de BsF.18.842,45 por concepto de prestación de antigüedad, toda vez que el salario alegado por el trabajador no es correcto.

Negó y rechazó que se le deban las indemnizaciones por despido, sustitutiva de preaviso, así como una supuesta retención de salarios mínimos, pues con lo pagado por su representada por salario básico, más el porcentaje sobre el consumo, más el derecho a percibir propina, superaba mes a mes el salario mínimo nacional.

De otra parte aceptó que le adeuda al actor la cantidad Bs. F 389,10 por quince días de salario como contraprestación de la labor rendida en el período comprendido entre el 01/03/2008 y el 15/03/2008, sin embargo alegó que el actor adeuda el preaviso a la empresa, que su último salario fue Bs.F 393,95.

En cuanto a la compensación, señaló que por cuanto no hubo el despido alegado en el libelo de la demanda, sino un retiro y por tanto le adeuda a la empresa la cantidad de Bs.F 778,26 por concepto de preaviso.

Finalmente, la parte accionada alegó cuáles habían sido los salarios devengados por el trabajador son los que constan en los recibos de pago, compuesto por un salario básico, que siempre fue de Bs. 45,00 mensual, más la participación sobre el 10%, los días de descanso, domingos, y la propina que fue tasada en Bs F. 0,15 diarios, tarifa ésta que es igual a la prevista en la cláusula 35 de la convención colectiva para la rama de actividad económica de la industria gastronómica, depositada el 19-5-2003.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA APELANTE

Señala la parte actora como fundamento de la apelación ante esta instancia que, la sentencia recurrida a los fines de condenar el pago del 10% y la propina, parte de un falso supuesto, en relación a lo establecido en la Convención Colectiva, estableciendo para tales conceptos lo señalado en la misma. En tal sentido, considera el recurrente que dicha convención colectiva no debe ser aplicado al caso concreto, toda vez que la accionada no es firmante de la misma y no pude extenderse. Considera que la accionada no desvirtuó el hecho de que el actor percibiera cuatro (04) puntos semanales correspondientes al 10%, así como los cuatro (04) puntos del pote semanal correspondiente a la propina.

Igualmente señaló que la parte demandada debió haber sido condenado en costas, por cuanto en la recurrida se condena todo lo solicitado por el actor, en consecuencia solicita sea declarado con lugar dicho recurso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANDA RECURRENTE

Por su parte la accionada fundamentó su recurso de apelación, alegando su inconformidad con la condenatoria de las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la L.O.T., toda vez, que según sus dichos es el actor quien le adeuda el preaviso a la demandada, por cuanto la ruptura de la relación laboral fue por causas no imputables a la accionada. Asimismo, señaló que la recurrida estableció como salario fijo, en base al salario mínimo establecido por Ejecutivo Nacional, en tal sentido adujo que en su entender, el salario percibido por el trabajador, debe ser en su conjunto el mínimo o superior a éste pero nunca inferior, es decir, el salario del trabajador, el cual esta conformado por una parte fija y una variable, ambos deben equivaler en su conjunto al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional o superior a éste.

CONTROVERSIA:

La presente controversia se centra en establecer el salario devengado por el trabajador; en segundo lugar determinar la forma de terminación de la relación laboral y, condenar las indemnizaciones correspondientes, y por ultimo establecer la condenatoria de los conceptos laborales que le correspondan al trabajador por el tiempo de servicio de un (01) año, nueve (09) meses y dos (02) días, en base al salario predeterminado

PROPINA, días de utilidades.

DE LA CARGA PROBATORIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y es así como de los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros.

El legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Conforme a la interpretación concordada de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, 397 y 506 del Código de Procedimiento Civil y 1397 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, bono vacacional, prestaciones sociales, etc.

De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación, indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

A lo anterior se debe añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en si mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y / u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otro fundamento que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallos de fechas 15 de febrero 2000 y 9 de noviembre de 2002).

Ahora bien, visto que en el presente caso, la demandada no negó la existencia de la relación laboral, se ha invertido la carga de la prueba, por lo cual es el demandado quién deberá probar los salarios básicos fijos y variables de la parte actora, el numero de días a que tenía derecho la parte actora por concepto de utilidades, forma de terminación de la relación laboral, los demás puntos controvertidos son de mero derecho, no son objeto de prueba y serán resuelto por esta Juzgadora en atención al principio iura novit curia.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA :

De las Documentales:

Marcada con la letra “A”, Copia de recibos de pagos las cuales están insertas en los folios 58 y 59, del presente expediente, en el cual se evidencia, que el accionante en la quincena del 16/02/2008 al 29/02/2008, recibió por salario básico Bs.F 45,00 por participación del10% Bs F. 255,00; por dos días de descanso Bs.F 39,24 y por dos días domingos Bs.F 58,86, arrojando un total de Bs.F 398,10; siendo el total de las deducciones Bs F19.98 por Seguro social y Ahorro habitacional; y que en la quincena del 01/07/2006 al 15/07/2006, recibió un total de Bs.F 247,13, discriminado de la siguiente forma: por salario Bs.F 45, por participación 10% BsF.156,60, por dos días de descanso Bs.F 20,21 y por dos días domingos Bs. F 50,31, arrojando un total de Bs.F 398,10. En relación a la prueba precedente esta juzgadora la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto no fueron impugnados por la parte a quien le fueron opuestos. Así se establece.

Marcada con la letra “B” original de constancia de trabajo, el cual riela al folio 60, en el cual se evidencia, la relación laboral, el cargo del actor y el salario devengado aproximadamente de Bs. 2.000.000,00 desde el 01/07/2006.

En relación a la prueba precedente esta juzgadora le otorga valor probatorio, en base al principio de la comunidad de la prueba, vinculado con el resto del acervo probatorio, no obstante se observa controvertido el punto del salario, indicado en dicha documental. Así se establece.

De la Exhibición:

La parte actora solicita la exhibición del Libro de Registro de control de cobro de clientes del 10%, el Libro de asiento de propinas a repartir a los trabajadores; el Libro de Asistencia de los Trabajadores y los recibos de pago de salarios. Por su parte en el momento de la audiencia de juicio, la parte demandada no exhibió, ninguno de los documentos exigidos, alegando la inexistencia de tales instrumentos, salvo los recibos, y habida cuenta de que estos no fueron promovidos cumpliendo los parámetros establecidos en el Art. 82 LOPT, solicita al Tribunal se deseche el medio de prueba. En tal sentido, la parte actora promovente expuso los motivos o razones por las cuales el medio de prueba debe ser apreciado y aplicar la consecuencia jurídica prevista en la citada norma, teniéndose por cierto el valor de lo que el trabajador recibía por recargo sobre el consumo y propina alegado.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora evidencia en autos la Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica Colectiva, la cual establece en su cláusula trigésima quinta, denominada “estimación de la propina”, el valor de tal concepto en la cantidad de Bs. 150 diarios, hoy BsF. 0.15,00 diarios, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de L.O.T. De otra parte en dichos recibos, se evidencia el valor de lo pagado por el patrono por el recargo del 10% cobrado a los clientes por el consumo.

En relación a los libros de registro de control de cobro de clientes del 10%, libro de asiento de propinas a repartir a los trabajadores y el libro de asistencia de los trabajadores, esta juzgadora observa que dicha promoción, fue realizada sin cumplir los parámetros del artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. y habida cuenta que dichos instrumentos no son instrumentos que por obligación debe llevar el empleador, esta juzgadora, no le aplica las consecuencia jurídica, por lo que se desestima la misma. Así se establece.

De las Testimoniales:

Declaración de los ciudadanos E.V.C., A.H.R.T. y D.C.F.C.; los mencionados ciudadanos no comparecieron a la Audiencia de Juicio, motivo por el cual quien sentencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse.- Así se establece.

PRUEBA DE LA DEMANDADA

De las documentales:

Marcada con la letra B1, B2, C, inserta desde los folios 66 y 68 de la pieza principal del presente asunto, en las cuales se evidencia originales de sendas liquidaciones de prestaciones sociales a nombre del actor, correspondientes, la primera al periodo comprendido desde el 13/06/2006 al 31/12/2006, con fecha 31/12/2006, por un monto de Bs.F 650,00, y la segunda correspondiente 31/12/2007 por el período desde el 01/01/2007 al 31/12/2007, por un monto de Bs.F 2.666,66 , así mismo se evidencia en dichas pruebas marcada con la letra C, el pago de las utilidades correspondiente al periodo 13/06/2006 al 31/12/2006, la cantidad de Bs. 446.441,00.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora evidencia en autos, que las mismas fueron objeto de desconocimiento por parte del actor en la audiencia de juicio, promoviendo a tal efecto la parte accionada el cotejo. La representación judicial de la parte actora en sus observaciones procedió a las pruebas evacuadas en juicio por la demandada, desconoció la firma de los instrumentos que corrían a los folios 66, 67, y 68 por no emanar del actor; en la misma audiencia la parte promovente de los documentos, insistió en el valor probatorio de los mismos y a tal efecto de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 89 de la LOPT promovió la prueba de cotejo, y señaló como documentos indubitados la firma del trabajador que aparecen en el vuelto del instrumento que cursa al folio 8 y el folio 9 y la huella dactilar que se encuentra en éste último folio indicado.

Vista que la parte demandada promovió la prueba de cotejo para hacer valer los instrumentos desconocidos, este juzgado acordó tal prueba de conformidad con lo previsto en el Art. 91 ejusdem, siendo designada para tal examen a la ciudadana M.S.M., como experta grafotécnica y experta dactiloscopista, a quien se ordenó notificar mediante boleta, para que manifestara la aceptación a la designación y prestara el juramento de Ley, lo cual se verificó en actos posteriores según consta en los folios 146, 147 y 150 del presente expediente.

A efectos del examen pericial, fueron desglosados tales instrumentos según se evidencia en autos. En tal sentido, rielan del folio 151 al 182, el informe pericial y los documentos objeto del mismo, en la que se evacuó la experticia promovida y admitida en esa oportunidad, en la audiencia de juicio se le concedió el derecho de palabra a la experta grafotécnica designada Dra. M.S., quien expuso su dictamen pericial, concluyendo la experticia en que las firmas bajo examen pericial fueron ejecutadas por la misma persona, esto es por el trabajador demandante R.G.G. y en cuanto a las impresiones dactilares, son coincidentes con las del citado ciudadano.

Ahora bien, en relación a la prueba precedente esta juzgadora la valora y aprecia, estableciendo que los instrumentos marcados B1, B2, y C, en los cuales se constata el pago por parte de la empresa accionada de 30 días de antigüedad por Bs. 650,00 en fecha 31-12-2006, 60 días de antigüedad por Bs. 1.600,00, 40 días de utilidades por Bs. 1.066,60 al 31-12-2007 y utilidades del año 2006 por Bs. 444,21, son oponibles al actor. Así se establece.

Marcada con la letra “D”, la cual riela al folio 69 de la pieza principal del presente asunto, original de recibo de pago de fecha 11/08/2007, donde la demandada cancela al actor la cantidad de Bs.F 933,33; por concepto de vacaciones, bono vacacional, domingos y feriados correspondientes al periodo comprendido del 13/06/2006 al 13/06/2007.

Marcados desde los números 1 al 38, insertos desde los folio 70 al 87 en los cuales se evidencia, originales recibos de pagos, desde el 13/06/2006 al 31/07/2007, y del 01/09/2007 al 01/02/2008, de los cuales se evidencian los salarios percibidos en tales fechas.

En relación a la prueba precedente, la parte actora hizo observaciones a los mismos alegando en la audiencia de Juicio que los documentos que cursan del folio 70 al 87, son recibos de pago que no reflejan el pago de la propina, y que ello lo que demuestra que la propina se pagaba según el control llevado en el Libro de propinas, sin embargo no instauró el procedimiento idóneo a tal fin , en consecuencia, esta juzgadora establece que el patrono pagó vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, con su disfrute respectivo, los salarios devengados, dentro de los cuales se destaca que por salario básico percibió siempre Bs. 45,00 quincenal, para un total de Bs. 90,00 mensual, más participación en el 10% cobrado a los clientes, y que las partes fijaron el valor del derecho a percibir propinas en Bs. 0,15 diarios. Así se establece.

Marcada con la letra “A”, Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica y respectivo deposito, los cual riela desde los folios 105 al 121.

En relación a dicha prueba, esta juzgadora evidencia que la misma fue consignada fuera del lapso legal, sin embargo considera que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo que el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación.

De las Testimoniales:

De los ciudadanos: M.L.D.S.F., N.J.U.M. y E.A.R.M., los cuales no comparecieron a la Audiencia de Juicio motivo por el cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Visto el análisis de los alegatos de las partes, así como fuere el anterior análisis probatorio, se tiene como hechos cierto no controvertidos que la relación laboral se inició el13/06/2006 y que culminó 15/03/2006, en consecuencia el tiempo efectivo de trabajo fue de un (01) años, nueve (09) meses y dos (02) días.

Ahora bien, en cuanto a la forma de terminación de dicha relación laboral, esta juzgadora observa que el actor alega que fue despedido sin justa causa, sin embargo la accionada aduce que las causas de la culminación laboral no son imputables a ella y, es el trabajador quien le adeuda el preaviso. En este sentido, quien decide, observa que ante la respuesta por parte de la accionada, se evidencia una negación en cuanto al despido injustificado, sin embargo, no alega nada como contrapartida, lo que se pudiera considerar una negativa pura y simple. No obstante de acuerdo a la respuesta de la accionada, considera esta juzgadora, que la misma admitió tal circunstancia, toda vez que amparado bajo la consideración que fue el trabajador que se retiro, deja a la liberalidad del pensamiento del juzgador cuales fueron las verdaderas causas de esta ausencia o retiro, si es que acaso existen, penetrado por la idea, que la carga de la prueba se invierte con tal posición de defensa, por demás cómoda y poco consona con los criterios doctrinarios sobre materia de pruebas, en consecuencia el despido alegado por el actor como injustificado, no quedó desvirtuado por ningún hecho probatorio, aún cuando considera esta juzgadora, que la parte demandada, podría haber demostrado a través de los diferente medios probatorios legales, que el despido no fue realizado de manera injusta, o en todo caso las causa de la ausencia o retiro del trabajador. En consecuencia, quien decide declara procedente el pago de la indemnización por despido injustificado.- Así se decide.

Del Salario:

Ahora bien, tal como ha quedado trabada la litis, le corresponde a la parte accionada demostrar sus dichos en cuanto al salario. En tal sentido se desprende de autos, que el salario devengado por el actor es un salario mixto conformado por una parte de salario fijo más el pago del 10% sobre el consumo de los clientes, mas la propina. Sin embargo esa parte de salario fijo quedó evidenciado en autos, que la accionada pagaba al trabajador la cantidad de Bsf. 90,00 mensuales, más el correspondiente 10% sobre el consumo, mas la propina, lo que en su conjunto supera el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Así las cosas, de conformidad a lo establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela y a los convenios Nos. 26, 95 y 100 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), que la República Bolivariana de Venezuela ha suscrito y ratificado relativos al establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos, vista la protección del salario, esta juzgadora comparte ampliamente el criterio expuesto por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Laboral, el Dr. G.V., criterio este sostenido en la sentencia recurrida, el cual señaló en la decisión dictada en fecha 04/03/2005, en el asunto AP21-R-2005-001005, lo siguiente en cuanto al salario:

(…) El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario (…).

Ahora bien, como colorarlo de dicho criterio la Sala Social de nuestro m.T.d.J., estableció con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:

La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…

En tal sentido, visto lo anterior, esta juzgadora, declara que la parte del salario fijo devengado por el actor, el ciudadano R.J.G.G., durante la vigencia de la relación laboral con la accionada, debió ser en base al salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. En consecuencia se ordena a la accionada a pagar la diferencia del salario fijo, en base al salario mínimo legal para el momento de la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 13/06/2006 hasta el 15/03/2008, del salario que ya fue percibido por el trabajador, pero de manera incompleta, la cual se realizará mediante experticia complementaría del fallo, a tales efectos, se ordena el nombramiento de un único experto el cual deberá ser designado por el Juzgado de Sustanciación, Medición y Ejecución correspondiente y cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada. Así se decide.

Ahora bien, quedó establecido que el salario devengado por el actor, era un salario mixto, compuesto por una parte fija (salario mínimo nacional), mas el 10% del consumo por servicio de los clientes y la propina; sin embargo, la parte actora, señala en su escrito libelar, que ese porcentaje está establecido en base a cuatro (04). Por su parte la demandada, alegó que dicho porcentaje estaba establecido en la convención colectiva, previo acuerdo entre las partes, tal como lo consagra el artículo 134 de la L.O.T.

En tal sentido, vistos los alegatos de las partes, y de acuerdo al acervo probatorio, quedó establecido que el porcentaje del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, que la demandada pagaba al actor, es el reflejado en los correspondientes recibos de pagos. Igualmente en relación a la propina, esta juzgadora evidenció en autos que la accionada pagaba al actor, la cantidad de Bs. 150,00 diarios, hoy BsF. 0,15 diarios, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 35 de Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica, y a los recibos de pagos consignados en el presente expediente, folio 69 al 88.

Ahora bien, el salario normal devengado por el actor, durante la vigencia de la relación laboral con la accionada, se encuentra compuesto por un salario fijo, determinado en base al salario mínimo legal establecido para el momento de la vigencia de la relación de trabajo, mas el 10% señalado en los recibos de pagos, más la propina reflejada en los mismos y los días de descanso pagados, los cuales serán determinados mediante experto designado a tales efectos. Así se decide.

Igualmente se señala que el salario integral estará compuesto por el salario normal antes señalado más las incidencias de bono vacacional y utilidades, estas incidencias se calculan, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario diario y de allí se obtiene el salario diario integral. Así se decide

Conceptos condenados:

De la Antigüedad desde 13/06/2006 hasta el 15/03/2008: En tal sentido, se ordena la cancelación de la antigüedad, la cual será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral 13/06/2006 y como fecha de culminación, el 15/03/2008, en virtud de lo cual, a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos. Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto total. En consecuencia se ordena el pago de 105 días más 2 días adicionales.

Indemnización por despido Injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 L.O.T., le corresponde el pago de 60 días de salario integral, es decir, el compuesto por el salario mixto (salario fijo en base al mínimo legal establecido, el 10% y la propina) mas la incidencia de utilidades, bono vacacional.

Indemnización Sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 L.O.T., le corresponde el pago de 45 días de salario integral, es decir, el compuesto por el salario mixto (salario fijo en base al mínimo legal establecido, el 10% y la propina) mas la incidencia de utilidades, bono vacacional.

Diferencia de los Intereses sobre Prestaciones Sociales desde 13/06/2006 hasta 15/03/2008: Se ordena su cancelación de conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

De las utilidades:

Visto que el actor, señaló el pago de 120 días de salario anuales por concepto de participación de los beneficios (utilidades) y tal como se evidencia en la convención colectiva, que la accionada pagaba a sus trabajadores por concepto de utilidades, el equivalente a 38 días de salario, se condena el pago de las utilidades a razón de 38 días anuales de utilidades, lo cual será tomado en consideración a los fines de establecer el salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales, ello con fundamento en los artículos 174, 133 y 108, respectivamente de la LOT.

Diferencia de Utilidades desde 13/06/2006 hasta 31/12/2007: En base a lo establecido en la cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva. Se ordena el pago correspondiente a 38 días de salarios básicos mixto correspondiente al mes en que se produjo el derecho.

Utilidades fraccionadas 01/01/2008 al 15/03/2008: En base a lo establecido en la cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva. Se ordena el pago correspondiente a la fracción de los 38 días de salarios básicos mixto correspondiente al año de servicio.

Diferencia de las Vacaciones desde 13/06/2006 hasta 13/06/2007: Se ordena el pago de 28 días anuales, a razón del salario básico mixto correspondiente al mes en que nació el derecho, mas el bono nocturno, menos las sumas ya cobradas según consta en las pruebas cuyos folios se especifican mas adelante.

Vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo 2007/2008: Se ordena el pago de 28 días anuales, a razón del salario básico mixto correspondiente al mes en que nació el derecho, mas el bono nocturno, menos las sumas ya cobradas según consta en las pruebas cuyos folios se especifican mas adelante.

Diferencia del Bono Vacacional desde 2006/2007: De conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la L.O.T. Correspondiéndole 07 días anuales, a razón del salario mixto correspondiente al mes en que nació el derecho.

Bono Vacacional fraccionado 2007/2008: De conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la L.O.T. Correspondiéndole 07 días anuales, mas un (01) día adicional por cada año, a razón del salario mixto correspondiente al mes en que nació el derecho.

De los Salarios Retenidos:

Se declara procedente por haberlo aceptado expresamente la parte accionada que le adeuda al actor, el pago de 15 días de salario normal causado y no pagado desde el 01/03/2008 al 15/03/2008. Asimismo, no se evidencia en autos, el pago correspondiente al periodo 01/10/2007 al 27/10/2007, en consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar al actor, el salario correspondiente a dicho periodo en base al salario mixto ya preestablecido indicado supra. Así se decide.

En consecuencia, se ordena al experto deducir del total del monto que resulte condenado, la cantidad de Bs. 2.250,00, pagada ya al actor, por concepto de prestaciones sociales, y posteriormente aplicar los siguientes conceptos.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación:

“Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a las co-demandadas desde, la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Es importante destacar que para el momento de producirse la sentencia recurrida 13-03-2006, esta forma de pago de la corrección monetaria fue el criterio imperante establecido por la Sala de Casación Social. Véase sentencia de fecha 11-11-2009, J.S. vs Maldifassi y CIA c.a., ponente Mag. L.E.F..

De las costas de la parte actora: Se condena en costa a la parte actora por haber sido perdidosa en el procedimiento pericial en cuanto al desconocimiento de documento original y cotejo. Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas del juicio

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora apelante en contra de la sentencia de fecha 29/07/2009, dictada por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de l Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demanda recurrente en contra de la sentencia de fecha 29/07/2009, dictada por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.J.G.G., en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GIRALUNA, C.A (MAISON PLAZA CAFE); en consecuencia se condena a pagar los conceptos y montos determinados en la parte motiva del presente fallo; CUARTO: Se confirma la sentencia apelada; QUINTO: Se condena en costa a la parte actora a pagar las costas de las incidencias; SEXTO: Se condena en costas a los recurrentes, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación a las partes por cuanto la presente decisión fue publicada fuera de lapso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) de Enero de dos mil diez (2010). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA,

______________________

DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO

Abg. TOMAS MEJIAS

En la misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

Abg. TOMAS MEJIAS

GON/TM/ns