Decisión nº 1650 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Julio de 2011

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-547 de fecha 13 de marzo de 2009, declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-939 de fecha 21 de agosto de 2008, según lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, impuso sanción a la contribuyente DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A., por la cantidad de tres mil ciento noventa y siete unidades tributarias con cincuenta y nueve centésimas (3.157,59 U.T.), equivalente a la cantidad ahora expresada en Ciento Cuarenta y siete Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Catorce Céntimos (Bs.147.089,14), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria (U.T.) en Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.46,00) y de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente.

Adicionalmente, la mencionada Gerencia determinó los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente en la cantidad ahora expresada en Tres Mil Doscientos Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 3.203,60).

Señala la Administración Tributaria que, la contribuyente antes identificada, presentó en el Portal del SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados en cuadro que más adelante se presenta, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT-2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la P.A. SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha (sic) en concordancia con el artículo 1 de la P.A. Nº 2387 de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 del 29 de diciembre de 2004; P.A. Nº 0985 de fecha 30 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08 de diciembre de 2005 y, P.A. Nº 0778 de fecha 12 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 de fecha 28 de diciembre de 2006, la(s) cual(es) establece(n) el calendario de sujetos pasivos especiales para el (los) año(s) 2004, 2005, 2006 y 2007.

Mes Año Quincena Número del Documento Fecha del Enteramiento Fecha Límite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento

ENERO 2004 1 490011140 06/02/2004 19/01/2004 18

MAYO 2004 1 490053084 20/05/2004 18/05/2004 2

MAYO 2004 2 490061881 07/06/2004 04/06/2004 3

JUNIO 2004 1 490069915 21/06/2004 17/06/2004 4

AGOSTO 2004 2 490101878 06/09/2004 02/09/2004 4

FEBRERO 2005 1 590023295 22/02/2005 21/02/2005 1

NOVIEMBRE 2005 2 590172781 13/12/2005 07/12/2005 6

ENERO 2006 1 690017199 03/02/2006 19/01/2006 15

MAYO 2006 1 690089554 18/05/2006 15/05/2006 3

ENERO 2007 1 790028034 06/02/2007 16/01/2007 21

Tales hechos, constituyen el ilícito material sancionado con multa del 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo del 500% del monto de dichas cantidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, lo que equivale a la cantidad de tres mil ciento noventa y siete unidades tributarias con cincuenta y nueve centésimas (3.197,59 U.T.), tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito, según lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, cuyos cálculos se muestran en el Anexo Nº 1 que forma parte de la Resolución controvertida y se resumen a continuación:

Período Quincena Multa U.T.

Ene-04 1 929,52

May-04 1 48,88

May-04 2 84,2

Jun-04 1 83,65

Ago-04 2 106,49

Feb-05 1 20,08

Nov-05 2 134,31

Ene-06 1 686,99

May-06 1 56,95

Ene-07 1 1.046,55

En razón de ello, la Administración Tributaria procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario a aplicar sanción por la cantidad de Ciento Cuarenta y siete Mil Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Catorce Céntimos (Bs.F. 147.089,14).

Adicionalmente, procedió a determinar los Intereses Moratorios de acuerdo con el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Tres Mil Doscientos Tres Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs.F. 3.203,60), detallados en los Anexos de la Resolución recurrida y resumidos de la siguiente manera:

Período Quincena Monto Retención Enterada Intereses Moratorios Anexo

Ene-04 1 60.109,06 679,47 ANEXO Nº 2

May-04 1 36.020,21 44,79 ANEXO Nº 3

May-04 2 41.596,06 74,5 ANEXO Nº 4

Jun-04 1 31.071,42 74,2 ANEXO Nº 5

Ago-04 2 39.553,21 92,08 ANEXO Nº 6

Feb-05 1 35.780,56 20,2 ANEXO Nº 7

Nov-05 2 39.487,25 117,04 ANEXO Nº 8

Ene-06 1 92.331,29 731,45 ANEXO Nº 9

May-06 1 38.270,37 56,6 ANEXO Nº 10

Ene-07 1 112.524,56 1.313,27 ANEXO Nº 11

-II-

ALEGATOS

La recurrente “DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, ejerció recurso contencioso tributario subsidiariamente al recurso jerárquico en contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-939 de fecha 21 de agosto de 2008, argumentando lo siguiente:

Vicio en la causa o falso supuesto. Indica los requisitos para que se configure el falso supuesto e ilustra su escrito con doctrina y jurisprudencia y señala que, en el caso que nos ocupa, la Administración Tributaria incurre en irregularidades que vician el acto recurrido en su elemento causal, como resultado de falsas apreciaciones de los hechos por parte del funcionario en la verificación del cumplimiento de los deberes formales.

Que la sanción que le fue aplicada se origina de una errónea apreciación de los hechos, pues en su criterio, no es cierto que de manera voluntaria haya incumplido las formalidades contempladas en las referidas disposiciones, como falsamente se sostiene en el acto recurrido.

Que, respecto a la planilla de pago Nro. 0590172781, para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención para el período 11/2005, fue gestionado a través del portal del SENIAT oportunamente, el cual por error en el servidor no emitió la Planilla de Compromiso de Pago, por lo que realizó todas y cada una de las diligencias para la solución del problema.

Que en fecha 08 de diciembre de 2005, presentó comunicación al SENIAT dejando constancia de los inconvenientes que presentaba el portal del SENIAT para la realización de la declaración vía internet a través del portal del SENIAT en materia de IVA correspondiente a la 2da. Quincena del mes de noviembre de 2005, lo cual justifica que el proceso de declaración y pago haya tenido lugar el 13 de diciembre de 2005.

Que en el presente caso la Administración Tributaria parte de los hechos inciertos que conducen a emitir la Resolución recurrida a hechos que son imputables a la propia Administración Tributaria y de los cuales estaba informada respecto a una supuesta presentación extemporánea.

Que en fecha 08 de junio de 2006, fue notificada de una presunta omisión en la presentación de la declaración y en el pago del impuesto resultante por el período enero 2006, por lo que mediante comunicación de fecha 10 de marzo de 2006, le participó a la Administración Tributaria que referente al pago de las retenciones de IVA correspondiente a enero 2006, éstas no se realizaban porque la empresa otorgó vacaciones colectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 16 de enero de 2006.

Que en fecha 20 de diciembre de 2006, la empresa notificó oportunamente al SENIAT, el disfrute de las vacaciones colectivas del personal desde el 18 de diciembre de 2006 hasta el 15 de enero de 2007, manifestando expresamente que no se harían las respectivas retenciones del Impuesto al Valor Agregado.

Que resulta inconcebible que la Administración Tributaria pretenda imputarle el supuesto de haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas al Impuesto al Valor Agregado y el enteramiento correspondiente, fuera del plazo pautado para ello.

Que la contribuyente ha cumplido con su obligación en las fechas fijadas de acuerdo al calendario de obligaciones tributarias.

Que el vicio de falso supuesto o errónea interpretación de los hechos conlleva a la nulidad de los actos administrativos objeto del presente recurso, en virtud de la disposición contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que cualquier inconsistencia de la Administración en su tarea de interpretación de la norma producirá una decisión administrativa errada, viciada en su causa y, por lo tanto, anulable a tenor de lo dispuesto en el señalado artículo 20; en consecuencia, la Resolución controvertida contentiva tanto de las multas como de los intereses moratorios se encuentra viciada de nulidad.

Por su parte la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en la oportunidad de presentar sus conclusiones escritas ratificó las actuaciones fiscales, rechazó los alegatos contenidos en el escrito recursivo y además expuso las siguientes consideraciones:

Sobre el falso supuesto indicó que la Gerencia Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ha fundamentado suficientemente el señalado vicio, mediante la Resolución nomenclatura (sic) SNAT-INTI-GRTICERC-DJT-2009-547 de fecha 13 de marzo de 2009.

Estimó pertinente señalar el criterio de (sic) Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

Que en el caso que nos ocupa, la Administración Tributaria procedió a verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario a la contribuyente “DISTRIBUIDORA Y PEFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, la cual, presentó en el Portal del SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados en el cuadro de la objetada Resolución, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT-2005-1455 de fecha 29-11-2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la P.A. Nº SNAT-2005-0056 de fecha 27-01-2005, publicada en Gaceta Oficial Mº 38.136 de fecha 28-02-2005, vigente para los períodos impositivos abril de 2005 a la fecha, en concordancia con el artículo 1 de la P.A. que contiene el calendario de los sujetos pasivos especiales para los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

Que tales hechos constituyen un ilícito material sancionado con multa del 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo del 500% del monto de dichas cantidades, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del COT.

Que el órgano de alzada procedió a verificar en la cuenta corriente ISENIAT, que corre inserta a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) del expediente administrativo, que la contribuyente efectuó carga de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la primera quincena de los períodos de imposición fiscal 01/2006 y 01/2007, ampliamente explicados en la prenombrada Resolución.

Que no consta en el escrito de la recurrente las circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios contempladas en el Código Orgánico Tributario; sin embargo, la Administración Tributaria acertadamente realizó un análisis de esta figura específicamente el literal 3 del artículo 85 eiusdem, en respuesta al recurso jerárquico ejercido por la contribuyente, toda vez que invoca el no haber cumplido su obligación dentro del plazo legal motivado a los inconvenientes que presentaba el acceso al Portal. Hizo referencia a la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario referente al error de hecho y de derecho excusable.

Transcribió el contenido del artículo 1270 del Código Civil Venezolano e indicó que el buen padre de familia es una ficción creada por la ley para significar la diligencia habitual del hombre avisado y prudente, por tanto, la contribuyente se encontraba obligada a conocer las diversas disposiciones legales que se vinculan a su profesión u oficio, incluyendo las disposiciones contenidas en las Providencias Administrativas Nos. SNAT2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.585 en fecha 05 de diciembre de 2002; SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.136 en fecha 28 de febrero de 2005.

Que mal podría el representante de la contribuyente alegar la culpa de otro, ya que su actuación debe corresponderse a la conducta observada por un buen padre de familia y en atención a ello, debe tomar las previsiones necesarias, aunado a que no consta en autos constancia expresa en forma escrita o notificación a la Administración Tributaria de la supuesta irregularidad planteada.

Que el acto administrativo en general disfruta de una cualidad excepcional que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario y que, esta prerrogativa extraordinaria alcanza incluso a los actos preparatorios que servirán de fundamento al acto definitivo.

Transcribió sentencia del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 24 de febrero de 2006, caso TOYOGUÁRICO CENTRO C.A., referente a la necesidad y obligación que tienen los contribuyentes de probar sus alegatos y desvirtuar de esa forma el contenido del acto administrativo.

Por último solicita que, en caso de ser declarado con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, se exonere a la República del pago de las costas procesales como privilegio procesal, asentado (sic) por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009.

-III-

MOTIVA

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador observa que la controversia queda circunscrita a determinar la nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-939 de fecha 21 de agosto de 2008, por vicio en la causa o falso supuesto.

Previamente, este Sentenciador debe declarar firmes las obligaciones contenidas en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-939 de fecha 21 de agosto de 2008, correspondientes a los períodos 01/2004, 05/2004, 06/2004, 08/2004, 02/2005 y 05/2006, por cuanto la contribuyente “DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, nada alegó en contra de ellas por lo que se deduce su conformidad. Así se decide.

Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir:

Observa el Tribunal en cuanto al alegado vicio de falso supuesto que éste puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu)

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl. Caracas 2001)

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Así, aplicando las consideraciones precedentemente expuestas al caso en estudio, observa este Juzgador que la contribuyente alega como defensa el falso supuesto, argumentando que “para el período impositivo enero/2006 no se harán retenciones del Impuesto al Valor Agregado en virtud de las vacaciones colectivas concedidas a todo el personal desde el 19 de diciembre de 2005 al 16 de enero de 2006, por tanto, no habiéndose generado retenciones del Impuesto al Valor Agregado durante esas fechas, mal podría haberse emitido retención alguna…”, situación ésta, que fue informada a la Administración Tributaria en fecha 22 de diciembre de 2005; por lo que respecta al período impositivo enero 2007, indicó que en fecha 20 de diciembre de 2006, notificó a la Administración Tributaria el disfrute de vacaciones colectivas del personal desde el 18 de diciembre de 2006 hasta el 15 de enero de 2007, por tanto, indicó que no se harán las respectivas retenciones del Impuesto al Valor Agregado.

Se desprende del expediente administrativo consignado, específicamente en los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49), Consulta del Estado de Cuenta de la contribuyente “DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante los cuales se observa que la mencionada recurrente efectuó la carga de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la primera quincena de los períodos de imposición fiscal 01/2006 y 01/2007.

Es preciso agregar que, las actuaciones administrativas se encuentran bajo la presunción de veracidad y de legalidad, presunción iuris tantum, que prevalece hasta que el acto no sea desvirtuado. En tal sentido, quien decide debe señalar el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que indica:

Artículo 506. “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Respecto a esta norma el autor E.C.B., en los comentarios del Código de Procedimiento Civil venezolano, ha dejado sentado que: “…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada…, ya que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…”. Pp. 356-358.

De la norma anteriormente transcrita se evidencia que quien alegue algo debe probarlo, pues de acuerdo al contenido del artículo 12 del mismo Código el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.

En consecuencia, quien decide considera que la contribuyente en su escrito recursivo sólo se limitó a exponer que había informado a la Administración Tributaria que para los períodos controvertidos, vale decir, enero 2006 y enero 2007, no se harán las retenciones del Impuesto al Valor Agregado en virtud de las vacaciones colectivas concedidas a todo el personal; sin embargo, no se observa en el expediente las señaladas comunicaciones, ni tampoco trajo a esta instancia jurisdiccional cualquier otro medio de prueba capaz de enervar el contenido del acto administrativo recurrido, de tal manera que, lo procedente en derecho es declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

También observa este Sentenciador que la contribuyente indicó sobre el pago oportuno de las declaraciones en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado a ser enteradas en la segunda quincena del período 11/2005, que no cumplió su obligación dentro del plazo legal, motivado a inconvenientes que presentaba el acceso al Portal del SENIAT, por lo cual, en su criterio, no podía ser aplicable pena o sanción alguna en su contra al no existir dolo o culpa; argumento éste que nos permite entender que se está acogiendo a una eximente de responsabilidad penal tributaria, en tal sentido, es pertinente analizar el contenido del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, que señala:

Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida y

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

Atendiendo al contenido de la norma transcrita precedentemente, observa este Sentenciador que la que más se asemeja al hecho planteado por la contribuyente es la contenida en el ordinal 3 del citado artículo, es decir, que los inconvenientes que presentaba el acceso al Portal del SENIAT constituían para ella un caso fortuito o de fuerza mayor; por tal motivo, es preciso indicar que, para la procedencia de la eximente de fuerza mayor, es necesario la existencia de una fuerza irresistible o un suceso de cualquier índole que en modo inevitable impidiera el cumplimiento de la obligación.

Con el fin de resolver el punto controvertido, considera este Tribunal indispensable transcribir la P.A. Nº SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.136 en fecha 28 de febrero de 2005, aplicable al caso que, en su artículo 16, dispone:

A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento:

(…) Omissis

4. El agente de retención sólo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la planilla denominada “Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035”, emitidas a través del portal http://www.seniat.gov.ve.

5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela.

Constata el Tribunal que de la norma transcrita precedentemente se desprende la obligación de los agentes de retención de presentar la declaración informativa de compras y retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado a través de la página web señalada. De igual manera dispone que, en casos excepcionales, en los que no fuere posible realizarlo por el mencionado medio electrónico, el contribuyente tiene la posibilidad de efectuarla por ante la Gerencia Regional de Tributos correspondiente, siempre dentro de los plazos establecidos.

Así las cosas, observa quien decide que la contribuyente “DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, en su condición de agente de retención, al encontrarse ante la situación excepcional contemplada en las normas citadas precedentemente, vale decir, al presentar problemas de acceso al Portal del SENIAT, no actuó con la debida diligencia que prevé la señalada P.A., toda vez que debió acudir a efectuar el enteramiento en efectivo o cheque de gerencia, ante la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital dentro del lapso legal, tal como se encuentra expresado en el acto administrativo recurrido, por tales consideraciones, resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente la eximente de responsabilidad penal alegada. Así se decide.

No obstante a las consideraciones antes expuestas, el Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativo a lo cual está obligado por mandato constitucional, atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., caso: Industria Azucarera S.C. C.A., en el sentido de que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.”

Con fundamento a lo expresado, la labor del juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público. Específicamente en la situación jurídica bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa del análisis pormenorizado de los autos que componen el expediente, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el día 21 de agosto de 2008, dictó la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/939 (Vid. Folios 30 al folio 43 con sus respectivos anexos ), notificada el 01 de septiembre de 2008, ordenándose expedir a cargo de la referida contribuyente Planillas de Liquidación por un monto total de 3.197,59 U.T., equivalentes a la cantidad de Bs. F. 147.089,14, en concepto de multa, calculadas tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria (U.T.) en Bs. F. 46,00; e intereses moratorios por la cantidad de Bs. F. 3.203,60, por concepto de intereses moratorios, para un total de Bs. F. 150.292,74, en virtud de que la recurrente efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos 2004, 2005, 2006 y 2007, fuera del plazo establecido en el calendario de los sujetos pasivos especiales (agentes de retención), por lo que se evidencia que la recurrente entero el Impuesto al Valor Agregado extemporáneamente pero de manera voluntaria, sin que la Administración Tributaria efectuase reparo por diferencia alguna de

En tal sentido, quien decide considera necesario precisar lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece:

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

1. Prisión.

2. Multa.

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

4. Clausura temporal del establecimiento.

5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones.

6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. (…)

.

Señala esta disposición que, cuando las multas estén establecidas en el mencionado Código en unidades tributarias, se utilizará el valor vigente para el momento del pago, por lo que este Sentenciador estima conveniente traer a los autos el contenido de la sentencia Nº 1426, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt D.C., S.A., que dispuso:

(…) Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que ’en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias’, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia Nos. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

(...).No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).

En virtud del criterio jurisprudencial transcrito, este Juzgador observa al caso sub-judice que la Administración Tributaria en el acto administrativo controvertido impuso las multas en un cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos por cada mes de retraso así como el prorrateo de los retrasos inferiores a un mes; indicando: año, mes, quincena, el número del documento, la fecha de pago, la fecha de vencimiento, el monto declarado y pagado, los días de mora en el pago, los meses de mora en el pago, el cincuenta por ciento (50%) de la multa en bolívares fuertes, el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de vencimiento del pago y esa multa del cincuenta por ciento (50%)

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el día 21 de agosto de 2008, dictó la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/939 (Vid. Folios 30 al folio 43 con sus respectivos anexos), notificada el 01 de septiembre de 2008, a través del cual se le impuso a la recurrente multa por la cantidad de por un monto total de 3.197,59 U.T., equivalentes a la cantidad de Bs. F. 147.089,14, calculadas tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria (U.T.) en Bs. F. 46,00; e intereses moratorios por la cantidad de Bs. F. 3.203,60, por concepto de intereses moratorios, para un total de Bs. F. 150.292,74,, en virtud de que la recurrente efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos 2004, 2005, 2006 y 2007, fuera del plazo establecido en el calendario de los sujetos pasivos especiales (agentes de retención), por lo que se evidencia que la recurrente entero el Impuesto al Valor Agregado extemporáneamente pero de manera voluntaria, sin que la Administración Tributaria efectuase reparo por diferencia alguna de Impuesto, razón por la cual este Tribunal considera aplicable al caso de autos lo establecido en la Sentencia transcrita supra, en relación a que la unidad tributaria aplicable a la sanción es la que estaba vigente para el momento en que la sociedad mercantil realizó el pago de la obligación principal. Así se declara.

En virtud de lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria calcular y aplicar la multa conforme a la unidad tributaria vigente al momento en que la recurrente declaró y pagó el Impuesto al Valor Agregado, y así finalmente se decide.

-IV-

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente “DISTRIBUIDORA Y PERFUMERÍA DULCINEA, C.A.”, contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/939, de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia: