Decisión nº 0144 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 8 de Noviembre de 2005

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

195° y 146°

ASUNTO: EC11-R-2005-000041

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE J.A.F.B., venezolano, titular de la cedula de identidad No. V-13.946.048

APODERADO JUDICIAL

DEL DEMANDANTE W.V. y V.R., inscritos en el IPSA bajo el No.37.605 y 21.916

DEMANDADO

Sociedad Mercantil “Distribuidora de Lubricantes Boconoito (Dislubo), C.A.” inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 29 de Septiembre de 2000, anotado bajo el No.70, Tomo 17-A

APODERADOS DEL DEMANDADO C.G.d.V., inscrita en el IPSA bajo el No.60.017

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 17 de Mayo de 2005 (Folio 169), por el abogado W.V. en su carácter de apoderado de la parte demandante y apelación ejercida por la abogado C.G. en fecha 17 de Mayo de 2005 (folio 170), en su carácter de coapoderado de la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de Mayo de 2005.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Demandante-apelante

• El Juez de instancia negó las horas extras diciendo que era carga del demandante probarla.

• Alego que el horario de trabajo era de 7am a 6 p.m. de lunes a viernes y el sábado de 7am a 12 p.m. Que la demandada rechaza y no fundamento la negativa y por tanto ese horario quedo establecido.

• Señala que la parte demandada indico que la obligación del demandado era guardar el vehiculo a las 6 de la tarde.

• Que el artículo 195 de la LOT señala que la jornada máxima ordinaria es de 44 horas semanales y que al laborar 55 horas semanales se le adeudan 11 horas semanales.

• Que el trabajador quedo relevado de la prueba al momento en que el demandado no motivo la negativa del horario.

Demandado-apelante

• Señala que ejerció oportunamente el recurso de apelación (folio 170) y el tribunal de la causa no oyó la misma.

• Que no esta recuerdo con la sentencia, ya que la relación existente era de naturaleza mercantil.

• El juez no motiva las razones por las cuales considera que la relación es de naturaleza laboral.

• Que el Juez no aplica la doctrina de la Sala de Casación Social establecida en el caso Fenaprodo y Distribuidora de la P.E..

• Que no se valora el contrato de prestación de servicio.

• Que existe una carta la cual se rescinde de los servicios del ciudadano J.F. en fecha 29 de Noviembre de 2002 (folio 58), la cual se encuentra prescrita.

Replica

• Se el demandado alega la prescripción laboral como consecuencia la relación laboral.

• Que existe una simulación de la relación mercantil.

Contrarréplica

• Respecto a la reclamación de las horas extras fue debidamente negado en el libelo.

• El trabajador podía llegar a la hora que considerase el actor.

IV

PUNTO PREVIO

Revisadas las actas procesales este tribunal observa, tanto la parte demandada y la parte demandante interpusieron recurso de apelación en fecha 17 de Mayo de 2005.

Asimismo consta, que en fecha 19 de Mayo de 2005 el aquo oye en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y no se pronuncia respecto al recurso de apelación presentado por la parte demandada.

De lo antes expuesto, considera este tribunal que por cuanto los recurso de apelación fue presentado tempestivamente y el mismo no fue negado por el juzgado de instancia, se debe considerar que el mismo es valido y en consecuencia la parte demandada puede fundamentar el mismo en la audiencia oral y publica, todo ello en resguardo del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

Escuchada la exposición de las partes este tribunal considera que por cuestiones de orden metodológico debe resolver primero si la relación prestacional existente entre el actor J.B. y Distribuidora de Lubricantes Boconoito es de naturaleza laboral o por el contrario de la naturaleza mercantil.

Al momento de contestarse la demanda Distribuidora de Lubricantes Boconoito admite la existencia de contrato de colaboración mercantil consistente en la compra de productos polar para su posterior reventa, el cual fue suscrito entre Distribuidora de Lubricantes Boconoito y las Sociedades Mercantiles DISERJA, donde el actor ACTUANDO COMO PRESIDENTE ESTA SOCIEDAD MERCANTIL se comprometía a prestar servicios como vendedor-cobrador, lo cual se evidencia de la lectura de la cláusula Primera de contrato instrumental que corre a los folios 56 y 57. Este modo de dar contestación a la demandada trae como consecuencia que corresponda Distribuidora de Lubricantes Boconoito, demostrar la naturaleza mercantil de la relación jurídica antes indicada.

La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA P.E., C.A, en la cual se estableció el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así mismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado nuestro)

Pues bien, de la forma como fue contestada la demanda la distribución de la carga de la prueba corresponde al demandado, puesto que debe demostrar la naturaleza de la relación que le unió al demandante, dado que en la contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal y la califico de naturaleza mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.), siendo en consecuencia carga procesal del demandado abatir la presunción de existencia de un contrato de naturaleza laboral.

De la revisión de las actas procesales y de lo expuesto en la audiencia oral y pública se puede desprender.

Del documento autenticado en fecha 27/06/01, se evidencia mediante el cual se establece un contrato donde se establece el contrato, que colorea la relación jurídico de naturaleza mercantil se evidencia en la cláusula Tercera; que la compañía (DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES BONOCONOITO), se compromete a proveer un camión para el transporte de los productos, todos los gastos correspondientes a los seguros, los repuestos del camión, combustibles y daños a terceros, serán por cuenta y riesgo de LA COMPAÑÍA. LA CONTRATISTA se obliga a dejar el camión utilizado para el transporte de productos todas las tardes a las 6 p.m.

Así mismo, consta en las actas comprobante de Registro de Información Fiscal emanado del Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria, de la cual se evidencia, que efectivamente la Sociedad Mercantil DISERJA, C.A. (folio 67) y una planilla emanada del portal del seguro social mediante el cual esta sociedad mercantil se encontraba inscrita ante este organismo.

De las documentales, se desprende que las sociedad mercantil no asumía los riesgos de la comercialización, ni los riesgos inherentes al uso del equipo de trabajo que de por si es propiedad de la empresa demandada. Así se aprecia.

Constan en las actas una serie de facturas emanadas de Distribuidora de Lubricantes Boconoito, C.A. a nombre de DISERJA, C.A. (folio 72 al 79) promovida con la finalidad de demostrar la ventas efectuadas entre las sociedades mercantiles, por cuanto las mismas no fueron impugnadas las misma tienen todo su valor probatorio. Asi se aprecia.

Consta en las actas un legajo de recibos de control de ingreso emanados de la Sociedad Mercantil Diserja, en los cuales se evidencia el pago de comisiones por cobranza realizada por esta sociedad a favor de Distribuidora de Lubricantes Boconoito, C.A (folios 80-102). Por cuanto la mismas no fueron desconocidas en su oportunidad legal, las misma tienen su pleno valor probatorio. Asi se aprecia

Igualmente de la testimonial rendida por el ciudadano J.M.G.B. (folio 141-142), se puede desprende lo siguiente: que conoce al actor, que le consta que el día 28 de febrero de 2003 el señor F.A. le solicito al señor J.A.F. le entregara las llaves del camión que estaba despedido (respuesta pregunta quinta). Por cuanto la deposición del testigo no es contradictoria y es acorde con los demás elementos probatorios cursante en autos, la misma merece fe para esta alzada. Así se aprecia.

En este sentido, Carballo Mena (2001) afirma, que el Derecho del Trabajo, en el estadio de evolución alcanzado, no regula todo trabajo ejecutado por el ser humano sino solo aquel que, de manera concurrente, responda a las notas de libertad, productividad, amenidad, dependencia o subordinación, y remuneración.

Continua exponiendo dicho autor, que el trabajo por cuenta ajena involucra la integración del trabajador a la unidad productiva dirigida por otro, es decir, aquel –el patrono- es quien articula los factores que a ello se destinan (ajenidad en la combinación de los factores de la producción) y, consecuentemente, ejerce los poderes de dirección y disciplina del proceso. En otras palabras el trabajador ingresa en una organización colectiva del trabajo diseñada por y para otros

En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este a dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa (ajenidad en la renta o fruto)

La ajenidad, pues, fundamenta jurídica y éticamente el extrañamiento del trabajador de la riqueza derivada de su esfuerzo y a la vez, de ella dimanan el poder de mando del empleador y desde la perspectiva del trabajador, su deber de obediencia o sumisión

La Sala de Casación Social en jurisprudencia reiterada ha establecido que cuando estemos sin lugar a dudas frente a una relación prestacional, en la que sea discutida su naturaleza, es necesario recurrir más allá de los elementos tradicional de la relación laboral y redescubrir el elemento de la ajenidad para determinar quien asume los riegos dentro de esa relación jurídica.

En es línea encontramos, las sentencias proferidas en los casos M.B.O.D.S., contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO-CPV), dictada en fecha 13 del mes de agosto de 2002., la cual es ratificada en el caso de J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA P.E., C.A. en fecha 11 días de mayo del año 2004, plasmándose en la primera de ellas lo siguiente:

.

Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Así, y en orientación con este marco referencial, para el presente caso podemos referir a grandes rasgos, los siguientes:

1. 1. El objeto del servicio encomendado, que en el presente caso se ubicó en la realización de una actividad particular y como la prestación de un servicio como vendedor comprador, y no que una empresa determinada se dedicase a esta actividad.

2. 2. No hay flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio, ya que la demandada fija el precio de los productos comercializados.

3. 3. Propiedad de Bienes y Equipos. El camión con el cual se efectuaba la distribución es propiedad de la demandada.

4. La posibilidad de contratar personal. De las actas no emergen estos hechos.

5. 5. La naturaleza de la contraprestación, esta comprendida mediante una remuneración fija de 328.000,00 y una comisión del 2,5 % de la cobranza efectivamente cobrada

De lo antes expuesto no emerge la existencia de una verdadera relación mercantil, sino por el contrario la parte demandada no logro de demostrar la misma, por lo que en consecuencia se tiene por cierto la existencia de una relación eminentemente laboral, la cual no se encuentra prescrita, dado que no se demuestra de las actas que la misma haya finalizado con anterioridad a la fecha indicada por la parte actora, razón por la cual el argumento de prescripción se desecha.

Es de recordar, que en materia laboral priva el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, según el cual lo que determina la existencia del contrato de trabajo, no son los acuerdos iniciales plasmados por las partes, sino la forma como se ejecute el mismo, y en el presente caso, aunque las partes hayan pretendido establecer contrato que engendrase una relación de naturaleza mercantil, el tracto de la misma, era eminentemente laboral. En consecuencia, esta alzada declara que la relación que unió al actor con la demandante es de naturaleza eminentemente laboral y que la misma no se encuentra prescrita, ya que la misma finalizo el día 28 de febrero de 2003 lo cual se confirma con la declaración del testigo J.M.G.B. (folio 141-142). Así se decide.

En lo que se refiere al punto de apelación de la parte actora, esto es la condenatoria de horas extras, este tribunal considera necesario señalar que recientemente la Sala de Casación Social en doctrina reiterada ha indicado que es carga de la parte demandada demostrar la existencia de todas las acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, que sean excesos legales, siendo una de las ultimas la dictada en fecha 04 de Agosto de 2005 (Caso J.N.V.), la cual expreso:

“El alegato de la parte actora, relativo a la prestación de servicios en el horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 9:00 de la noche, se encuentra directamente vinculado con el reclamo del pago de las horas extras, por lo cual considera esta Sala de Casación Social que, tal como se señaló en los capítulos precedentes de la presente decisión, conforme a la distribución de la carga probatoria, que el trabajo realizado en esas especiales circunstancias de hecho correspondía demostrarlo a la parte accionante, lo cual no hizo.

En el caso que nos ocupa, dispone la norma relacionada con la carga de la prueba, lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.

En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

(…)

Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. “

Con base a la doctrina antes planteada, se reitera que todos aquellos excesos legales deben ser demostrados por el trabajador que los reclama. En este sentido, las horas extras se causan por una prestación de servicio efectiva de servicio, y de las actas procesales no emergen esta circunstancia por tal motivo la misma se desecha y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Así se decide.

VI

DECISION

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR los Recursos de apelación intentado contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de mayo de 2005, por la parte demandante y por la parte demandada.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de mayo de 2005.

TERCERO

Se condena en costas del presente recurso a la parte demandada- apelante, y no se condena en costas a la parte demandante-apelante dado que el trabajador alego devengar menos de tres salarios mínimos, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

Se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral a los fines de su distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para su respectiva ejecución.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, al ocho (08) días del mes de noviembre de 2.005, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

La Juez,

Dra. H.M.

La Secretaria,

Abg. A.M.

En la misma fecha se publico la anterior sentencia siendo las 2:45 p.m. Conste

La Secretaria,

Abg. A.M.