Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 8 de Febrero de 2008

El ciudadano C.R.M. trabajo para Empresas Polar y fue despedido injustificadamente, previamente a esto, y con mucha antelación le fue obligado bajo amenaza de no poder seguir trabajando de ninguna manera ni formación Empresa Polar, a constituir una Compañía Anónima con la finalidad verdadera de “simular una relación Mercantil” y por ende, evitar todo lo que los pasivos laborales comprenden por la relación, contrataciones reiteradas y nada desconocidas por la colectividad; por demás debatidas, incluso se conoce por definición propia de la esfera laboral aplicable a otros ámbitos jurídicos que existe un “Contrato Realidad” que dista mucho de lo que se ha querido hacer valer, es decir, el uso de los artificios jurídicos para evadir responsabilidades, conductas reiteradas por los Patronos; pero como tanto el legislador como juzgador han sido sabios, y han develado ese manto que ficticiamente protege al poderoso y reconoce el derecho del débil jurídico, y es precisamente ahí en lo que se sustenta el Estado Social de Derecho y Justicia, señalado expresamente en el Artículo 2 de nuestra Carta Magna vigente a la fecha.

Dicho esto es pertinente señalar que lo que se reclama con la querella interpuesta, “no es el cumplimiento de una Contrato (sic), ni el cobro de Pasivos laborales, y menos aun lo derivado de ninguna de esas relaciones”, al contrario, existe una dinero (sic) que por razón de la condición de FIDUCIARIO se encuentra en poder de Empresas Polar, y que en reiteradas oportunidades, por diferentes vías judiciales y Extra-Judiciales se ha solicitado la entrega del mismo, es decir, no es el pago ni el cumplimiento ni la entrega de una cosa depositada ni nada que se configure en la esfera jurídico mercantil ni civil ni laboral, es la entrega de un dinero que estaba depositado en el Banco Provincial y fue reiterado por Empresa Polar y esta se niega a hacer entrega del mismo, dinero este que pertenece sin duda alguna a DISTRIBUIDORA KARLUS y por ende de su director Gerente C.R.M., de ahí deviene la pretensión penal, es decir la querella se presenta por cuanto y tanto CERVECERÍA POLAR o DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, o como quiera que se denomine artificialmente para diluir su responsabilidad, se Apropio Indebidamente de un dinero, ya que como corresponde tiene que hacer entrega al Beneficiario del Fidecomiso, es decir, Distribuidora Karlus, lo que en estudio al subsumirse los hechos en el derecho someramente, es decir de una manera poco profunda, el hecho en la norma, lo cual bajo ninguna forma debe ser el método de valorar de una Administradora de Justicia; se concluye que Empresa Polar si se apropio indebidamente, ya que el dinero confiado en razón de negocio, en razón de comercio e incluso n razón de deposito necesario, no era propiedad de empresas polar sino de Distribuidora Karlus, y estaba depositado en una cuenta de Fidecomiso y Empresas Polar los recibió y no ha hecho entrega por mas que se le ha solicitado de todas formas posibles, de esto deviene el señalamiento que estamos en presencia de unos hechos penales que como tal deben ventilarse en esta jurisdicción.-

La Querella es una institución que tiene como finalidad otorgarle al ente legitimado y poseedor de una pretensión, bien sea natural o jurídico la posibilidad de acudir, por las razones que sean, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de lugar en el cual se haya cometido un delito, para denunciar la comisión de, inclusive el auxilio judicial llamado en este caso “DILIGENCIAS” pueden ser solicitados directamente a la fiscalía por intermedio de la Querella, con lo que al tribunal le corresponde el Control Judicial. Ahora bien, raya en la sorpresa, una desestimación sin investigación, es decir, ante el solo decir del representante del Querellado Empresas Polar de que los hechos no revisten carácter penal, sin hacer un deslinde lógico jurídico, es decir, sin hacer una valoración completa de los hechos y no puede rechazarse una Querella con solo la presunción al contrario de los dichos del Querellado, y que lo extremo de todo, la certeza sobreviene de la investigación que el Ministerio Público realizara y que ha de producir una opinión fiscal sobre si se procederá o no al enjuiciamiento con el conocido acto conclusivo fiscal, ahora bien, es imposible desestimar o rechazar una querella sin que sobre el contenido de la misma se haga un análisis para deslindar de su contenido cual es verdaderamente los hechos constitutivos presuntamente delitos y los que presuntamente no los son, resaltando específicamente; de la propia decisión recurrida la insistencia de un análisis de los hechos señalados y de la subsunción en el tipo penal, lo cual nos releva que de haber sido el caso analizado por la juzgadora, la hubiere conducido indefectiblemente a la Admisión de la Querella; pero es el caso que lejos de analizar y administrar Justicia bajo el esquema del Estado Social de Derecho y Justicia, que profesa tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como nuestro M.T. en Sala Constitucional; sólo señala la ciudadana jueza que su propia e intima convicción bajo el solo supuesto de la apreciación de los hechos alegados por el querellado de lo que los hechos no revisten carácter penal, es una decisión que pareciera ser sólo una trascripción de lo alegado por los representantes de la Querellada; siendo lo propio ante la disyuntiva o la sola presunción grave de buen derecho (fomus bunis iuris) la admisión de la querella con la sola verificación de requisitos propios de los elementos sustantivos y adjetivos penales, así las cosas, de la propia lectura de la Querella se aprecia de forma simple (a prima fase) y sencilla que hasta un lego diferenciaría, las principales circunstancias contenidas en ellas como los son: la obligaciones (sic) asumidas por las partes de forma contractuales que no son el objeto de la querella, y la apropiación de un dinero que Empresa Polar tiene en su poder, que ha debido dejar en poder de la Institución Financiera que lo poseía, y que como quiera que sea, aun retirándola indebidamente ha debido entregar el dinero, y si la idea o la finalidad era la de aplicar deducciones por conceptos propios del contrato que dicha de paso nadie niega de su existencia, este debería hacer el descuento y en consecuencia este debe proceder de inmediato ha hacer entregar el resto o diferencia, “obligación que no fue cumplida”, y si esta representación no estuviere en acuerdo con lo deducido es claro que hubiese acudido a otra jurisdicción y no hubiese acudido a un Tribunal Penal; en búsqueda de que le sea tutelado el bien jurídico protegido por la norma penal, así las cosas, a ese hecho puntual de Apropiarse del Dinero que estaba depositado en un fidecomiso el es delito denunciado y es el objeto de esta querella, y no como señala la decisión objeto de esta apelación, que los contratos que se pretenden discutir no deben ser ventilados en la sede penal, cosa que nadie a dicho, por cuanto nadie en el caso que nos ocupa; discute contratos sino actos, actos de apropiación indebida, y así debe entenderse, y en consecuencia por ser este un hecho típico y que reviste carácter penal debe ser admitida la Querella y tramitada conforme a derecho como responde.-

Es menester para esta Representación; señalar, la incongruencia entre la parte Motiva y la parte Dispositiva de la decisión, por cuanto, de los folios de la decisión se observa una análisis (sic) indebido en forma cronológica para decidir, es decir, se hace un análisis de la legitimidad y en consecuencia es Declarada la legitimidad del representante de Querellado y luego el tribunal hace un análisis de si es competente Territorialmente o no para conocer de la causa, y posteriormente hace un análisis de lo que considera fondo y por que no ha de trasmitirse la querella, AHORA BIEN, ES IMPOSIBLE QUE UN TRIBUNAL CONOZCA SOBRE EL FONDO Y LUEGO ANALICE SI ES O NO COMPETENTE, dicho en otras palabras, en la parte Movida de la decisión, primero dilucida si el ciudadano L.M. esta o no legitimado para representar a la querellada, y luego analiza si es competente territorialmente o no el tribunal, por supuesto, sin mayor consideración esto es IRRITO, pues tal cronología de análisis sin haber decidido si es o no competente no puede conocer nada del contenido y menos plasmarla en la decisión, además su estructura decisoria se contrapone en lo que de dice en la parte dispositiva, lo que hace inteligible y por demás nula, Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADA.

De igual manera, es por demás suspicaz razón, lo que contiene la decisión relativo a los artículos que sustentan la legitimidad o ilegitimidad; es decir, los artículos alegados como fundamentos de la competencia del Tribunal por parte de la Querellada son los mismos que los utilizados por la decisoria en su parte motiva, incluyendo los mismos tres (3) puntos suspensivos “(…)” que refieren a la continuación del artículo que no termina ahí, que culmina con otro párrafo del artículo. Es de hacer notar que para valorar en cuanto a términos de competencia territorial se refiere el artículo previo y de necesario valoración es el Artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el establece la regla para la determinación de la competencia territorial y se concatena con el artículo 68 que refiere a la competencia subsidiaria, es decir, y de verdad que no hace falta mucha inteligencia para llegar a la conclusión que la decisión adolece de fundamentación jurídica en lo que su motivación respecta, eso sin contar la poca delicadeza o descuido, como quiera llamarse!, de la juzgadora de copiar íntegramente los artículos señalados por el querellado en su escrito de defensa, con un descuido tal, que los copio íntegramente, incompletos y con los mismos tres puntos suspensivos, de verdad quisiera y así me convenzo salvo otra consideración de esta distinguida Corte de Apelaciones que “fue un error de trascripción” y en virtud de lo INCONGRUENTE e INSUFICIENCIA MOTIVADA y se ordene la correspondiente consecuencia judicial, ASÍ LO SOLICITO.

En cuanto a la legitimidad del Querellado, la verdad sorprende además de lo supra señalado, que se pretenda burlar la integridad con el simple hechos de decir que el ciudadano L.A.M.G. siendo el presidente ejecutivo, por demás quien es figura pública, de forma notoria y comunicacional el líder de la organización EMPRESAS POLAR no tiene legitimidad para responder por los actos que sus empresas cometan en cabeza de su personal de confianza, entonces, representante de una familia que tradicionalmente ha sido propietaria de la misma solo para obtener los dividendos de su organización, para dirigir su destino y para establece estrategias de negocios, pero no lo es para responder por los actos que su organización como quiera que se llame EMPRESAS POLAR, CERVECERÍA POLAR, entre otras, ante esto Ciudadano Magistrados es necesario hacer un levantamiento del velo que cubre la organización y “exponer la realidad sobre la función jurídica” que hace que solo perciba lo bueno y no se haga responsable de lo malo.

En el escrito querellar, se señaló y así lo reconoce el Querellado en su escrito de defensa, que se dirige contra la EMPRESA CERVECERÍA POLAR en cabeza de quien de forma pública notoria y comunicacional es el Presidente ejecutivo de Empresas Polar, o quien se encuentre legitimado para representarla, ahora bien, el problema no es quien la puede representar, de representarla la representa un abogado o apoderado judicial, pero el definir la responsabilidad de quien debe responder en nombre de la persona jurídica que sin duda alguna es un artificio jurídico, que en la esfera del derecho penal, lo que no se piensa es en someter a la pena de prisión a una empresa sino a quien la representa con el carácter de legitimado, esa sea la idea, y es ahí donde yerra el decidor al desestimar de forma protectiva la legitimidad de alguien siendo el mismo representante del Querellado que le dice al Juez: “el legitimado no es este (L.M.) sino este (ROBERTO BOLINANGA HERNÁNDEZ)” y por un formalismo no esencial que de paso es propio de la conclusión fiscal el decidir quien deberá comparecer en juicio ante la posibilidad cierta del mismo.

Así las cosas, es pertinente contraponer ciudadano Magistrados el revisar esta decisión que se recurre si por razones se llega a conocer del fondo, es dilucidar si en nombre y representación de Empresa Polar deberá comparecer el que en un documento jurídico se denomina representante o quien de forma pública notoria y comunicacional se denomina PRESIDENTE EJECUTIVO, siendo este último quien verdaderamente se enriquece de las actividades de los negocios, es decir, el realidad y lo ficticio, Y ASÍ LO SOLICITO.

-TERCERO-

DEL DERECHO

Prevé nuestro ordenamiento jurídico las normas aplicables a la situación que por esta vía impugnamos toda vez que, aplican sobre las circunstancias antes señaladas las siguientes normas:

TITULO III

DE LA APELACIÓN

CAPITULO I

DE LA APELACIÓN DE AUTOS

…OMISIS…

-CUARTO-

PETITORIO

Por las razones de hecho y de Derecho que anteceden SOLICITO con la urgencia del caso a la distinguida Corte de Apelaciones que ha de conocer de la presente Apelación.

La ADMISIÓN y la transmisión conforme a derecho de la presente Apelación.

LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRESENTE APELACIÓN en todos los puntos señalados.

Se declare la NULIDAD DEL DECISIÓN DEL TRIBUNAL OBJETO DE ESTA APELACIÓN. Y EN CONSECUENCIA ORDENE LO CONDUCENTE...”

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del folio 222 al 234, del presente cuaderno de incidencias, cursa escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto por el ABG. F.J. CERNADAS LÓPEZ, en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KARLUS y del ciudadano C.E.R.M., en el cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

…II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

A continuación presentamos nuestros argumentos para considerar infundado el recurso de apelación, en el sentido que la decisión del Juez a-quo se encuentra ajustada a derecho:

(1) Competencia del Juez A-quo

En el Capitulo Segundo de la decisión recurrida, el Tribunal analiza como punto previo para decidir, los hechos y circunstancias objeto de la querella, a los fines de dilucidar sobre la competencia, en los siguientes términos:

De la revisión de las actas se desprenden que efectivamente la Querella CERVECERÍA POLAR C.A como empresa matriz y fusionada con DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. tiene su domicilio en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda…

Por tanto, CERVECERÍA POLAR C.A, es una empresa cuyo domicilio procesal y fiscal es la ciudad de Caracas, tal y como consta en al Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa… el domicilio procesal de la querellada es la ciudad de Caracas y en consecuencia es este Tribunal en Funciones de Control el COMPETENTE para conocer de la presente querella.

Por otra parte también se desprenden de autos que el contrato que la Querellante pretende discutir en sede penal, fue otorgado y firmado por las partes en la ciudad de Caracas, por lo que los efectos que de este se deriven, deben ventilarse en esta jurisdicción tal como el mismo lo establece…

Hemos abordado este punto, relativo a la competencia del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como parte de los argumentos para contestar el recurso de apelación, en virtud que el recurrente en el punto Tercero del Capitulo Segundo de dicho recurso, cuestiona la decisión del a quo en cuanto a los artículos 7 y 58 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron utilizados por la decisorio como fundamento de la competencia del Tribunal, siendo que los referidos artículos sí se corresponden con el tema y con el pronunciamiento dictado. Siendo ella así, hay que deducir que el recurrente trata de confundir y engrosar el recurso de apelación, solicitando la nulidad de la decisión por ininteligible, sin aportar nada nuevo ni concreto contra la declaratoria de competencia del Tribunal a quo.

(2) Ilegitimidad del señalado como representante legal del Querellado

Señalaron los Querellantes que la acusación privada va dirigida y busca el enjuiciamiento de “…CERVECERÍA POLAR C.A: como empresa matriz y fusionada, con la compañía entre otras DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A., representada principalmente en la persona de L.A.M.G.; suficientemente identificado o quien tenga la legitimada para Querellantes en el desarrollo del texto de la Querella, que L.A.M.G. es el Presidente Ejecutivo de Empresa Polar, lo cual se desprende de un hecho público notorio y comunicacional.

El Tribunal a quo, analizó los documentos aportados por nosotros para demostrar la falta de Legitimación del ciudadano L.A.M.G. para ser llamado a la presente causa y a un eventual juicio, y por ende el señalamiento del Representante Judicial, tales como: (I) Acta de Asamblea Ordinaria de Accionista de CERVECERÍA POLAR C.A, C.A., Nro. 126, celebrada en fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se aprobó la fusión por absorción de DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), entre otras, por parte de CERVECERÍA POLAR, C.A.; (ii) Acuerdo de fusión Nro. 779, celebrado entre DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), representada por M.I.G. Q, y CERVECERÍA POLAR, C.A., representada por el Ing. J.R.G., en su carácter de Presidente de la compañía, mediante la cual las partes convinieron en forma expresa en que la DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA) se fusione por absorción en CERVECERÍA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), Nro. 38, mediante la cual se aprobó la fusión por absorción por parte de CERVECERÍA POLAR, C.A. (iV) Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de CERVECERÍA POLAR, C.A., Nro, 141, mediante la cual fueron elegidos los Miembros de la Junta Directiva que administra la compañía y (v) Reunión de la Junta Directiva de CERVECERÍA POLAR, C.A., celebrada en fecha 21 de noviembre de 2006, donde se acordó ratificar al ciudadano Ing, J.R.G. como presidente de la Junta Directiva de la compañía para el ejercicio económico 2006-2007, así como ratificar al Representante judicial Principal de CERVECERÍA POLAR, C.A., Dr. G.B. H. y con base a los elementos contenidos en el expediente fundamentó su decisión.

Los documentos legales que fueron consignados demuestran que DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A (DIPOCOSA) fue absorbida mediante fusión por CERVECERÍA POLAR, C.A., cuyo Representante Judicial Principal es el Dr. G.B. HERNÁNDEZ, el cual se encuentra debidamente facultado por resolución de a Junta (sic) Directiva, para otorgar poderes judiciales y quien por ello nos otorga en su oportunidad poder especial amplio y suficiente para representar a la empresa CERVECERÍA POLAR C.A., por lo que fue desestimado como legitimado el ciudadano L.A.M.G., como representante de CERVECERÍA POLAR, C.A.

Ahora bien, el recurrente insiste en señalar al ciudadano L.A.M.G. como representante judicial de CERVECERÍA POLAR, C.A., cuando en el punto Cuatro del Segundo Capitulo del recurso de apelación, expresa lo siguiente:

…el ciudadano L.A.M.G. siendo presidente ejecutivo, por demás quien es figura público, de forma notoria y comunicaional el líder de la organización EMPRESAS POLAR no tiene legitimidad para responder por los actos que sus empresas comentan en cabeza de su personal…ante esto ciudadanos Magistrados es necesario hacer un levantamiento del velo que cubre la organización y exponer la realidad sobre una ficción Jurídica…

Continúa el recurrente:

En el escrito querellar, se señaló y así lo reconoce el Querellado en su escrito de defensa, que se dirige contra la EMPRESA CERVECERIA POLAR en cabeza de quienes de forma pública notoria y comunicacional es el Presidente ejecutivo de Empresa Polar, o quien se encuentre legitimado para representarla, ahora bien el problema no es quien la puede representar, de representarla la representa un abogado o apoderado judicial, pero el definir la responsabilidad de quien debe responder en nombre de la persona jurídica que sin duda alguna es un artificio jurídico..con el carácter de legitimado…y es ahí donde yerra el legitimidad de alguien… y por un formalismo no esencial…

De los párrafos trascritos se evidencia que le recurrente no sólo incumplió con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la identificación del querellado, en cuanto a la identificación de la persona señalada como representante de la persona jurídica CERVECERÍA POLAR, C.A., SIMO que además, consignaron como fueron los documentos legales donde consta que la representación le corresponde al ciudadano G.B. HERNÁNDEZ, cuestiona poniendo en duda tales documentos, sin contar con elementos probatorios que puedan considerarse a los efectos de establecer la posible responsabilidad de L.M.: toda vez que éste no ostenta ningún cargo de dirección o representación y menos aun de Presidente o representante legal de CERVECERÍA POLAR, C.A., motivo este por el cual el Tribunal a quo desestimó la legitimidad de L.M. como representante legal de la querellada y así le solicitamos a esta honorable Corte de Apelaciones que sea declarado.

(3) Los hechos no revisten carácter penal

Alega el recurrente en el Punto Segundo del Segundo Capitulo denominado “LOS HECHOS”, lo siguiente:

Ahora bien, raya en la sorpresa una desestimación sin investigación, es decir ante el solo decir del Querellado Empresas Polar de que los hechos no revisten carácter penal, sin hacer un deslinde lógico jurídico…es imposible desestimar o rechazar una querella sin que sobre el contenido de la misma se haga un análisis…

La querella interpuesta se fundamenta en el delito de Apropiación indebida Calificada previsto en los artículos 466 y 468 del Código Penal vigente, por cuanto presuntamente nuestra representada CERVECERÍA POLAR S.A. “…en otra de sus artificios para descubrir la Relación Laboral que me unió con la señalada Sociedad Mercantil; tratando de darle forma y apariencia de relación comercial o mercantil; no se celebró el contrato de Fideicomiso correspondiente a Prestaciones Sociales; sino que todos los trabajadores debían regirse por el Contrato Metriz de Fideicomiso, celebrado entre el BBVA PROVINCIAL y los FIDEICOMITENTES respectivos, ….que el contrato de Fideicomiso que realmente se celebró fue un fideicomiso de Garantía…es así como dicho monto de fideicomiso al término de la relación laboral, en fecha 15-11-07; ascendió a los VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS… de los cuales posterior a la fecha de deposito del ciudadano C.R.M., y el beneficiario, a ejecutar su garantía; liquidando el Fideicomiso frente al Fiduciario BBVA PROVINCIAL; se descontó la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CERO SEIS CÉNTIMOS…Correspondientes a un cheque devuelto del cual fue imposible cubrir montos de depósitos…restando un monto de Fideicomiso de VEINTE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TREINTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS; los cuales debieron ser entregados al momento y cese de la Liquidación Laboral como causa de Extinción del contrato de Fideicomiso en fecha 15-11-04…Ahora bien, es el caso que a la presente fecha han transcurrido Dos (02) años y nueve (9) meses, y muy a pesar de las gestiones y diligencias de cobro..no me ha sido reintegrada dicha; por lo cual se observa con claras evidencias que CERVECERÍA POLAR ...le ha dado un destino distinto del que además cabe agregar desconozco, …como elementos configurativos del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA;…existe dentro de los montos que se debieron (sic) ser reintegrados un “Valor de Zona, llamada también Cartera Geográfica”; que corresponde a un monto que al inicio de la relación laboral nuestro patrocinado debió depositarle a DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL C.A.,…el cual a la terminación de mi relación laboral cerró en bolívares VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS EXACTOS…los cuales a la presente fecha, trascurridos Dos años y nueve meses …no ha sido restituida dicha cantidad…” Todo lo cual les sirve para sostener que CERVECERÍA POLAR C.A., como consecuencia de la FUSIÓN comercial, es la autora del Delito por lo cual se querella penalmente.

Es así como contrariamente a lo señalado por el querellante, la decisión del Tribunal a quo es clara al establecer las razones por las cuales consideró que los hechos no revisten carácter penal, al no establece los querellantes la reacción de causalidad entre la situación alegada y el delito que se pretende atribuir a la querellada CERVECERÍA POLAR C.A., ya que tal como fueron descritos los hechos en la querella y con los elementos aportados por los querellantes queda demostrado que son hechos que derivan en una relación mercantil y no penal.

Con base a los hechos circunscritos en la querella y el criterio del recurrente que niega la posibilidad de rechazar la querella sin que la Fiscalía haya realizado una investigación, queremos expresar lo siguiente:

El primer aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las partes para oponerse a la querella, mediante la presentación de excepciones. En este orden, formulamos la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “c” ejusdem, siendo que las excepciones según palabras de CALAMANDREI:

…OMISIS…

…OMISIS…

También, el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Estado Lara en sentencia Nro. KP01-P-2004-000394, en fecha 11 de mayo de 2004, decidió:

…Por lo tanto, esta Juzgadora considera que existiendo la vía de la jurisdicción civil para lograr el resarcimiento o rescate del bien inmueble objeto de controversia como es la acción reivindicatoria, cualquier otra acción civil, no es procedente la QUERELLA interpuesta en este punto son objeto de litigio de naturaleza civil, .. Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal RECHAZA LA QUERELLA interpuesta por el ciudadano J.O.S. ÁLVAREZ…

De lo anterior podemos concluir que la presentación de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal c del texto adjetivo penal, como presupuesto procesal esta evidentemente desvinculado de los presupuestos materiales – objeto de la actividad de contradicción ante el Juez de juicio – como pretende alegar el recurrente, y en consecuencia, esta ajustada a derecho el pronunciamiento del Tribunal a quo que rechaza la querella por considerar que los hechos no revisten carácter penal y así le solicitamos a esta honorable Corte de Apelaciones que esta declarado.

(4) Congruencia de la decisión

El recurrente señala en el Punto Tercero del Capitulo Segundo del recurso de apelación, lo siguiente:

…la incongruencia entre la parte Motiva y la parte Dispositiva de la decisión, por cuanto de los folios de la propia decisión se observa un análisis indebido en forma cronológica para decidir, es decir, se hace un análisis de la legitimidad y en consecuencia es Declarada la Ilegitimidad del representante del Querellado y luego el tribunal hace un análisis de si es competente Territorialmente o no para conocer de la causa…AHORA BIEN ES IMPOSIBLE QUE UN TRIBUNAL CONOZCA SOBRE EL FONDO Y LUEGO ANALICE SI ES O NO COMPETENTE…sin mayor consideración esto es IRRITO, pues tal cronología de análisis sin haber decidido si es o no competente no puede conocer nada del contenido y menos plasmarla en la decisión…

…OMISIS…

Consideramos que la decisión del Tribunal a quo aunque es desfavorable al recurrente, es congruente con la pretensión que constituye el objeto de la querella y la oposición presentada por nosotros, como apoderados judiciales de la sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., por cuanto la misma se pronuncia con relación a cada uno de los planteamientos presentados en su oportunidad.

III

PETITORIO

En virtud de todos los alegatos de hecho y de derecho antes explanados en cuanto a la improcedencia de los motivos esgrimidos por el recurrente, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el representante judicial la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KARLUS y del ciudadano C.E.R.M., y en consecuencia, confirme en todas sus partes la decisión del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de CARACAS, MEDIANTE LA CUAL: Primero: Se declaró competente para conocer de la querella presentada por I.L.R.M.; Segundo: Desestimó la legitimidad de L.M.J., como representante legal de CERVECERÍA POLAR., C.A. y Tercero: Rechazó la Querella por no revestir los hechos carácter penal, declarando con luga (sic) la excepción opuesta, prevista en el artículo 28 ordinal 4° numeral “c” del Código Orgánico Procesal Penal…”

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa

Correspondiéndole a la Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KARLUS (a partir de ahora “Karlus”) y el ciudadano C.R., en contra de la decisión dictada el 9-10-07, por el Juzgado 40° de Control de este Circuito, mediante la cual, habiéndose querellado éste contra el Ingeniero L.M., por el delito de Apropiación Indebida Calificada previsto en los Artículos 466 y 468 del Código Penal, aduciendo que es representante legal de la firma CERVECERÍA POLAR, en la recurrida se rechazó “…LA QUERELLA POR NO REVESTIR LOS HECHOS IMPUTADOS CARÁCTER PENAL”…, declarando en consecuencia CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA prevista en el Artículo 28, Numeral 4, Numeral “c”, del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, se entra a considerar cuanto sigue:

El apelante argumenta que existe una relación jurídica de naturaleza contractual entre el querellante y el querellado, mediante la cual el querellado se obligo con el querellante a constituir como garantía un deposito en fideicomiso en el Banco Provincial (“fiduciario”) por Bs. 24.964.647,38, de 2007, siendo beneficiario de este fideicomiso la empresa Distribuidora Polar Centro-Occidental S.A (DICOPOSA). La garantía en cuestión se constituyo por cuanto la empresa beneficiaria del fideicomiso debía entregar mercancía al fideicomitente para que este la distribuyera en un determinado sector denominado “Zona 122”. Esta distribución de mercancía, como la afirma el querellante, se realizaba por cuenta y riesgo del distribuidor, ROMERO, en su condición de Director Gerente de KARLUS.

Refiere el querellante que una vez terminada la relación laboral, el beneficiario ejecuto su garantía:

…liquidando el fideicomiso frente al fiduciario BBVA Provincial; se descontó la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CERO SEIS CENTIMOS (Bs. 3.559.955,06); correspondientes a un cheque devuelto del cual fue imposible cubrir el monto en depósitos, por cuanto al momento del despido no se habían hecho efectivos los cobros a los clientes de Distribuidora Polar Centro Occidental C.A; restando un monto de fideicomiso de VEINTE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TREINTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 20.556.032,42), los cuales debieron ser reintegrados al momento y cese de la liquidación laboral como causa de extinción del contrato de fideicomiso en fecha 15-11-04, o en fecha posterior al 25-11-04; fecha en la cual según la información y rendición de cuentas aportada por el fiduciario, el beneficiario liquido el monto del fideicomiso…

.

(…)

…a la presente fecha han transcurrido dos años y nueve meses, y muy a pesar de las gestiones y diligencias de cobro… no me ha sido reintegrada dicha cantidad, por lo cual se observa con clara evidencia que CERVECERIA POLAR C.A, lejos de restituir el fideicomiso, luego de haber ejecutado su garantía tal como corresponde con la extinción del contrato del fideicomiso, cuyo contrato se materializo por causa del deposito necesario con ocasión de su actividad industrial y como requisito para permanecer ejerciendo las actividades laborales del ciudadano C.R.M., dentro de las EMPRESAS POLAR; le ha dado un destino distinto, del que además cabe agregar desconozco

.

En lo esencial, según términos de la apelación, la especifica causa por la que se inadmitió la querella, en la motivación del recurso se explica así:

“…existe una dinero (sic) que por razón de la condición de FIDUCIARIO se encuentra en poder de Empresas Polar, y que en reiteradas oportunidades, por diferentes vías judiciales y Extra-Judiciales se ha solicitado la entrega del mismo, es decir, no es el pago ni el cumplimiento ni la entrega de una cosa depositada ni nada que se configure en la esfera jurídico mercantil ni civil ni laboral, es la entrega de un dinero que estaba depositado en el Banco Provincial y fue retirado por Empresa Polar y esta se niega a hacer entrega del mismo, dinero este que pertenece sin duda alguna a DISTRIBUIDORA KARLUS y por ende de su director Gerente C.R.M., de ahí deviene la pretensión penal, es decir la querella se presenta por cuanto y tanto CERVECERÍA POLAR o DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, o como quiera que se denomine artificialmente para diluir su responsabilidad, se Apropio Indebidamente de un dinero, ya que como corresponde tiene que hacer entrega al Beneficiario del Fidecomiso, es decir, Distribuidora Karlus, lo que en estudio al subsumirse los hechos en el derecho someramente, es decir de una manera poco profunda, el hecho en la norma, lo cual bajo ninguna forma debe ser el método de valorar de una Administradora de Justicia; se concluye que Empresa Polar si se apropio indebidamente, ya que el dinero confiado en razón de negocio, en razón de comercio e incluso n razón de deposito necesario, no era propiedad de empresas polar sino de Distribuidora Karlus, y estaba depositado en una cuenta de Fidecomiso y Empresas Polar los recibió y no ha hecho entrega por mas que se le ha solicitado de todas formas posibles, de esto deviene el señalamiento que estamos en presencia de unos hechos penales que como tal deben ventilarse en esta jurisdicción.-

(…)

…la obligaciones (sic) asumidas por las partes de forma contractuales que no son el objeto de la querella, y la apropiación de un dinero que Empresa Polar tiene en su poder, que ha debido dejar en poder de la Institución Financiera que lo poseía, y que como quiera que sea, aun retirándola indebidamente ha debido entregar el dinero, y si la idea o la finalidad era la de aplicar deducciones por conceptos propios del contrato que dicha de paso nadie niega de su existencia, este debería hacer el descuento y en consecuencia este debe proceder de inmediato ha hacer entregar el resto o diferencia, “obligación que no fue cumplida”, y si esta representación no estuviere en acuerdo con lo deducido es claro que hubiese acudido a otra jurisdicción y no hubiese acudido a un Tribunal Penal; en búsqueda de que le sea tutelado el bien jurídico protegido por la norma penal, así las cosas, a ese hecho puntual de Apropiarse del Dinero que estaba depositado en un fidecomiso el es delito denunciado y es el objeto de esta querella, y no como señala la decisión objeto de esta apelación, que los contratos que se pretenden discutir no deben ser ventilados en la sede penal, cosa que nadie a dicho, por cuanto nadie en el caso que nos ocupa; discute contratos sino actos, actos de apropiación indebida, y así debe entenderse, y en consecuencia por ser este un hecho típico y que reviste carácter penal debe ser admitida la Querella y tramitada conforme a derecho como responde…”

(…)

-CUARTO-

PETITORIO

(…)

Tercero: Se declare la NULIDAD DEL DECISIÓN DEL TRIBUNAL OBJETO DE ESTA APELACIÓN. Y EN CONSECUENCIA ORDENE LO CONDUCENTE...

Observa la Sala, que ante circunstancias como las denunciadas en la querella y en la apelación, en las cuales se afirma la supuesta comisión de una apropiación indebida, relatándose en la propia querella que hubo el ejercicio de atribuciones fiduciarias dentro de un contrato ius civilista, como lo es el de fideicomiso; imputándose a uno de los accionistas de persona jurídica, una actuación personal en tal atribución fideicomitente que jamás instrumentó, le estaríamos dando cabida no a un Derecho penal de la acción -como lo exigen los doctrinarios-, sino a un Derecho penal por ser accionista. Por tanto, la acción reprochable penalmente sería la tenencia de la acción mercantil en una persona jurídica, lo cual constituye un verdadero sinsentido.

Así, frente a tal inadecuada concepción de un acto proformador de la acción penal como lo es la querella, resulta oportuno rememorar la famosa Sentencia 70 del 4-7-2000 del Pleno del Tribunal Supremo de Justicia:

…no puede concebirse como sólo un existir en alguna ocasión el cargo influyente. Quiere decir esto que no basta la sola existencia de un muy alto cargo para que con justicia se pueda presumir una influencia espuria derivada del mismo y en torno a una determinada situación, sino que es preciso que se demuestre una acción del funcionario…respecto al uso criminoso de su influencia. Influencia cuyo uso, para poder ser enjuiciada en lo penal, tiene que ser tan criminoso como concreto y no imaginario o inferido de simples suposiciones…

(…)

En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que "pudo" haber influido un alto funcionario…sino la certidumbre de que fue así…

(…)

En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones. Al respecto es oportuno recordar la sabia enseñanza del "sumo maestro de Pisa

: "...pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales". (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol.II, pág.186, Temis, Bogotá).”

(…)

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos ("sufrimiento físico", "perjuicio a la salud", "seguridad" o "reputación", por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de "causar daño" por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

(…)

Por ello hay en esa descripción típica elementos objetivos que faltan en la conducta que se solicita investigar y también un elemento subjetivo de lo injusto, no únicamente referido al dolo sino también al fin. Por esto hay un elemento subjetivo finalístico dentro del tipo o un elemento subjetivo. Y si tal elemento no es reproducido por el proceder del sujeto activo del delito, estaríase en presencia de un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada como principio substancial en el artículo l° del Código Penal:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que todo es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio "nullum crimen nulla poena sine lege" ("no hay delito sin tipicidad"), piedra angular del Derecho liberal y que consiste en que para castigar a alguien es condición "sine qua non" que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar

.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de la misma tipicidad para que pueda existir un delito. Esta deducción lógica nos lleva a examinar el aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo

.

(…)

Y no puede haber tal delito porque falta una condición indefectible: la tipicidad.

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad

.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados.

. (Resaltado de la Sala Plena Accidental). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Y es pertinente también hacer esta cita doctrinaria:

´La dogmática juridicopenal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.” (Resaltado de la Sala Plena Accidental). (ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene Futuro la Dogmática Juridicopenal?”, Pág. 27, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1983).

“Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho Penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados”.

“Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho Penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho Penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores”.

“No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho Penal no escrito” arrumbarían el Derecho Penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias proscriben el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los Estados totalitarios y el Derecho nazi”.

“En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador y sobre la base de alegaciones indefinidas y hasta discutibles tales como las que hizo la querella…”

(…)

Los hechos investigados no revisten carácter penal, es decir, no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su descripción y, en definitiva, porque no se pudo probar la existencia de la tipicidad ya que tales hechos no reproducen el tipo legal por la carencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto

.

(…)

Hay que hacer énfasis en que el tipo delictual se colma no con un comportamiento tácito, sino con acciones delimitadas o un hacer positivo en pro de hacer valer la influencia indebida

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“El delito supone como condición indefectible que su autor actúe con voluntad consciente. Ello fue aún más evidente a partir de la teoría finalista del Derecho Penal. Acerca de tal voluntad, enseñó JESCHECK: “Parece correcto entender la finalidad como comportamiento voluntario consciente…”. (HANS-H.J., “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, Volumen Primero, 1981, tercera edición, Bosch página 411)”.

(…)

“…Todo en aras del principio de culpabilidad o “Nullum crimen sine culpa”, tan ajustado a principios democráticos. Y todo esto de acuerdo a la teoría del finalismo y su concepto final de acción: ésta es un comportamiento humano no sólo dependiente de la voluntad, sino un ejercicio de actividad final por la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso, según un plan, a la meta perseguida durante la utilización de sus recursos. La voluntad que rige el proceso causal es, en consecuencia, espina dorsal de la acción final y el factor de conducción que supradetermina el suceso causal externo… “

(…)

“…son los administradores los que llevan la gestión diaria de dichas personas jurídicas. Es complicado el problema de cómo debe apreciarse la culpabilidad de quienes integran las personas jurídicas y ello se demuestra en que ni siquiera todos los administradores, por el solo hecho de serlo, son responsables de las acciones u omisiones de su representada. Menos todavía podrá de modo automático recaer una culpabilidad en los accionistas, pues se sabe que no tienen el real poder de dirección empresarial, del cual deriva la “posición de garante”. En efecto, la moderna empresa implica complicaciones cuantitativas y cualitativas, así de trabajadores como de aparataje. Todo esto genera marchas y contramarchas de recomendaciones u órdenes, impartidas de modo verbal o incluso computarizado, creándose así una serie de responsabilidades que permanecerían subyacentes. En consecuencia los directivos (y mucho menos los accionistas) no siempre e "ipso facto" serán responsables de los delitos cometidos por la empresa para la cual trabajan. En otras palabras: para que se dé la responsabilidad de esos directivos es menester que su conducta encaje a plenitud en el tipo delictivo del que se trata, es decir, en la conducta allí descrita como delictiva, y que además sea causal. Las dudas que sombrean el tema explícanse porque podría formarse una tupida maraña de responsabilidades, en las cuales habría que deshilvanar para hallar los culpables. La brumosa situación conduce al muy discutido problema de la causalidad jurídica…”

Ahora bien: a quién atribuir una acción u omisión delictuosa puede ser claro en algunos casos, ya que por regla general, establecer la relación causa-efecto no implica ninguna dificultad; pero hay situaciones complejas, cuyos resultados se producen por distintas causas desencadenadas por diversas personas o circunstancias. Con causas próximas y remotas se forma entonces una cadena causal, en la que habrá de hurgarse para identificar la causa jurídica efectiva e imputar a quien la causó la resultante delictuosa…

“Ni siquiera, pues, los miembros de una junta directiva y pese a que soportan la carga laboral diaria y actúan en consecuencia, son los únicos agentes delictuales posibles, ya que pueden serlo otros. En el ámbito legislativo venezolano se ha incluido esto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: “Cuando el empleador, sea una persona jurídica, será enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de (sic) empleador”. La Ley sobre Régimen Cambiario, en su artículo 13, recoge también una disposición con el mismo norte: "Cuando los delitos previstos en esta Ley fuesen cometidos, por los gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, actuando en su nombre o representación, éstos responderán de acuerdo a (sic) su participación culpable...". Ante tanta especificación (por demás innecesaria en teoría) en ambas leyes, cabe preguntarse de qué otra manera pudiera ser. No obstante y en vista de que en Venezuela, con frecuencia, se atribuye culpabilidad de modo maquinal o indeliberado a todos los integrantes de directivas de empresas incursas o presuntamente incursas en delitos, no sobra esa mayor aclaración…”

“Pues bien: si no todos los administradores pueden ser culpables de modo automático por los delitos que acontezcan en las empresas que dirigen, “a fortiori” menos podrán serlo los accionistas por acciones que no les correspondían: ello significaría castigar penalmente a todos los que integren esas empresas y hasta podrían serlo unos accionistas no administradores. Pero una severidad así, en palabras del tratadista español R.D., no tuvo lugar ni en el juicio de Nüremberg. (JOSÉ R.D., “Derecho Penal Español”, Parte General, 1981, Octava Edición, Artes Gráficas, Madrid, Página 392)…”

(…)

El "nexo causal" es la relación que media entre la conducta y el resultado, y que hace posible la atribución material de tal resultado a la conducta como a su causa. El problema de la causalidad en la omisión ha sido uno de los más debatidos y dudosos en el ya de por sí muy complejo y discutido asunto de la relación de causalidad. Se ha comenzado en doctrina por la máxima "de nada, nada puede resultar". En Alemania e Italia se ha opinado que no es posible la relación de causalidad en la omisión. De las diversas teorías sobre la naturaleza y punibilidad de las omisiones, se aceptó que la doctrina alemana de la "acción esperada" soluciona el problema. Esta doctrina se basa en que todo delito de omisión tiene su fundamento en una acción esperada por mandato legal y en que la omisión no es otra cosa que la falta de realización de la acción que se esperaba de una persona. No se ejecutó una acción esperada y que debía producir un cambio en el mundo exterior, que por la inacción quedó inerte

.

(…)

El "dominium" de las circunstancias permite atribuir al hombre el resultado que él no ha impedido. No impedir un resultado cuando se tiene la obligación jurídica de hacerlo, equivale a ocasionarlo…

(…)

…culpa criminal…ha de estar conforme con el elemento espiritual o subjetivo, característico del Derecho Penal liberal moderno, según el cual la culpabilidad equivale a la reprochabilidad (por la que al agente se le puede reprochar una conducta) y es cuando el agente actúa a sabiendas de que su acción esta prohibida. Pero cuando no es así, puede darse el denominado error de prohibición e incluso acerca de una ley extrapenal, cuando su violación no tiene que ver con lo socialmente relevante y no se haga objetivamente imputable la conducta, y siempre que el sujeto activo haya creído en lo lícito de su conducta.

(…)

no puede haber responsabilidad sin culpabilidad

.

De allí que para reprochar penalmente al querellado, debió el querellante referir la responsabilidad personal del señalado como querellado, ya sea en su relación con: (a) el depósito, o bien (b) en cuanto a la administración, o bien (c) en la confianza de tenencia del objeto material reclamado en propiedad. Y ello, no solo es que no ha sido precisado en la pretensión de acción, sino que se ratifica como no existente en los hechos querellados.

Pero, adicionalmente, lo reclamado en apropiación se expone como consecuencia de haber alguien ejercido una garantía dentro de un contrato de fideicomiso. Y este es un negocio absolutamente ius privatista, a partir del milenario contrato de la fiducia, negocio para la transmisión de bienes, dinero o derechos, presentes o futuros, a un fiduciario, para que sean administrados o invertidos de acuerdo con un contrato, a favor del fideicomitente o de un beneficiario. Y es en ese ámbito jurisdiccional, el civil, que pueden reclamarse los desencuentros contractuales por un fideicomiso.

Y no otra cosa se desprende de la especial Ley, la Ley de Fideicomisos (Gaceta Oficial 496 Extraordinaria del 17-8-56), cuyo Artículo 29 es clarificador del por qué lo reclamado debe salir del ámbito de lo penal:

…Corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de todas las controversias concernientes a la constitución, funcionamiento y determinación del fideicomiso, salvo que la constitución del misma sea un acto de comercio para el fideicomitente, en cuyo caso corresponderá .a la jurisdicción mercantil.

(Resaltado de la Sala)

Como podemos observar al folio 41 de la primera pieza que nos ocupa observamos comunicación dirigida a Distribuidora Karlus S.A. (C.E.R.M.) de parte de Distribuidora Polar Centro Occidental C.A. “Donde se constata el incremento de la garantía inicialmente constituida a su favor, a la cantidad de Bolívares Diez Millones (Bs. 10.000.000) en vista de que han ocurrido incrementos en los precios de los productos cerveza y malta, que le son vendidos por mi representado en virtud del Contrato de exclusividad de compra-venta de dichos productos celebrados entre ambas partes…” evidenciándose por consiguiente un contrato de compra-venta de Naturaleza Mercantil.

Debemos traer a colación:

1. - Observamos marcado “A” copias simples del acta de asamblea ordinaria de accionistas de Cervecería Polar, C.A; Nº. 126, celebrada en fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se aprobó la fusión (Folio 150) por absorción de DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), entre otras, por parte de Cervecería Polar.

2. - Que el representante Judicial Principal de Cervecería Polar C.A. es el Dr. G.B. HERNÁNDEZ.

3. - Que al folio 111 y 187 observamos que quien funge como presidente de Cervecería Polar C.A., (anteriormente denominada cervecería Polar Los Cortijos, C.A.), es el ciudadano J.J.R.G., para el ejercicio económico 2006-2007.

Así, la responsabilidad penal es personalísima, vale decir, que cada quien responderá únicamente por los actos que realice y no por la actuación de otras personas. Es necesario que esa responsabilidad penal dentro del principio de convergencia en la culpabilidad, sea consecuencia de una acción propia, que se considere típica, antijurídica, culpable, imputable y punible, no pudiendo abarcar a otros sujetos dentro de la posible coparticipación criminal, a la que se refiere el artículo 83 al 85 del Código Penal.

Es por todo lo anterior, que esta Sala debe Declarar Sin Lugar la apelación interpuesta y confirmar la recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KARLUS y el ciudadano C.R., en contra de la decisión dictada el 9-10-07, por el Juzgado 40° de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se RECHAZA LA QUERELLA POR NO REVESTIR LOS HECHOS IMPUTADOS CARÁCTER PENAL, declarando en consecuencia CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA, previsto en el Artículo 28, Numeral 4, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal y lo previsto en el Artículo 296 ejusdem; ya que se evidencia que se trata de una relación netamente mercantil, al igual que quien funge como querellado no representa a la compañía en si.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato la causa al juzgado de la recurrida