Decisión nº InterlocutoriaNo.91-07 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Septiembre de 2007

Sentencia Interlocutoria No. 91/07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007)

196º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2007-000307

ASUNTO DERIVADO: AF46-U-2007-000008

La contribuyente “DISTRIBUIDORA LATINOAMERICANA DE CERAMICAS DIALCER, S.A.”, sociedad mercantil constituida según las Leyes de la República de Colombia, EP. N° 596, Notaría Undécima del Circuito de Bogotá, el veintinueve (29) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974), bajo el N° 17.409, Libro Noveno, domiciliada en Venezuela mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el N° 52, Tomo 73-A-Pro., y su liquidadora con carácter de obligada solidaria, ciudadana C.G.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 11.663.826, interpusieron en fecha siete (07) de junio de dos mil siete (2007), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., por intermedio de su representante judicial, ciudadano A.B.-U.Q., abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.304.574, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.554, contra la Resolución N° GGSJ/GR/ DRAAT/2007-657, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cual culminó el procedimiento iniciado mediante el Acta Fiscal N° RCA-DF-SIV2/2002/8569-000212, levantada y notificada en fecha 03/04/2003, correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde enero hasta diciembre de 1998, ambos inclusive en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Dicha Acta Fiscal determinó reparos, en los términos que se resumen a continuación:

Concepto Período Hecho Base Legal Monto (Bs.)

Créditos Fiscales no procedentes 01/98 Registró créditos fiscales que pertenecían al anterior. Art. 130 COT y Arts. 24 y 36 LICSVM 54.680.723,24

Debitos Fiscales por Factura de ventas anuladas no suministrada 01/98 Anuló y/o modificó una factura de venta, de fecha 05/01/1998, cuyo soporte original no conservó. Art. 130 COT y Arts. 24, 34 Y 53 LICSVM 51.225.770,31

Debitos Fiscales omitidos por ventas del Inventario al 31/12/97, por debajo del precio del mercado 01/98 No declaró la totalidad de los ingresos obtenidos, dejando de declarar debitos fiscales. Arts. 8, 9, 10, 18, 21, 24, 26, 30, 34, 41 Y 44 LICSVM 417.298.762,37

Debitos Fiscales omitidos en facturas de ventas omitidas por debajo del precio del mercado 01/98 No declaró la totalidad de los ingresos obtenidos, dejando de declarar debitos fiscales. Arts. 8, 9, 10, 18, 21, 24, 26, 30, 34, 41 Y 44 LICSVM 460.561.747,26

En consecuencia la Gerencia Regional en mención procedió a determinar la obligación tributaria y sus accesorios en los términos que se identifican a continuación:

Períodos Impuesto Determinado Multa Art. 97 COT

01/98 476.334.276,83 500.150.990,67

02/98 21.334.817,10 22.401.557,96

03/98 39.249.223,70 41.211.684,89

04/98 77.212.938,50 81.073.585,43

05/98 43.185.194,38 45.344.454,10

06/98 58.237.818,57 61.149.709,50

07/98 69.541.895,78 72.924.490,57

08/98 27.836.740,22 29.228.577,23

09/98 35.569.457,75 37.347.930,64

10/98 7.138.783,36 7.495.722,53

11/98 36.383.485,74 38.202.660,03

12/98 27.056.304,03 28.409.119,23

TOTALES 919.080.935,96 964.940.482,78

Por lo que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, y en consecuencia, confirmó parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución N° RCA-DSA-2004-000202, de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004) confirmando los reparos efectuados, por lo que se ratificó los montos determinados por concepto de impuesto, se modificó los montos de las multas impuestas en virtud de la existencia de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, y se anularon las Planillas de Liquidación que de ella se derivaron N° 011001223000308, N° 011001223000309, N° 011001223000310, N° 011001223000311, N° 011001223000312, N° 011001223000313, N° 011001223000314, N° 011001223000315, N° 011001223000316, N° 011001223000317, N° 011001223000318 y N° 011001223000319, todas de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil cuatro (2004), ordenándose la emisión de nuevas Planillas de Liquidación, por los conceptos y montos que a continuación se detallan:

Períodos Impuesto Determinado Multa Art. 97 COT

01/98 476.334.276,83 400.120.792,54

02/98 21.334.817,10 17.921.246,37

03/98 39.249.223,70 32.969.347,91

04/98 77.212.938,50 64.858.868,34

05/98 43.185.194,38 36.275.563,28

06/98 58.237.818,57 48.919.767,60

07/98 69.541.895,78 58.339.592,46

08/98 27.836.740,22 23.382.861,78

09/98 35.569.457,75 29.878.344,51

10/98 7.138.783,36 5.996.578,02

11/98 36.383.485,74 30.562.128,02

12/98 27.056.304,03 22.727.295,38

TOTALES 919.080.935,96 771.952.386,21

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE A.C.

Al respecto, considerando dicho Amparo como una medida cautelar, tal como lo ha expresado la reciente jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal observa que es necesario el cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de que al solicitante le asiste un buen derecho; y el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que los efectos de la ejecución del acto administrativo tributario impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte, y, en este sentido, el Tribunal observa que en el escrito recursorio, el representante legal de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte A.C., con fundamento en las circunstancias que a continuación se transcriben:

(omissis)…Ciudadano juez, como está y será demostrado en este escrito de recurso y acción, es evidente la violación efectiva de los derechos constitucionales de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, al debido proceso y a la defensa de mis representadas en sede administrativa; pero también se pone de manifiesto la lesión real al derecho al debido proceso, en cuanto al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001, con menoscabo del Estado de Derecho y no sujeción del Poder Ejecutivo al imperio constitucional, de lo cual se derivaría, sin la intervención s.d.P.J., la lesión de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva de mis representadas, con afectación del Estado de Justicia, a más de conllevar la ejecutoria del acto administrativo en cuestión daños indudables a su derecho de propiedad, al principio de la capacidad contributiva y a la prohibición de la confiscación.

Todos estos extremos fueron o serán, según los casos, demostrados y argumentados más atrás o más adelante en este escrito de recurso y acción…omissis…

Petitorio:

VI.1.- En primer lugar requiero que liminarmente y con carácter de urgencia, por la vía de la incoada Acción de A.C., se desaplique por razones de inconstitucionalidad, en forma inmediata, la totalidad del Código Orgánico Tributario de 2001 (con defecto inconstitucional de promulgación), declarándose que la presente causa se rija por las normas procesales del Código Orgánico Tributario de 1994.

VI.2.- En segundo lugar, no obstante que la norma del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 se vería desaplicada como consecuencia de su integración a dicho Código, en virtud del petitorio primero, igualmente solicito que liminarmente y con carácter de urgencia, por la vía de la incoada Acción de A.C., haya un pronunciamiento específico sobre la desaplicación por razones de inconstitucionalidad, por contrariedad con los artículos 19, 26 y 49 numeral 2 de la Constitución y 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., del indicado artículo 263, declarándose automáticamente suspendidos los efectos de la Resolución ahora impugnada, sin necesidad entonces de abrir cuaderno separado para la sustanciación de la suspensión de efectos, pues se ha ejercido en su contra la presente Acción de A.C.…(omissis)

II

PUNTO PREVIO

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el caso M.E.S., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004), dejó sentado que:

(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c.…(omissis)

III

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La Jurisprudencia de la materia Contencioso Administrativa, ha establecido con respecto a la Acción de A.C., cuando se ejerce conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, en sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil uno (2001), emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, tomada del Libro de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del año 2002, lo siguiente:

(omissis)…Ahora bien, según lo ha establecido esta Corte en numerosas decisiones, cuando se ejerce la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la acción de amparo es una medida cautelar y, por ende, debe cumplir con los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Así, la procedencia de la protección constitucional cautelar debe estar precedida de dos requisitos, a saber, la verosimilitud o apariencia de buen derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, que en modo alguno podrían ser reparadas por la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, un “periculum in damni” constitucional.

De igual forma, toda declaración realizada sobre la procedencia de la medida cautelar (a.c.), tiene naturaleza instrumental y de homogeneidad, en relación con la decisión de fondo. En este sentido, cuando se intenta la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, los motivos de la pretensión de amparo pueden coincidir con algunos de los fundamentos del recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no implica que la decisión de la acción de amparo, si ésta es declarada con lugar, se configuraría como un adelanto de opinión de los jueces sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación o no del acto administrativo que se impugna.

No obstante, cuando existe plena identidad entre la pretensión de amparo y el fondo del recurso de nulidad, el a.c. resulta improcedente por cuanto se estaría revisando el fondo del asunto objeto del recurso de nulidad…(omissis)

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Así mismo se evidencia que la acción de a.c., ejercida de manera conjunta con el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, debe cumplir con los requisitos que exige el legislador a los fines de acordar o no una medida cautelar innominada especial como lo es la Suspensión de Efectos del Acto Recurrido, lo que se traduce en el periculum in damni y el fumus boni iuris que deben ser uno derivativo del otro en virtud de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de fecha tres (03) de junio de dos mil cuatro (2004), caso Deportes El Marquéz, C.A., en la cual exige que los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sean concurrentes.

Ahora bien, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, en el caso de los Amparos Cautelares, la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, hace presumir el peligro de daño, porque se trata de la comprobación de la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, así quedó establecido en la sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, en la que se dejó sentado lo siguiente:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

Para poder acordar la presente Acción de A.C., debemos entonces, revisar lo que consagra el Código Orgánico Tributario en específico el artículo 263, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero.- En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo.- La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero.- A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil

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En cuanto al trámite que se le puede dar a la precitada figura del a.c. será como la de cualquier medida cautelar, pero con la salvedad de que el mismo tendrá lugar cuando el acto que se impugna viola o amenaza con vulnerar derechos o garantías constitucionales o cuando la violación o amenaza de violación deriven de la colisión flagrante de una norma de rango legal o sublegal con las normas constitucionales o preceptos de rango constitucional.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vista la argumentación que antecede, este Tribunal observa que no es el A.C. la instancia idónea para obtener un pronunciamiento sobre la desaplicación “…por razones de inconstitucionalidad, en forma inmediata, de la totalidad del Código Orgánico Tributario de 2001 (con defecto inconstitucional de promulgación)…” o para obtener liminarmente ,”… por la vía de la incoada Acción de A.C., haya un pronunciamiento específico sobre la desaplicación por razones de inconstitucionalidad, por contrariedad con los artículos 19, 26 y 49 numeral 2 de la Constitución y 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., del indicado artículo 263, declarándose automáticamente suspendidos los efectos de la Resolución ahora impugnada…” ya que tal pronunciamiento atañe al fondo de la controversia y, como tal, deben se tratados como punto previo al fallo definitivo.

Sin embargo, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la protección de A.C., visto que en el escrito recursivo se ha denunciado la violación de derechos constitucionales y establecido, como ha quedado, que la naturaleza del A.C. se asemeja a la naturaleza que tiene la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, con relación a la exigencia de comprobación del requisito sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es decir, la probable existencia de un derecho, de que la pretensión principal será favorable al accionante, y este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del recurrente, sino que debe ser acreditado en el expediente, no solo con argumentos sino con elementos de prueba que lleven a la convicción del juez, prima facie y sin que signifique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que asiste al recurrente la apariencia de un buen derecho en su pretensión, esto es así, porque los actos administrativos tributarios dictados por órganos o por entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria gozan de una presunción de legalidad y legitimidad.

Es necesario entonces, a juicio de este Tribunal que, haciendo un análisis prima facie, sin que ello constituya pronunciamiento sobre el fondo, que el accionante haya dejado constancia fehaciente en su escrito y los anexos presentados, de las razones por las que considera que lo asiste una presunción de buen derecho en lo alegado. Con respecto al periculum in damni, es necesario también, que se desprenda de los elementos producidos en los autos que la ejecución del acto impugnado cause un daño ilegítimo al patrimonio del accionante, y que esa ilegitimidad pueda ser observable haciendo un análisis preliminar de los alegatos que constan en autos, sin que pueda constituir en modo alguno un pronunciamiento sobre el fondo, ya que la suspensión de efectos del acto que se impugne, no pueden tener por objeto la reparación o la solución reclamada por el impugnante.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01281, de fecha dos (02) de septiembre de 2004, estableció:

(omissis)…La emisión de cualquier medida cautelar tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del derecho que se busca proteger con la cautelar como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción …(omissis)

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Respecto a los amparos cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, dejó sentado que los mismos son solicitados:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

En consecuencia de los argumentos antes explanados, es necesario, para que proceda la protección cautelar de amparo, que el recurrente demuestre por medios probatorios fehacientes que el acto recurrido, en este caso la Resolución N° GGS/GR/DRAAT/2007-651, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007), lesiona o amenaza con lesionar un derecho de rango constitucional, para que, sin necesidad de demostrar el peligro de daño, que dimana de la violación de un derecho de rango constitucional, pueda el Juez poner en acción el poder cautelar de protección mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ahora bien, la representación judicial de la recurrente solicita que por vía de A.C. se declare la inconstitucionalidad de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, materia ésta que atañe al fondo de la controversia, lo que implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que este Tribunal debe hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada, en el Recurso de nulidad ejercido contra la Resolución antes identificada N° GGS/GR/DRAAT/2007-651, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007), por lo que no puede ser tratado como punto a debatir en el A.C.. Así se declara.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, en el sentido de que “(omissis)… a más de conllevar la ejecutoria del acto administrativo en cuestión daños indudables a su derecho de propiedad, al principio de capacidad contributiva y a la prohibición de confiscación…(omissis)” la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no del a.c. con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, observándose que la parte recurrente denuncia como violados los principios y garantías constitucionales de derecho a la propiedad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad.

Así mismo los artículos 115, 316 y 317 constitucionales establecen:

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

Por su parte el artículo 316, dispone:

Artículo 316.- El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

Finalmente, el artículo 317 constitucional, dispone:

Artículo 317.- No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

…omissis…

Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c..

Respecto a la posible violación de la Garantía Constitucional a la Propiedad prevista en el artículo 115 Constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 462, de fecha 06 de abril de 2001, estableció:

(omissis)…la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho, sin que preexista ley alguna que lo autorice…(omissis)

De lo que se colige que, para que exista violación de la Garantía Constitucional del Derecho a la Propiedad, el pretendido acto violatorio debe consistir en un desconocimiento del derecho que asiste al titular de tal derecho sobre una cosa mueble, inmueble o incorporal o, tal como lo establece la jurisprudencia antes transcrita, que anulen el ejercicio de ese derecho, entendido como hecho social. En el caso bajo estudio, el Tribunal advierte que el Poder Tributario, que tiene orígenes Constitucionales y Legales, que establecen la facultad para imponer impuestos, tasas y contribuciones a las actividades ejercidas por los contribuyentes, a través de las leyes, que, junto con otros ingresos que se recauden, forman el Fisco Nacional, cuya conformación es necesaria para que el Estado pueda cumplir con las funciones y atribuciones que le son propias, mal puede considerarse entonces, que dicho ejercicio de la Potestad Tributaria Nacional sea atentatorio de la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad, entendido como noción integral, o que desconozca o pretenda anular ese derecho cuyo titular son los particulares, por tanto, en el presente caso, es criterio de este Tribunal que el cobro de la determinación de un tributo dejado de percibir bajo el imperio de la legalidad, por parte de la Administración Tributaria, no es violatorio del derecho constitucional de propiedad. Así se declara.

Respecto a la violación de la Garantía Constitucional de la Capacidad Contributiva y de la no Confiscatoriedad, este Tribunal observa que el recurrente se limita a denunciar de manera general los vicios alegados de la siguiente manera: “(omissis)… a más de conllevar la ejecutoria del acto administrativo en cuestión daños indudables a su derecho de propiedad, al principio de capacidad contributiva y a la prohibición de confiscación…(omissis)”, y no explana en su escrito las razones por las cuales el acto recurrido, que en este caso es la citada Resolución N° GGS/GR/DRAAT/2007-651, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007), que viola o amenaza con violar tales garantías a la recurrente y, tal como quedó evidenciado en la argumentación de esta decisión, para que la protección de a.c. proceda, no basta un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación o amenaza de violación a los derechos constitucionales del accionante, tal como lo dejó sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 02303, de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006), caso Fundación Universitaria Monseñor R.A.B.; citado por la representación judicial de la recurrente en su escrito, este Tribunal aprecia que no se concreta en los argumentos contenidos en el escrito recursivo, cómo o de qué manera el acto impugnado viola o amenaza con violar derechos y garantías constitucionales del recurrente relacionados con la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad.

Por otra parte, en dicho escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente denuncia la violación de derechos constitucionales en los siguientes términos:

(omissis)…Ciudadano juez, como está y será demostrado en este escrito de recurso y acción, es evidente la violación efectiva de los derechos constitucionales de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, al debido proceso y a la defensa de mis representadas en sede administrativa; pero también se pone de manifiesto la lesión real al derecho al debido proceso, en cuanto al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001, con menoscabo del Estado de Derecho y no sujeción del Poder Ejecutivo al imperio constitucional, de lo cual se derivaría, sin la intervención s.d.P.J., la lesión de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva de mis representadas, con afectación del Estado de Justicia, a más de conllevar la ejecutoria del acto administrativo en cuestión daños indudables a su derecho de propiedad, al principio de la capacidad contributiva y a la prohibición de la confiscación.

Todos estos extremos fueron o serán, según los casos, demostrados y argumentados más atrás o más adelante en este escrito de recurso y acción…(omissis)

En efecto, de la cuidadosa lectura del dilatado escrito recursivo, no se evidencian argumentos y pruebas que, con cierto grado de verosimilitud y certeza, lleven a la convicción de este Tribunal que el acto impugnado viola o amenaza de violar los derechos y garantías constitucionales denunciados como son: el derecho de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, por lo que este Tribunal estima que no se encuentra debidamente probado el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, tal como lo requiere la doctrina y la jurisprudencia, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de a.c. en el presente asunto. Así se declara.

VII

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE A.C. INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE NULIDAD, por la contribuyente “DISTRIBUIDORA LATINOAMERICANA DE CERAMICAS DIALCER, S.A.”, sociedad mercantil constituida según las Leyes de la República de Colombia, EP. N° 596, Notaría Undécima del Circuito de Bogotá, el veintinueve (29) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974), bajo el N° 17.409, Libro Noveno, domiciliada en Venezuela mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el N° 52, Tomo 73-A-Pro., y su liquidadora con carácter de obligada solidaria, ciudadana C.G.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 11.663.826, interpusieron en fecha siete (07) de junio de dos mil siete (2007), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., por intermedio de su representante judicial, ciudadano A.B.-U.Q., abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.304.574, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.554, contra la Resolución N° GGSJ/GR/ DRAAT/2007-657, de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Años 148° y 197°.

LA JUEZ,

Abg. M.Z.A.G.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. A.M. GUERRA L.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos horas y cero minutos de la tarde (02:00 p.m )

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. A.M. GUERRA L.