Decisión nº 096-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Mayo de 2006

ASUNTO: AF49-U-1999-000076 Sentencia N° 096/2006

ASUNTO ANTIGUO: 1187

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Mayo de 2006

196º y 147º

En fecha 03 de marzo de 1999, M.A.D.A., I.L.R. y A.E.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.742, 48.705 y 44.696 respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de agosto de 1990, bajo el número 79, Tomo 46-A Sgdo., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004, de fecha 07 de enero de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Sumario Administrativo, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual confirma el contenido del Acta Fiscal GRTI-RC-DF-1-1052-001708, de fecha 28 de noviembre de 1997, por cuyo conducto se procede a liquidar la cantidad total de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.21.527.466,00), por concepto de reparo fiscal a las declaraciones y pagos correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos de agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996.

En fecha 12 de marzo de 1999, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, el Recurso interpuesto.

En fecha 18 de marzo de 1999, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de agosto de 1999, cumplidos los requisitos legales, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario admite el Recurso Contencioso Tributario y lo tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 07 de octubre de 1999, se abrió el lapso de pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente; presentando escrito de impugnación de pruebas la representación de la República Bolivariana de Venezuela a través de A.F., titular de la cédula de identidad número 3.628.023 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, en fecha 28 de marzo del año 2000.

En fecha 08 de octubre del año 1999, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito mediante el cual solicitan a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, que ordene que al Expediente N° 1187, el cual cursa por ante este Juzgado, se acumule la causa N° 1158, el cual cursa por ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario.

En fecha 22 de diciembre de 1999, este Tribunal decidió en cuanto al escrito presentado por los apoderados de la recurrente, lo siguiente:

Que del análisis de la información suministrada mediante oficios números 238 y 251, de fechas 19-11-99 y 09-12-99 respectivamente, emanados del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, y de los autos que cursan por ante este Juzgado en el Expediente N° 1187, se desprende que las partes son las mismas y tienen el mismo objeto, y en consecuencia, las acciones deducidas son idénticas y tienen el mismo fin. Evidenciándose de esta forma, que fue este Tribunal quien practicó y consignó con anterioridad las notificaciones de Ley en el presente Expediente N° 1187, en fecha 13-07-99, correspondiendo en consecuencia a éste Juzgado decidir sobre la acumulación conforme al Artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07 de agosto del año 2000, tanto la representación de la República Bolivariana de Venezuela a través de A.F., titular de la cédula de identidad número 3.628.023, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, como la representación judicial de la recurrente plenamente identificada, presentaron sus respectivos escritos de informes.

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Señalan los apoderados judiciales de la recurrente lo siguiente:

Que DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., es una sociedad mercantil que se dedica a la importación, compra y venta de diversos productos, especialmente bolígrafos, llaveros y lápices, dirigidos a dar publicidad, promoción y propaganda de sus clientes, que es su objeto social.

Que en fecha 23 de mayo de 1997, se inició el procedimiento de investigación fiscal de su representada, en su condición de sujeto pasivo del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente a los ejercicios fiscales de 1994, 1995, 1996 y 1997.

Que una vez concluida la investigación fiscal, la fiscal actuante S.R.A., titular de la cédula de identidad número 3.476.061, en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda Pública, procedió a levantar el Acta de Reparo Fiscal GRTI-RC-DF-1-1052-001708, de fecha 28 de noviembre de 1997, notificada a la recurrente en fecha 01 de diciembre de 1997.

Que posteriormente, en fecha 07 de enero de 1999, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), dicta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004, notificada a la recurrente en fecha 18 de enero de 1999, conforme a la cual se procede a confirmar, en todas sus partes, el reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal GRTI-RC-DF-1-1052-001708, levantada a DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., para los períodos impositivos de agosto 1994; julio 1995; noviembre a diciembre 1995; febrero y mayo 1996.

Que por cuanto la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., discrepa con el contenido y rechaza de manera terminante la explicación de los hechos y la fundamentación de derecho que inspira el reparo formulado conforme a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004 y el Acta Fiscal que le sirve de fundamento, y en virtud de que en la emisión de dichos actos administrativos de carácter tributario se produjeron varios vicios que las afectan de nulidad; los apoderados judiciales de la recurrente, exponen las siguientes razones de hecho y de derecho como fundamentos del Recurso Contencioso Tributario interpuesto:

1. INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO ACTUANTE:

   Los apoderados judiciales de la recurrente, objetan la competencia de los funcionarios actuantes: S.R.A., en su carácter de fiscal actuante y M.P., en su condición de supervisor, titulares de las cédulas de identidad 3.476.061 y 2.076.480 respectivamente, quienes se identificaron de conformidad con la providencia autorizatoria GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-(97)-901, de fecha 16 de mayo de 1997, como Fiscal Nacional de Hacienda Pública, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a quienes correspondió llevar a cabo todos los trámites referidos a la investigación y como corolario de ello levantaron las actas fiscales GRTI-RC-DF-1-1052-001708, GRTI-RC-DF-1-1052-001709, GRTI-RC-DF-1-1052-001710, GRTI-RC-DF-1-1052-001711, GRTI-RC-DF-1-1052-001712, GRTI-RC-DF-1-1052-001713, GRTI-RC-DF-1-1052-001714, GRTI-RC-DF-1-1052-001715 y GRTI-RC-DF-1-1052-001716, que sirvieron de fundamento para la Resolución impugnada, quienes, según los apoderados de la recurrente, no habían sido designados y juramentados como Fiscales Nacionales de Hacienda Pública y en consecuencia no estaban facultados para realizar las actuaciones administrativas que en tal carácter suscribieron.

   Que en virtud de ello, solicitan se declare la incompetencia del funcionario y afectados de nulidad absoluta los actos administrativos de carácter tributario que emitieron; a saber, las actas fiscales identificadas anteriormente y la Resolución SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004, que consecuencialmente se fundaron en ellos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. NULIDAD POR ILEGALIDAD: FALSO SUPUESTO DE HECHO PORQUE LA CONTRIBUYENTE INVESTIGADA POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NO ES LA EMPRESA QUE REALIZA LAS OPERACIONES QUE ORIGINAN LA DIFERENCIA DE INGRESOS E IMPUESTOS:

   Explican los apoderados judiciales de la recurrente, que en el presente caso, la Administración Tributaria parte de un hecho incierto, totalmente inexistente, que le conduce a ratificar a la recurrente, un reparo por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.375.093,19), por concepto de una supuesta diferencia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor determinada por la fiscalización, de los cuales la suma de TRES MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.3.098.143,33) –monto al cual se le aplicó actualización monetaria, intereses moratorios y multa, que ascienden a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.18.485.309,00)- corresponden a supuestas ventas omitidas en las declaraciones y pagos del referido tributo durante los períodos de imposición de julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996; producto de unas supuestas órdenes de compra realizadas por la sociedad mercantil “C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.”, y que la Resolución impugnada al confirmar el reparo formulado por la fiscal actuante, atribuyó falsamente a la recurrente por una supuesta omisión de ingresos brutos que la Administración Tributaria procedió a incluir dentro de los ingresos brutos de la sociedad mercantil recurrente y a efectuar el cálculo de la determinación de débito fiscal más la actualización monetaria, intereses moratorios y multa.

   Que la Administración Tributaria, respecto a la información recibida de terceros (C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.), incumplió el deber ineludible de verificar fehacientemente la información suministrada, pues en el presente caso, la confusión surge desde el momento en el cual la Fiscal actuante solicita dicha información a C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS., por cuanto en lugar de precisar que la información requerida se contrae a la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, erróneamente se refiere a la “EMPRESA MULTIART DESIGN, C.A.”; la cual por su denominación comercial no se corresponde con la sociedad mercantil que estaba autorizada a fiscalizar conforme a la providencia administrativa que le fue expedida. Que adicionalmente, se incurrió en otros errores de procedimiento, habida cuenta de que la Fiscal acudió a requerir información de terceros aún cuando la información que requirió le había sido suministrada por la recurrente; tal como consta del texto de la Resolución impugnada.

   Que en virtud de ello, la información suministrada por el tercero, no está referida a la recurrente “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, sino por el contrario, a una tercera persona jurídica distinta de la recurrente, a saber: “EMPRESA MULTIART DESIGN, C.A.”, la cual es una sociedad anónima debidamente constituida y domiciliada en la ciudad de Panamá, República de Panamá.

   Que la circunstancia de que la Administración Tributaria pueda realizar investigaciones fiscales a los contribuyentes, entre ellos, “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, conforme a las providencias administrativas autorizatorias a tales efectos, en forma alguna significa que la Administración Tributaria se encuentra legitimada para efectuar a la recurrente, el cobro de un tributo que no le corresponde declarar ni pagar durante los períodos impositivos objetados por la Administración Tributaria por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   Que por lo antes expuesto, solicitan se dicte un pronunciamiento expreso conforme al cual se reconocería la ilegalidad e improcedencia de la determinación contenida en la Resolución impugnada y en consecuencia su anulación, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. NULIDAD POR ILEGALIDAD: ERROR DE HECHO EXCUSABLE:

   Señalan los representantes de la recurrente, que en el presente caso, respecto al reparo formulado por la Administración Tributaria correspondiente al período impositivo de agosto de 1994, por concepto de una diferencia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, supuestamente causados y no declarados ni pagados por la sociedad mercantil recurrente, tal omisión constituiría un error de hecho excusable y eximente de responsabilidad tributaria, por cuanto se atribuye a errores materiales incurridos por la recurrente en lo referente al asiento realizado en el folio 57 del Libro Diario, pues tales ventas no se realizaron, conforme le fue indicado por la recurrente a la fiscal actuante.

   Que posteriormente se hicieron los ajustes contables correspondientes, a cuyo efecto, hubiese sido suficiente que la funcionario actuante cotejase la información suministrada por la recurrente, con la que se desprende del Libro Mayor para verificar que efectivamente se trataba de un error material.

   Que se debe observar, que cualquier omisión en el cumplimiento de la obligación de declaración y pago de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor realizada por la recurrente, respecto al período de agosto de 1994, derivaría de un error material excusable, al transcribir las operaciones al Libro Diario del cual se percató con posterioridad; y así solicitan sea declarado.

   Que en todo caso, dicho error de hecho en sí mismo constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria; más aún cuando la recurrente desde que tal tributo fue creado, cumple cabalmente con su obligación de declaración y pago del mismo, en su condición de sujeto pasivo de tal exacción.

4. NULIDAD POR ILEGALIDAD: VICIOS DE PROCEDIMIENTO POR QUEBRANTAMIENTO DE REGLAS FUNDAMENTALES PARA LA DETERMINACIÓN DE OFICIO PRACTICADA:

   Al respecto, invocan los apoderados judiciales de la recurrente como vicio de ilegalidad que afecta al procedimiento de fiscalización realizado a la recurrente, que la fiscal actuante al realizar el procedimiento de determinación sobre base cierta, tal como indica en el Acta Fiscal que le sirvió de fundamento a la Resolución impugnada, al señalar: “5) Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario vigente (en razón del tiempo), se procede a la determinación de oficio sobre base cierta,…” incurre en un vicio de procedimiento que le afecta de ilegalidad; a cuyo efecto se observa que el hecho de que la Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el Artículo 112, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, sólo se encuentra facultada para obtener informaciones de terceros al realizar las investigaciones fiscales que conducen a determinaciones de oficio sobre base cierta, en lo supuestos en los cuales la contribuyente se niegue a colaborar con la fiscalización, negándose a suministrar la información requerida o cuando de los datos suministrados por las declaraciones, libros, documentos y archivos del contribuyente investigado se desprenda la información cuya verificación o constatación se requiere al tercero, supuestos éstos que no se presentaron en el caso de la investigación fiscal a “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, pues la misma colaboró ampliamente con la fiscal actuante, tal como consta en el texto mismo del Acta Fiscal.

   Que de esta manera, cuando la fiscal actuante acudió a C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS., para solicitar información respecto a la recurrente, incurrió en el vicio de procedimiento antes señalado, por cuanto no se habían producido ninguno de los dos supuestos de hecho supra señalados, que le permitían acudir a requerir informaciones de terceros, lo cual per se vicia el procedimiento realizado por la fiscal actuante por ilegalidad y consiguientemente, el acto administrativo de carácter tributario que resultó emanado conforme a él.

   Que adicionalmente debe objetarse en dicho procedimiento, que al solicitar información a “C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.” (tercero), la fiscal actuante requería previamente de la Administración Tributaria la expedición de una Resolución motivada que autorizara en forma expresa (providencia administrativa) dicha actuación (requerimiento de información a C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.); requisito éste que no se cumplió en dicha oportunidad, violándose la preceptiva del Parágrafo Único del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que por éstas razones, señalan los representantes de la recurrente, que tanto la Resolución impugnada como el Acta de Fiscalización que le sirvió de base, se encuentran infectadas y afectadas de nulidad por ilegalidad del procedimiento, por quebrantamiento de reglas fundamentales para la determinación de oficio sobre base cierta, correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos de agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996.

   Que consecuencialmente, la Administración Tributaria incurrió también en grave infracción al principio de legalidad administrativa y tributario, que rige nuestro ordenamiento jurídico tributario; y así solicitan sea declarado.

5. NULIDAD POR ILEGALIDAD: IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES COMPENSATORIOS Y DE LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA CONTENIDOS EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA:

   Expresan los apoderados judiciales de la recurrente, que el acto administrativo de carácter tributario impugnado, además de determinar y exigir el pago de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor supuestamente causado y no pagado, pretende también ilegalmente la aplicación de intereses compensatorios y actualización monetaria sobre la base del tributo supuestamente adeudado, según consta de la Resolución recurrida.

   Que impugnan por ilegalidad la citada Resolución, debido a que resultan improcedentes los intereses compensatorios y la actualización monetaria determinados por la Administración Tributaria, ya que, en primer término, los mismos fueron fijados sobre una obligación inexistente para la recurrente, pues tanto los intereses compensatorios como la actualización monetaria, tienen carácter de accesorios a la obligación tributaria principal, a saber, el pago del tributo y en el presente caso, no existe tal obligación tributaria.

   Que en efecto, el Código Orgánico Tributario de 1994 contempla como accesorios de la obligación tributaria, tanto los intereses compensatorios como la actualización monetaria y la multa, para los supuestos de incumplimiento del contribuyente de la obligación de pago del tributo dentro de los plazos fijados para ello.

   Que de tal manera, al resultar improcedente el reparo contenido en la Resolución impugnada, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.3.375.093,19), por concepto de diferencia al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente a los períodos de agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996; se hace consecuencialmente improcedente para la Administración Tributaria, determinar intereses compensatorios por la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.4.917.052,89) y actualización monetaria por la cantidad de TRECE MILLONES SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.13.066.570,61), como accesorios de una obligación inexistente.

   Que en segundo término, los intereses compensatorios son susceptibles de aplicarse única y exclusivamente en virtud de ajuste y reparos definitivamente firmes, de los cuales se deriven créditos de plazo vencido; a saber, líquidos y exigibles a favor de la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994; lo cual no aplica al presente caso.

   Que con fundamento en los argumentos expuestos, los representantes de la recurrente solicitan se declare la improcedencia de la determinación de intereses compensatorios así como la actualización monetaria aplicada en la Resolución impugnada, respecto a los períodos impositivos correspondientes a agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

6. NULIDAD POR ILEGALIDAD: IMPROCEDENCIA DE LA MULTA CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN RECURRIDA:

   Aducen los apoderados judiciales de la recurrente, que en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria impone a la recurrente una multa por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.3.543.847,86), calculada en su término medio (105%), con fundamento en la preceptiva del Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que tal sanción pecuniaria resulta improcedente por cuanto:

   a) El reparo confirmado por la Resolución impugnada es improcedente por las razones supra expuestas y, en consecuencia, debe reputarse improcedente la sanción pecuniaria (multa) impuesta a la recurrente como consecuencia inmediata de dicho reparo; y con fundamento en lo cual solicitan se revoque la multa impuesta a su representada.

   b) La sanción pecuniaria impuesta a la recurrente, resulta nula de nulidad absoluta, debido a que el reparo fiscal que le sirve de fundamento, además de estar basado en un falso supuesto que impide el nacimiento de la obligación tributaria en la sociedad mercantil objeto de la investigación fiscal, DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., se habría originado de errores de hecho excusables por parte de la recurrente, respecto al período impositivo de agosto de 1994.

   Que por las razones expuestas, solicitan sea declarada la improcedencia de la multa como sanción accesoria de la obligación principal, respecto a la supuesta diferencia apreciada en la investigación fiscal, confirmada por la Resolución impugnada, relativa a la declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del período impositivo de agosto de 1994; la cual estaría generada en todo caso, por un error de hecho excusable, producto de un descuido al transcribir los asientos al Libro Diario de la sociedad mercantil recurrente y que nunca se pasó al Libro de Ventas correspondiente, por cuanto dichas operaciones eran inexistentes; y tal error debía ser subsanado con el ajuste contable correspondiente.

   Que con respecto a las supuestas diferencias de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, supuestamente causados y no pagados por la recurrente durante los períodos impositivos correspondientes a julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996; dichas diferencias de impuesto jamás se ocasionaron, debido a que la recurrente no era ni contribuyente ni responsable tributario en las operaciones de ventas referidas a dichos períodos impositivos; y así solicitan sea declarado.

   Que por todas las consideraciones expuestas, solicitan se desestimen las sanciones pecuniarias (multa) contenidas en la Resolución impugnada; y así piden sea declarado.

7. NULIDAD POR ILEGALIDAD: IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES:

   Alegan los representantes de la sociedad mercantil recurrente, que en el supuesto negado que se considere improcedente la anterior defensa, el acto administrativo de carácter tributario contenido en la Resolución impugnada, está viciado de nulidad por ilegalidad, al pretender la Administración Tributaria sancionar a la recurrente con multa en su término medio (105%), por la supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios, originada en la omisión de ingresos, sancionada en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin considerar las circunstancias atenuantes presentes en éste caso, en relación a la situación del recurrente; a saber: las estipuladas en los numerales 2, 4 y 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 71 eiusdem, referido a la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, en particular lo relativo a la graduación de las penas.

   Que por las razones expuestas, solicitan se declare nulo el acto administrativo de carácter tributario contenido en la Resolución recurrida de imposición de multas, por concurrencia de varias circunstancias atenuantes cuya existencia ha podido verificar la propia Administración Tributaria. Así piden sea declarado.

   Por otra parte, la Administración Tributaria a través de la apoderada de la República A.J.F.F., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, en su escrito de informes señala:

   Que con respecto a la incompetencia de los funcionarios actuantes, ciudadanos S.R. y M.P., alegada por la recurrente, la representación Fiscal observa lo siguiente:

   Que la Constitución de 1961, en sus artículos 56, 136 ordinal 8°, 223 y 224, establece el deber tributario de los ciudadanos, la competencia del Poder Nacional en materia tributaria, los fines y principios rectores del Sistema Tributario y el principio fundamental de legalidad tributaria.

   Que fundamentado en los preceptos constitucionales, el Código Orgánico Tributario de 1994, en su Artículo 225, faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria.

   Que en virtud de éste mandato, el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el ordinal 12° del Artículo 190 de la Constitución de 1961 y los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el Artículo 1 del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C.d.M., dictó el Decreto N° 310 del 10 de agosto de 1994, mediante el cual crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

   Que asimismo, la Gaceta Oficial N° 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, contiene la Resolución 2802, de fecha 20 de marzo de 1995, dictada por el Ministro de Hacienda, en la cual se encuentra el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); el cual según lo establecido en su Artículo 4, el Ministro de Hacienda facultó al Superintendente Nacional Tributario para que distribuyera las competencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

   Que basado en ello, el Superintendente Nacional Tributario dictó la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, en la cual, de acuerdo a su Artículo 94, se señalan los artículos por los cuales pueden actuar los Gerentes Regionales de Tributos Internos, y de acuerdo a éstos artículos, tienen facultad para notificar, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, proceder a la determinación y liquidación de tributos, emitir documentos de requerimiento de declaraciones juradas, datos o actos reliquidación de tributos, multas e intereses mediante sistemas computarizados, realizar las verificaciones de las declaraciones de los contribuyentes, entre otras; las cuales les permiten desempeñar las funciones inherentes a la administración de los tributos internos dentro del Servicio.

   Que en conclusión, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, puede y debe proceder a emitir la respectiva Resolución Culminatoria de Sumario cuando preceda una investigación, conforme ocurrió en el presente caso; por lo tanto, considera improcedentes los alegatos sostenidos por la recurrente referentes a la Violación del Ordenamiento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la Incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscriben las Resoluciones, en razón del grado y tipo de acto en el presente caso; y así solicita sea declarado.

   Que por lo antes expuesto, solicita sea desestimado el alegato de incompetencia de los funcionarios actuantes, ciudadanos S.R. y M.P., expuesto por la recurrente, por cuanto es totalmente infundado el hecho de que los funcionarios actuantes no habían sido designados y juramentados como Fiscales de Hacienda Pública y que no estaban facultados para realizar las actuaciones administrativas; y así pide sea declarado.

   Aduce en cuanto a los vicios de falso supuesto y de ilegalidad, que los representantes de la recurrente atribuyen a todas las argumentaciones y objeciones efectuadas por la Administración Tributaria, desde el inicio de la actuación fiscal hasta la culminación del Sumario Administrativo, con las Resoluciones impugnadas, lo siguiente:

   Que el acto administrativo en general, disfruta de una cualidad exorbitante que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario.

   Que en los procedimientos administrativos de segundo grado o de revisión de los actos administrativos, corresponde al interesado la carga de destruir la apariencia legítima del acto, no sólo alegando los supuestos vicios de que éste adolece, sino demostrando la real existencia de los mismos, pues de lo contrario, la aplicación de los principios de legitimidad y de estabilidad de las manifestaciones de voluntad de la Administración hará sucumbir la impugnación interpuesta por el administrado.

   Que con respecto al argumento invocado por los representantes de la recurrente, según el cual pretenden confundir al Tribunal (según la Representación Fiscal), señalando que la fiscalización no verificó fehacientemente la información suministrada por tercero, en éste caso su cliente mayoritario C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS., explica:

   Que se evidencia del contenido de las Actas Fiscales y de las Resoluciones impugnadas, que la información de tercero lo que hace es confirmar el contenido de los reparos formulados, en virtud de que la fiscalización ya había efectuado una revisión en los registros contables, facturas, comprobantes y documentos de la recurrente, por lo que procede a constatar la veracidad de los ingresos brutos declarados a través de un cruce de información de un tercero, siendo en este caso, su cliente mayoritario.

   Que en lo que respecta a que la información suministrada por el tercero no estuvo referida a la recurrente “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, sino a una persona jurídica distinta denominada “MULTIART DESIGN, S.A.”, la cual es una sociedad anónima debidamente constituida y domiciliada en la ciudad de Panamá, según consta de Certificado de Constitución protocolizado por ante la Notaría del Primer Circuito de Panamá, la representación Fiscal observa lo siguiente:

   Que la recurrente promovió como prueba, el documento constitutivo de la sociedad anónima panameña denominada “MULTIART DESIGN, S.A.”, con la finalidad de confirmar su alegato de que la referida sociedad mercantil es una empresa diferente a la sociedad mercantil fiscalizada, “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”.

   Que del contenido del referido documento, se contrae que aunque los apoderados de la recurrente pretendan señalar que se trata de una empresa completamente distinta a su representada, el representante legal de ambas sociedades mercantiles es el ciudadano A.R., titular de la cédula de identidad número 1.015.253, de nacionalidad italiana, quien en la sociedad mercantil panameña, tiene el carácter de Director y en Venezuela actúa con el carácter de Presidente, todo lo cual se demuestra en ambos documentos constitutivos; lo que comprueba -a criterio de la representación Fiscal- que se trata de una misma sociedad mercantil, sólo que una tiene sede en Panamá y otra en Venezuela.

   Que por todo lo anteriormente expuesto, solicita se desestime el alegato de nulidad por ilegalidad, falso supuesto de hecho por considerar la recurrente que la sociedad mercantil investigada no es la sociedad mercantil que realiza las operaciones que originan la diferencia de ingresos e impuestos; y así solicita sea declarado.

   Que en lo que se refiere a los vicios de procedimiento por quebrantamiento de reglas fundamentales para la determinación de oficio practicada, señala:

   Que del contenido de las Actas Fiscales se desprende que la fiscalización se efectuó de conformidad con los artículos 112, 118, 119, 142 y 144 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo.

   Que es evidente que la recurrente incurre en un error al denunciar vicios de procedimiento en la actuación fiscal, por cuanto de su contenido se infiere, que la misma está fundamentada sobre la determinación de oficio sobre base cierta y sólo procedió a constatar la veracidad de los ingresos brutos declarados por la fiscalización mediante un cruce de información con el cliente mayoritario de la recurrente.

   Que lo anterior demuestra, que la actuación fiscal está ajustada a derecho y con las formalidades y requisitos que al respecto se requiere para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta; siendo en consecuencia improcedentes los alegatos expuestos por la recurrente y los vicios denunciados. Así pide sea declarado.

   Que en lo atinente al rechazo de las deducciones efectuadas por falta de retención, sobre el cual la recurrente alega a.d.b.l., hace las siguientes consideraciones:

   Que siendo que está plenamente demostrado con el contenido de las Actas Fiscales que sirvieron de fundamento a la Resolución impugnada, que la recurrente incumplió con su obligación de efectuar la retención del Impuesto sobre la Renta por los pagos hechos por concepto de Arrendamiento de Inmuebles y Servicios y Comisiones, así como también haber enterado con retardo pagos hechos por concepto de Honorarios, Servicios, Comisiones, Publicidad y Propaganda y Arrendamiento de Inmuebles, estima que son procedentes los reparos formulados por la actuación fiscal, toda vez que la recurrente no presentó prueba alguna que permitiera enervar su contenido; todo con fundamento a la presunción de veracidad y legalidad de que están revestidas las Actas Fiscales, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario de 1994, en su Artículo 144; por lo que hace plena fe mientras no se pruebe lo contrario y así pide sea declarado.

   Que en lo referente a los reparos efectuados a los ejercicios civiles de 1995 y 1996, según los cuales la recurrente alega error de hecho por haber omitido la fiscalización toda consideración de los asientos contenidos en el Libro de Inventarios, observa lo siguiente:

   Que la recurrente promovió prueba de experticia fiscal a los fines de desvirtuar los reparos formulados por concepto de Reajuste Regular por Inflación para los ejercicios de 1995 y 1996.

   Que con respecto a los resultados de la experticia practicada, cabe señalar, que la misma sólo ratifica la actuación fiscal al señalar textualmente: “No aparece el ajuste inflacionario por concepto de reajuste por inflación de los inventarios, por lo tanto, en el cuadro anexo anteriormente señalado, los expertos establecemos el ajuste regular por inflación a la partida de inventario para el período...”.

   Considera que la prueba de experticia promovida por los representantes legales de la recurrente, no llega a conclusiones que contradigan lo determinado por el fiscal actuante; sus conclusiones se limitan sólo a ratificar la actuación fiscal, en el sentido de que quedó demostrado que la recurrente no incluyó el ajuste de los Activos no monetarios denominados Inventarios para los ejercicios de 1995 y 1996. Que en conclusión, el alegato de falso supuesto alegado por la recurrente debe ser declarado improcedente; y así pide sea declarado.

   Que en lo atinente al reparo formulado correspondiente al período impositivo de agosto de 1994, por concepto de una diferencia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la recurrente alega que tal omisión constituiría un error de hecho excusable, pues tales ventas no se realizaron, por lo que la recurrente solicitó a los expertos lo siguiente:

   1) “Si el reparo formulado en virtud del asiento en el folio 57 del Libro Diario constituyó un asiento errado; y si fue posteriormente modificado conforme al ajuste contable correspondiente efectuado en los libros de contabilidad de la contribuyente, todo de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptadas”.

   Que al respecto, la experticia fiscal arroja como resultado lo siguiente:

   En lo atinente a la corrección de la diferencia de Bs.2.769.498,62 existente entre lo que el Libro Diario y el Libro de Ventas, calificada por la promovente como un error, los expertos manifiestan que tal corrección no fue localizada en los asientos posteriores al mes de agosto de 1994 ni en los correspondientes a los años siguientes

   .

   Que de lo anteriormente expuesto, se desprende que la experticia fiscal también confirma la objeción hecha por la actuación fiscal; por lo que el falso supuesto alegado por la recurrente es totalmente improcedente y así pide sea declarado.

   Que en cuanto a la nulidad por inconstitucionalidad, a.d.b.l. por falta de aplicación de los artículos 50, 223 y 102 de la Constitución de 1961, sostiene:

   Que la recurrente señala que la Resolución impugnada se encuentra viciada por inconstitucionalidad, por incurrir en a.d.b.l., por indebida aplicación del Parágrafo Octavo Artículo 27, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que sirve de fundamento al rechazo ilegítimo de las erogaciones normales y necesarias realizadas por la recurrente en el país para la producción de su renta en los períodos fiscales de 1993, 1994, 1995 y 1996, reparados entre otros por tales conceptos, lo cual se configura en una conculcación grave, manifiesta y arbitraria de la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de Impuesto sobre la Renta y de la garantía innominada de razonabilidad.

   Que ello es así, por cuanto los representantes de la recurrente manifiestan no estar de acuerdo con el rechazo de las deducciones efectuadas por la fiscalización por el hecho de no haber efectuado la retención de impuesto en el momento del pago o abono en cuenta, en los gastos ocasionados y que fueron solicitados en la declaración de rentas presentadas para los ejercicios objetados, en virtud de que a su entender, el Parágrafo Octavo del Artículo 27, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 (vigente para los ejercicios de 1994 hasta 1996) y el Parágrafo Noveno del Artículo 27, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 (vigente hasta 1994), transgreden el principio constitucional de la capacidad contributiva previsto en la Constitución de 1961.

   Explica que es preciso señalar que el incumplimiento de un requisito considerado “sine qua non”, sin el cual no puede tener derecho a la deducción si no se practica la retención correspondiente en el momento del pago o abono en cuenta, no puede en modo alguno considerarse una sanción, pues tal y como lo reconoce en forma expresa la representación de la recurrente, no se encuentra tipificada como una conducta capaz de producir la consecuencia de una represión o sanción, en los términos que exige el Código Penal Venezolano vigente para el momento, a través del cual se aplica el axioma que no existe una pena, si no hay una ley que la imponga; por lo que no puede concebirse la pérdida de la deducción como una sanción, pues no existe en nuestra legislación tributaria norma alguna que así lo considere.

   Que en consecuencia, la norma prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no está violando principios constitucionales fundamentales que rigen nuestro sistema tributario, tales como el principio de la capacidad contributiva, el principio de la no confiscación de los tributos, el principio de libertad económica y del derecho de propiedad, previstos en los artículos 50, 223 y 102 de la Constitución de 1961, como lo señala la recurrente.

   Que igualmente los apoderados de la recurrente manifiestan, que en el supuesto negado que se confirmaran los reparos y por ende las sanciones determinadas por la Administración Tributaria, invocan la aplicación de circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2, 4 y 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994; por lo que dichas atenuantes no deben ser oídas, por cuanto, la recurrente no tuvo la debida diligencia de promover algún medio probatorio que sustente sus afirmaciones, en razón de lo cual, no se ha desvirtuado en absoluto la presunción de veracidad y legalidad de las Actas Fiscales, establecida en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así pide sea declarado.

   Que en refuerzo de lo antes señalado, explica que la sanción impuesta por la Administración, tiene su fundamento en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. Que dicha sanción es impuesta por haber cometido la infracción denominada “contravención”, en la cual está totalmente ausente la intencionalidad del sujeto en la comisión de la misma, aún cuando se produzca una disminución ilegítima de los ingresos tributarios.

   Que en consecuencia, como quiera que para constatar la existencia de la infracción no se requiere verificar elementos indicativos que permitan desentrañar la subjetividad de la acción, considera procedente la aplicación de la sanción.

   Que por las razones expuestas, se considera forzoso concluir que en el presente caso es improcedente la atenuación de la sanción de multa impuesta y así solicita sea declarado.

   II

   MOTIVA

   El presente caso se circunscribe a dilucidar sobre la procedencia o no de la solicitud de nulidad por ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004, de fecha 07 de enero de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Sumario Administrativo, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual confirma el contenido del Acta Fiscal GRTI-RC-DF-1-1052-001708, de fecha 28 de noviembre de 1997, en virtud del cual se liquida la cantidad total de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 21.527.466,00), por concepto de reparo fiscal a las declaraciones y pagos correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos de agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996.

   Los argumentos mediante los cuales la recurrente fundamenta la solicitud de nulidad del acto administrativo, están basados en:

   1. - Incompetencia de los funcionarios actuantes: S.R.A., en su carácter de fiscal actuante y M.P., en su condición de supervisor, titulares de las cédulas de identidad 3.476.061 y 2.076.480 respectivamente, quienes suscribieron las Actas Fiscales y, según los apoderados de la recurrente, no habían sido designados y juramentados como Fiscales Nacionales de Hacienda Pública y en consecuencia no estaban facultados para realizar las actuaciones administrativas que en tal carácter suscribieron.

   2. - Falso supuesto de hecho, en virtud de que la contribuyente investigada por la Administración Tributaria no es la empresa que realiza las operaciones que originan la diferencia de ingresos e impuestos.

   3. - Error de derecho exculsable y eximente de responsabilidad tributaria, en la determinación de las diferencias de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor supuestamente causados y no declarados ni pagados por la sociedad mercantil recurrente, pues tales ventas no se realizaron.

   4. - Vicio de procedimiento, por cuanto no se han producido ninguno de los supuestos de hecho, que le permitan a la Administración acudir a requerir informaciones de terceros, cuando a los funcionarios actuantes les fueron aportados todos los elementos necesarios para practicar la fiscalización.

   5. - Improcedencia de los intereses compensatorios y la actualización monetaria determinados por la Administración Tributaria, ya que, en primer término, los mismos fueron fijados sobre una obligación inexistente para la recurrente, pues tanto los intereses compensatorios como la actualización monetaria, tienen carácter de accesorios a la obligación tributaria principal, a saber, el pago del tributo y en el presente caso, no existe tal obligación tributaria.

   6. - Improcedencia de la multa como sanción accesoria de la obligación principal, respecto a la supuesta diferencia apreciada en la investigación fiscal, confirmada por la Resolución impugnada, relativa a la declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del período impositivo de agosto de 1994; la cual estaría generada en todo caso, por un error de hecho excusable, producto de un descuido al transcribir los asientos al Libro Diario de la sociedad mercantil recurrente y que nunca se pasó al Libro de Ventas correspondiente, por cuanto dichas operaciones eran inexistentes.

      Improcedencia de la multa por la supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios, originada en la omisión de ingresos, sancionada en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   7. - Invaloración de las Circunstancias Atenuantes en la Determinación de Sanciones Tributarias.

   8. - A.d.B.L. por el rechazo a las deducciones efectuadas por falta de retención.

   9. - Error de hecho por haber omitido la fiscalización toda consideración de los asientos contenidos en el Libro de Inventarios en lo que respecta a los reparos efectuados a los ejercicios civiles de 1995 y 1996.

      i) Respecto del primer punto controvertido, aduce el recurrente que los funcionarios actuantes no habían sido designados y juramentados como Fiscales Nacionales de Hacienda Pública y en consecuencia no estaban facultados para realizar las actuaciones administrativas que en tal carácter suscribieron, razón por la cual consideran que los actos recurridos se encuentran afectados de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Al respecto, es importante destacar, que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

      Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo texto es del tenor siguiente:

      Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

      1.- Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

      2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

      3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

      4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

      Ahora bien, en sentencia de fecha 09 de diciembre de 1985, de la otrora Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, accidental con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, cuyo extracto se toma de la Revista de Derecho Público, N° 25, enero marzo 1986, pp. 108, se estableció lo siguiente:

      “…La Corte señala los principios jurisprudenciales en materia de incompetencia de funcionario en todo lo relacionado al binomio fisco-contribuyente en su fase administrativa o en la contencioso tributaria.

      La controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio.

      Para resolver la controversia planteada, la Corte observa:

      La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político Administrativa. De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:

   1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.

   2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.

   3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.

   4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.

      Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:

   5. Que si bien es cierto que la contribuyente "Cervecería de Oriente, C.A.", no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de Informes ante el Tribunal de Primera Instancia, y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara. (Destacado de este Tribunal Superior).

      De otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha señalado en sentencia número 2084 de fecha 10 de Noviembre de 2004, lo siguiente:

      Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

      Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

      …A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa.

      Ello así, de las mencionadas copias certificadas aportadas por la representación fiscal para comprobar la competencia de la funcionaria E.d.V.F.G., titular de la cédula de identidad venezolana N° 11.640.189, a los fines de dictar la referida acta de reconocimiento, puede apreciarse que al ser nombrada ésta en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, le fueron conferidas las atribuciones previstas en los artículos 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 112 del Código Orgánico Tributario, 46 de la Ley Orgánica de Aduanas y las previstas en los numerales 2, 6, 8, 9, 10, 11, 12, y 17 del artículo 125 de la Resolución N° 32 del SENIAT; motivo por el cual, juzga la Sala que la misma se encontraba suficientemente facultada para dictar el acta impugnada, debiendo en consecuencia, rechazarse por improcedente el mencionado alegato de incompetencia. Así se declara.

      (Destacado de este Tribunal Superior).

      En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo, luego, si bien un hecho negativo concreto puede probarse, una afirmación indefinida no puede probarse.

      Así las cosas, alegada la incompetencia del funcionario que suscribe los actos recurridos y, en consecuencia, la nulidad del acto recurrido, correspondía a la Administración en el presente juicio contencioso tributario, consignar las pruebas necesarias para demostrar la competencia del mismo, todo ello conforme a las decisiones señaladas y tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa recientemente mediante sentencia N° 4233 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Manufacturers Hannover Trust Company.

      Partiendo de estas consideraciones, este Tribunal observa que la Administración Tributaria efectivamente aportó elementos probatorios conducentes y pertinentes para sustentar la competencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, tal como se evidencia de la Resolución y Movimientos de Personal de los ciudadanos S.R. y M.P. que corren insertos al expediente (folios 909 y siguientes del expediente judicial), lo cual desvirtúa en su esencia el alegato esgrimido por el recurrente respecto de este particular.

      En el caso sub iudice, resulta imperativo a este juzgador señalar con base a la aplicación lógica del principio rector de todo proceso relativo a la contradicción de la prueba, que a la Administración Tributaria le correspondía promover la prueba adecuada para demostrar que los ciudadanos S.R. y M.P., eran funcionarios competentes para actuar en nombre de la Administración y practicar las fiscalizaciones contenidas en las actas respectivas; lo cual efectivamente se produjo, cumpliendo así con su carga probatoria y demostrando suficientemente la competencia de los precitados funcionarios, razón por la cual debe desestimarse el alegato de incompetencia opuesto por el recurrente. Así se declara.

      ii) El segundo punto controvertido se refiere al falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración, al confirmar la existencia de ventas omitidas en las declaraciones y pagos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, durante los períodos de imposición de julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996; producto de presuntas órdenes de compra realizadas por la sociedad mercantil “C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.”, que – a decir del recurrente – le han sido atribuidas falsamente en la Resolución impugnada, por una supuesta omisión de ingresos brutos que la Administración Tributaria procedió a incluir dentro de los ingresos brutos de la sociedad mercantil recurrente para efectuar el cálculo de la determinación de débito fiscal más la actualización monetaria, intereses moratorios y multa.

      Por otra parte señala que la Administración Tributaria, incumplió el deber ineludible de verificar fehacientemente la información suministrada, pues la información requerida se contrae a la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, y la recibida erróneamente se refiere a la “EMPRESA MULTIART DESIGN, C.A.”; denominación comercial no se corresponde con la sociedad mercantil que estaba autorizada a fiscalizar conforme a la providencia administrativa que le fue expedida.

      Alegan la existencia de errores de procedimiento, habida cuenta de que la fiscal acudió a requerir información de terceros aún cuando la información que requirió le había sido suministrada por la recurrente; tal como consta del texto de la Resolución impugnada.

      En tal sentido, concluye la recurrente que al no estar referida la información suministrada por el tercero a la recurrente “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, sino por el contrario, a una tercera persona jurídica distinta de la recurrente, a saber: “EMPRESA MULTIART DESIGN, C.A.”, la cual es una sociedad anónima debidamente constituida y domiciliada en la ciudad de Panamá, República de Panamá, se le está cobrando un tributo que no le corresponde declarar ni pagar durante los períodos impositivos objetados por la Administración Tributaria por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

      Precisados los argumentos centrales que conforman el fundamento del falso supuesto de hecho constitutivo de nulidad por ilegalidad, según lo invoca el recurrente en su escrito, considera pertinente este Tribunal, antes de cualquier otra consideración, hacer mención de la definición que la jurisprudencia ha dado al vicio de falso supuesto de hecho y derecho:

      …El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo…

      sentencia número 01279 de fecha 19 de agosto de 2003, Sala Política Administrativa.

      …el vicio de que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Sin embargo, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto de hecho es necesario que resulten totalmente falsos los basamentos fácticos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, cuando la falsedad es sólo sobre uno de los motivos, pero no sobre el resto de aquéllos que sirven igualmente de sustento y son suficientes para sostener lo decidido en el acto, tal vicio no acarrea su nulidad. De tal manera que la certeza y demostración del resto de las circunstancias de hecho, que motivan la medida, impiden anular el acto…

      Tribunal Supremo de Justicia, Sala Política Administrativa, sentencia número 00082, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil tres.

      ... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho…

      Sala Político Administrativa, sentencia número 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres.

      Siendo lo discutido dos aspectos fundamentales i) si se trata de un mismo contribuyente la EMPRESA MULTIART, C.A. y la DISTRIBUIDORA MULTIART, C.A., de manera tal que las ventas producidas por una le sean imputables como débito fiscal a la otra, y ii) la potestad de la Administración de requerir información de terceros en los procedimientos de Determinación sobre Base Cierta; ha procedido este Tribunal a realizar una revisión exhaustiva al expediente de este asunto, encontrando los siguientes elementos: a) que cada una de empresas supra citadas se encuentran ubicadas en domicilios distintos, la primera en Venezuela y la segunda en Panamá, b) que tienen documentos constitutivos distintos protocolizados en los países donde se encuentran domiciliadas, c) tienen como razón social el desempeño de actividades de lucro distintas, además de otras circunstancias que forman suficiente convicción a este juzgador respecto de que en ciertamente hablamos de personas jurídicas diferentes, con patrimonio propio e independiente (y por tanto, sus propios asientos contables y documentación fiscal), que evidentemente tienen ejercicios económicos independientes y son sujetos pasivos distintos de los hechos imponibles que pudieren realizar, razón por la cual deben ser objeto de fiscalizaciones separadas que permitan determinar el cumplimiento de uno u otro de las cargas tributarias que le Ley les imponga según su actividad o razón social, y dado que cada una posee su propia personalidad jurídica, la responsabilidad que pueda serle atribuible por la comisión de algún ilícito tributario, mal puede ser confundida respecto de este particular en ni en la causas ni en las consecuencias que de ello pudiera derivar.

      Las precitadas personas jurídicas de derecho privado (stricto sensu), poseen rasgos que le identifican o caracterizan, tales como: a) Patrimonio propio o separado, b) Unidad orgánica, c) Responsabilidad independiente, y d) Actuación jurídica en nombre propio.

      El profesor J.L.A.G. señala respecto de la personalidad jurídica lo siguiente:

      Una vez atribuida o reconocida la personalidad jurídica a un ente, surge la contraposición entre las personas que lo crean o que lo integran, por una parte y por la otra, la propia persona jurídica. De allí derivan numerosas consecuencias.

      I. La persona jurídica como persona que es, tiene ciertos derechos de personalidad aún cuando, en principio, los derechos de la personalidad sean privativos de los individuos de la especie humana. … omisiss …

      II. La persona jurídica tiene su identidad propia, distinta de las de sus creadores o integrantes, de modo que éstos pueden variar sin que cambie la identidad de la persona jurídica. Sin embargo, lo expuesto no significa que la identidad de sus creadores o integrantes no tenga relevancia para la persona jurídica. En efecto, algunas clases de personas jurídicas incluso se extinguen por la muerte de uno siquiera de sus integrantes.

      A esa identidad propia corresponden signos de identidad de la persona jurídica; en especial un nombre (llamado a veces de otra manera).

      III. La persona jurídica tiene sus propias sedes jurídicas (en particular domicilio propio), que no coinciden necesariamente con las sedes jurídicas de sus integrantes o creadores.

      IV. La persona jurídica tiene también su nacionalidad propia.

      V. La persona jurídica también tiene patrimonio propio, principio de donde se deriva que:

      1º. Los bienes de la persona jurídica pertenecen a ésta y no están en comunidad entre sus creadores o integrantes (aun cuando éstos pueden tener derechos en relación con tales bienes).

      2º. Los bienes de la persona jurídica son prenda común de los acreedores de ella; pero no de los acreedores de quienes crearon o integran dicha persona, aun cuando, estos acreedores puedan hacer efectivos sus créditos sobre los derechos de participación (beneficios, utilidades, dividendos, etc.), que puedan tener tales creadores o integrantes de la persona jurídica de que se trate.

      3º. Los bienes de los creadores o integrantes de la persona jurídica, en principio, no responden de las obligaciones de la persona jurídica, aun cuando dicha regla tiene importantes excepciones; y,

      4º. Es perfectamente posible que existan relaciones patrimoniales entre las personas jurídicas, por una parte, y sus creadores o integrantes, por la otra, semejantes a las que pueden existir entre la persona jurídica y otra persona cualquiera. …

      (Derecho Civil I, Personas. Páginas: 385 y 386).

      Observa este despacho que para actuar y ejercitar su capacidad la persona jurídica necesita de un ente que ejecute su voluntad. Este ente puede estar conformado por una sola persona natural o varias, aspecto que deviene necesario o legal, por ser imposible de otro modo exteriorizar su voluntad y realizar su fin. Puede además nombrar representante para la realización de determinados actos, la determinación de este representante es realizada de manera voluntaria por los integrantes de la persona jurídica, considerándose su voluntad la voluntad del ente. Este representante puede ser el mismo en una o varias personas jurídicas, sin que ello signifique en modo alguno la confusión de patrimonio, actividades o alguno de los elementos integradores que las hacen independientes entre ellas, mucho menos en lo que respecta a su unidad orgánica. Por tal motivo, la información de terceros que evidencia un enriquecimiento por parte de EMPRESAS MULTIART, C.A., persona jurídica diferente de la contribuyente fiscalizada, no puede ser incluido como obtenidos por DISTRIBUIDORA MULTIART, C.A., habida cuenta que tal calificación representaría una confusión patrimonial a todas luces improcedente que produce consecuencias nefastas en la esfera jurídica de la recurrente, y en tal virtud, los enriquecimientos, gastos, y demás operaciones que cada una de ellas produzca de manera independiente deben producir los efectos jurídicos que correspondan por separado.

      Sobre la base de las precitadas consideraciones doctrinales y las motivaciones que anteceden, mal puede este Tribunal compartir el alegato argüido por la representación Fiscal, al señalar que se trata de la misma persona jurídica por cuanto representante legal de ambas sociedades mercantiles es el ciudadano A.R., titular de la cédula de identidad número 1.015.253, de nacionalidad italiana, quien en la sociedad mercantil panameña, tiene el carácter de Director y en Venezuela actúa con el carácter de Presidente; razón por la cual resulta improcedente por incurrir en falso supuesto de hecho la determinación contenida en la Resolución impugnada en lo que respecta a la omisión de ingresos brutos por la existencia de ventas omitidas en las declaraciones y pagos del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor durante los períodos de imposición de julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996; producto de presuntas órdenes de compra realizadas por la sociedad mercantil “C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS”.

      iii) En cuanto al tercer punto controvertido, alega el recurrente error de derecho excusable y eximente de responsabilidad tributaria en la determinación de las diferencias de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor supuestamente causados y no declarados ni pagados por la sociedad mercantil recurrente, respecto al período de agosto de 1994.

      El Artículo 79 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo establece el “error de hecho y de derecho excusable” como eximente de responsabilidad penal tributaria de la siguiente manera:

      “Articulo 79:

      Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

      (..Omisis…)

      c) El error de hecho y de derecho excusable. “

      Por su parte, la doctrina penal mas autorizada ha expresado respecto de este punto lo siguiente:

      El error (... omissis …) es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo (... omissis …) En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.

      (Derecho Penal Venezolano, Parte General; Tercera edición, Dr. A.A.S., Pág. 1295).

      Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho (...Omissis…) (Curso de Venezolano

      parte general; onceava edición, Dr. J.R.M.T.P.. 251).

      En lo que concierne a la carga probatoria respecto del precitado punto controvertido, la Jurisprudencia de nuestro m.T. se ha pronunciado de este modo:

      Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar

      (Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, caso: Administradora los Sauces.) (Destacado de este Tribunal Superior).

      Ahora bien, con respecto al reparo formulado por concepto de una diferencia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el período impositivo de agosto de 1994, la recurrente solicitó a los expertos lo siguiente:

      1) “Si el reparo formulado en virtud del asiento en el folio 57 del Libro Diario constituyó un asiento errado; y si fue posteriormente modificado conforme al ajuste contable correspondiente efectuado en los libros de contabilidad de la contribuyente, todo de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptadas”.

      Al respecto, la experticia fiscal aportó como resultado lo siguiente:

      En lo atinente a la corrección de la diferencia de Bs.2.769.498,62 existente entre lo que el Libro Diario y el Libro de Ventas, calificada por la promovente como un error, los expertos manifiestan que tal corrección no fue localizada en los asientos posteriores al mes de agosto de 1994 ni en los correspondientes a los años siguientes

      . (Destacado de este Tribunal Superior).

      En este orden de ideas, observa quien aquí decide que el recurrente para respaldar su afirmación promovió una prueba de experticia que arrojó el pronunciamiento contenido en las líneas que anteceden, donde se evidencia de manera palmaria la ratificación a la objeción hecha por la actuación fiscal; elemento probatorio éste que hace mérito suficiente para que el falso supuesto alegado por la recurrente sea declarado improcedente. Así se declara.

      iv) En este punto, los apoderados judiciales de la recurrente alegan como vicio de ilegalidad que afecta al procedimiento de fiscalización realizado a la recurrente, que la fiscal actuante al realizar el procedimiento de determinación sobre base cierta, según se desprende del Acta Fiscal que le sirvió de fundamento a la Resolución impugnada, al señalar: “5) Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario vigente (en razón del tiempo), se procede a la determinación de oficio sobre base cierta…” incurrió en un vicio de procedimiento; con fundamento en que la Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el Artículo 112, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, sólo se encuentra facultada para obtener informaciones de terceros al realizar las investigaciones fiscales que conducen a determinaciones de oficio sobre base cierta, en lo supuestos en los cuales la contribuyente se niegue a colaborar con la fiscalización, negándose a suministrar la información requerida o cuando de los datos suministrados por las declaraciones, libros, documentos y archivos del contribuyente investigado se desprenda la información cuya verificación o constatación se requiere al tercero, supuestos éstos que no se presentaron en el caso de la investigación fiscal a “DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A.”, pues la misma colaboró ampliamente con la fiscal actuante, tal como consta en el texto mismo del Acta Fiscal.

      Al respecto, advierte este Tribunal que los vicios de procedimiento son concebidos no sólo para el supuesto de la “inexistencia” o prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido tal como esta configurado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que los supuestos que lo hacen aplicable se amplían, trascendiendo sus límites para incorporar las violaciones al principio de esencialidad o la desviación de procedimiento.

      La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diez (10) de octubre de 2001 en el caso Municipio Caroní del Estado Bolívar vs. Telecomunicaciones Movilnet C.A., se pronunció sobre el contenido y alcance del vicio de procedimiento administrativo, de la siguiente manera:

      En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

      .

      Conforme este criterio, le es imperativo a este Tribunal disentir del argumento de errores de procedimiento realizado por el recurrente, fundamentado en que “la fiscal acudió a requerir información de terceros aún cuando la información que requirió le había sido suministrada por la recurrente; tal como consta del texto de la Resolución impugnada”; por cuanto quien aquí decide considera que la Administración Tributaria actuó dentro de sus atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de obligaciones tributarias de conformidad con los artículos 112, 118, 119, 142 y 144 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, y ciertamente posee la facultad de requerir informaciones de terceros en los procedimientos de determinación sobre base cierta con sujeción a las circunstancias que el Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis le establecen para tales efectos, sin que ello signifique en modo alguno que en el caso que nos ocupa se haya producido la existencia de vicios de procedimiento que puedan afectar la legalidad del acto y mucho menos que la aportación por el contribuyente de los recaudos pertinentes para practicar la fiscalización, sea una circunstancia que limite a la Administración Tributaria de ejercer su función administrativa en los términos que le está legalmente atribuido hacerlo. Así se declara.

      v) Con respecto a la improcedencia de los intereses compensatorios y la actualización monetaria determinados por la Administración Tributaria, si bien la representante del Fisco Nacional no señala argumento alguno respecto a la exigibilidad de intereses compensatorios y actualización monetaria, este Tribunal considera que los mismos resultan improcedentes por las razones de inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo 59 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, según lo ha declarado la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, criterio ratificado en fecha 26 de julio de 2000 por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal con ocasión de la solicitud de aclaratoria de la sentencia anteriormente citada; donde se acordó otorgar efectos ex nunc a la declaratoria de nulidad del parágrafo único del artículo 59 eiusdem y declaró validos y eficaces los actos dictados con fundamento en dicha disposición que hubieren quedado definitivamente firmes, en virtud de no haber sido recurridos o por haber recaído decisión judicial.

      Conforme los razonamientos precedentemente expuestos, concluye quien aquí decide que al haber sido oportunamente impugnados, los actos administrativos no estaban firmes para el momento de la declaratoria de nulidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, y de acuerdo con las anteriores motivaciones, la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al incluir los ingresos brutos de una persona jurídica distinta a la recurrente, este Tribunal debe anular las cantidades liquidadas por estos conceptos. Así se declara.

      vi) Representa el sexto punto controvertido, la improcedencia de la multa como sanción accesoria de la obligación principal, derivada de la supuesta diferencia confirmada por la Resolución impugnada, por la declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del período impositivo de agosto de 1994; la cual estaría generada según el recurrente por un error de hecho excusable, producto de un descuido al transcribir los asientos al Libro Diario de la sociedad mercantil recurrente y que nunca se pasó al Libro de Ventas correspondiente.

      Habiéndose declarado la improcedencia del error de derecho excusable alegado por la contribuyente, y no habiendo otro argumento respecto de la multa impuesta por la circunstancia explicada en este punto, este Tribunal considera improcedente el alegato planteado en este punto. Así se declara.

      En cuanto a la multa por la supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios, originada en la omisión de ingresos, sancionada en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, considera este Tribunal que siempre y cuando se fundamente en el falso supuesto representado derivado de la confusión de personas jurídicas, DISTRIBUIDORA MULTIART, C.A., y EMPRESAS MULTIART, C.A., evidentemente se hace improcedente la imposición de multas por tal concepto, toda vez que el supuesto de hecho generador de la misma no se ha producido. Así se declara.

      vii) Por otra parte, solicita el recurrente la aplicación de las circunstancias atenuantes del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

      En este orden, el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable en razón del tiempo establece:

      Artículo 85: Son circunstancias agravantes:

      1) La reincidencia y la reiteración

      2) La condición de funcionario o empleado público.

      3) La gravedad del perjuicio fiscal

      4) La gravedad de la infracción

      5) La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

      Son atenuantes:

      1) El estado mental el infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

      2) No haber tenido la intención de causa el hecho imputado de tanta gravedad.

      3) La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputara espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.´

      4) No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

      5) Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

      En el proceso se apreciara el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor

      .

      En lo que respecta a la procedencia de la circunstancia atenuante establecida en el Artículo 85 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, se desprende que el infractor no debiera tener la intención de ocasionar el ilícito que le ha sido atribuido de tanta gravedad, sin embargo, para la comprensión de esta disposición legal, necesariamente debe efectuarse una comparación entre la gravedad de la sanción impuesta y la sanción que contrastada con la anterior es más leve, pero se adecua a la intención del infractor, quien no tenía la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que efectivamente produjo.

      En tal supuesto, el infractor comete un ilícito muy grave que no se equipara con la voluntad que tenía para cometerlo, pudiendo haber sido de menor gravedad el ilícito consumado, es decir, el infractor no tenía en vista el resultado de su acción u omisión, por que su proceder era razonable para no causar el resultado producido.

      Ahora bien, observa este Tribunal que no se sancionó a la contribuyente con una multa más grave a la que se produce por la disminución ilegítima de ingresos tributarios sino con la media legalmente establecida fundamentada en la contravención indicada en el acto recurrido que no contempla elemento volitivo alguno en la conducta del infractor, razón por la cual no habría atenuante que considerar. Así se declara.

      En lo que respecta al resto de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al presente caso rationae temporis, este sentenciador verifica que la contribuyente sólo alegó y nada probó con respecto a la adecuación de su situación real a los supuestos de hecho previstos en la norma señalada. Así se declara.

      viii) En lo atinente al rechazo a las deducciones efectuadas por falta de retención, sobre el cual la recurrente alega a.d.b.l., observa este despacho que está plenamente demostrado en el contenido de las Actas Fiscales que sirvieron de fundamento a la Resolución impugnada, que la recurrente incumplió con su obligación de efectuar la retención del Impuesto sobre la Renta por los pagos hechos por concepto de Arrendamiento de Inmuebles y Servicios y Comisiones, así como también haber enterado con retardo pagos hechos por concepto de Honorarios, Servicios, Comisiones, Publicidad y Propaganda y Arrendamiento de Inmuebles, resultando procedentes los reparos formulados por la Administración Tributaria, toda vez que la recurrente no presentó prueba alguna que permitiera extraer elementos de convicción sobre su improcedencia; además de la presunción de veracidad y legalidad que ampara las Actas Fiscales en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994. Por tales motivos se confirma el rechazo efectuado por el concepto indicado en este punto. Así se declara.

      ix) En cuanto a los reparos efectuados a los ejercicios civiles de 1995 y 1996, según los cuales la recurrente alega error de hecho por haber omitido la fiscalización toda consideración de los asientos contenidos en el Libro de Inventarios, este despacho observa que la recurrente promovió prueba de experticia fiscal a los fines de desvirtuar este particular, ratificando el experto las consideraciones contenidas en el Acta Fiscal de este modo: “No aparece el ajuste inflacionario por concepto de reajuste por inflación de los inventarios, por lo tanto, en el cuadro anexo anteriormente señalado, los expertos establecemos el ajuste regular por inflación a la partida de inventario para el período...”. Al no resultar desvirtuado por este medio probatorio ni por ningún otro el reparo efectuado por tal concepto; y habiendo quedado demostrado que el recurrente no incluyó el ajuste de los Activos no monetarios denominados Inventarios para los ejercicios de 1995 y 1996, resulta improcedente el alegato de falso supuesto alegado en el escrito recursorio. Así se declara.

      III

      DECISIÓN

      En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MULTIART DESIGN, C.A., plenamente identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SAT-GRTI-RC-DSA-G3-98-I-000004, de fecha 07 de enero de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Sumario Administrativo, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual confirma el contenido del Acta Fiscal GRTI-RC-DF-1-1052-001708, de fecha 28 de noviembre de 1997, por cuyo conducto se procede a liquidar la cantidad total de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs.21.527.466,00), por concepto de reparo fiscal a las declaraciones y pagos correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos de agosto de 1994; julio de 1995; noviembre de 1995; diciembre de 1995; febrero de 1996 y mayo de 1996.

      Se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación de acuerdo con las motivaciones antes explicadas.

      No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

      Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y, en especial a la Contraloría y Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en concordancia a lo previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintidós días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

      El Juez,

      R.G.M.B.

      El Secretario,

      F.I.P.

      ASUNTO: AF49-U-1999-000076

      ANTIGUO: 1187

      En horas de despacho del día de hoy, veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006), siendo las once horas y veintinueve minutos de la mañana (11:29 a.m.), bajo el número 096/2006, se publicó la presente sentencia.

      El Secretario,

      F.I.P.