Decisión nº PA0492008000001 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 19 de Noviembre de 2008

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Accidental 48º del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, diecinueve de noviembre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: PP01-R-2007-000137

DEMANDANTE: R.H.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.609.999.

CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados DURMAN ELIGREG R.S. Y L.M.C.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.140.586 y 5.367.087, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 60.006 y 26.670, en su orden.

CO-DEMANDADOS: DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 29 de agosto de 1991, bajo el Nº 01, Tomo 28-A. y S.A.G., titular de la cédula de identidad Nº E-217.163

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada MARBELLIS A.M. titular de la cédula de identidad Nº. 9.843.733 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 54.635.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el abogado DURMAN ELIGREG R.S. actuando en su carácter de representante judicial de la parte demandante, ciudadano: R.H.P.V. (F. 48, pieza 04), contra la decisión publicada en fecha 19 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano R.H.P.V. contra DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA) Y S.A.G..

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano R.H.P.V. contra DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA) y el ciudadano: S.A.G., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua asignando su conocimiento al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, siendo admitida la demanda en fecha 28 de abril de 2006 (F. 20, pieza 1).

Alegando el demandante en su escrito libelar lo siguiente:

 Que en fecha 01/02/1994 comenzó a laborar bajo relación de forma dependiente, permanente e ininterrumpida para la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A.. como vendedor.

 Que la actividad comercial de dicha empresa radica en la distribución de bebidas lacteas, jugos, suero, yogurt, entre otros.

 Que siempre estaba a las órdenes y dependencia de dicha empresa a través de su representante legal, ciudadano S.A.G..

 Que en fecha 10/10/2005, su patrono decidió unilateralmente prescindir de sus servicios, despidiéndolo sin justa causa, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y sin haber realizado la participación establecida en los artículos 116 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Que la jornada de trabajo era de lunes a sábado con un horario comprendido desde las cinco de la mañana (5:00 a.m.), hasta las dos de la tarde (2:00 p.m.).

 Que sus labores consistían en arribar a las cinco (5) de la mañana para recibir a puerta de cava el producto a distribuir, (leche pasteuriza.P., jugos, suero, yogurt), para luego cargar dicho producto en una camioneta de su propiedad, marca Chevrolet, Tipo Pick Up, Modelo C-10, color azul y plata, Serial Motor: HAV116838,GBF, Uso: carga, Año 1974, luego que cargaba la mercancía, se trasladaba a la ciudad de Turen, donde distribuía los productos a los establecimientos comerciales: Panadería La Espiga, panadería Trigo Pan, Abasto Merecure, Bodega Mi Esfuerzo y que posteriormente se trasladaba a la población de Píritu, donde distribuía los productos a los establecimientos comerciales: Panadería Vikingo, panadería Coromotana y Panadería Plaza Center, debiendo en cada uno de dichos establecimientos acarrear la mercancía personalmente y acomodar en sus neveras los respectivos productos, de la forma prevista por su patrono.

 Que todos esos clientes eran contactados previamente por el representante de la empresa, ciudadano S.A.G., para definir el precio de venta y organizar su distribución, por lo que la ruta a distribuir, era previamente organizada por su patrono y que posteriormente luego de despachar los mismos, regresaba a las dos de la tarde a la sede de la empresa, a dejar el producto de reintegro; buscar las facturas y luego ir a depositar al Banco Canarias a la cuenta de la empresa DISPROLCA, el dinero recaudado.

 Que desde el inicio de la relación de trabajo, su patrono facturaba a su nombre todo el producto que iba a distribuir en esa zona diariamente, para tratar de darle un aspecto mercantil a esa relación laboral.

 Que como condición para continuar en sus labores ordinarias en la empresa, su patrono le instó, a afiliarse desde el día 10 de febrero de 2003, en la Asociación Nacional de Distribuidores de Productos Alimenticios, S.C. (ANDISPROA), a la cual perteneció hasta el día de su despido.

 Que esa actuación de su patrono, pretendía en definitiva disimular su condición de trabajador de la empresa DISPROLCA, para darle un aspecto mercantil, a lo cual tuvo que acceder forzosamente por el temor de quedarse sin trabajo.

 Que durante el tiempo que duró su relación laboral no le fueron reconocidos sus derechos laborales, tales como pago y disfrute de vacaciones, acumulación de antigüedad, pago de bono vacacional, utilidades, antigüedad y demás beneficios que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo. .

 Que la manera como su patrono tiene organizada la empresa, en cuanto a sus trabajadores, que como el distribuyen sus productos, lo que trata es de sustraerse de la aplicación de las leyes laborales, pretendiendo como en efecto lo ha hecho, en simular la misma como una relación mercantil, lo cual constituye un evidente fraude a la Ley.

 Que devengaba para el momento de su despido la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,oo), hoy OCHOCIENTOS Bolívares (Bs. 800,oo) mensuales, los cuales en virtud del sistema impuesto por su patrono, que consistía en que al momento de retornar de sus labores y realizar el reintegro de mercancía, emitía una factura a su nombre, por la cantidad correspondiente a los productos distribuidos en ese día, con un descuento, para que así pudiese obtener una supuesta ganancia diariamente, por lo que tenía que realizar el correspondiente depósito bancario en el Banco Canarias y llevar el depósito a la Compañía, caso contrario al día siguiente no se le despachaba producto alguno, deduciendo lo correspondiente a su supuesta ganancia, que en definitiva era un salario, por más que se intentara ocultar por ese artilugio.

 Que la relación laboral como vendedor de de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA), tuvo una duración de tiempo ininterrumpido de once (11) años, ocho (8) meses y nueve (9) días.

Reclamando el accionante por prestaciones sociales y demás conceptos laborales la cantidad total de SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 75.519.632,oo), equivalentes a SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. F. 75.519,63), discriminados de la siguiente manera:

• Por Antigüedad Compensación por Transferencia (Art. 666 LOT) la cantidad de Bs. 2.600.000,oo, equivalentes a Bs. 2.600,oo Bs. F.

• Por Prestación de antigüedad (Art. 108 LOT) la cantidad de Bs. 19.017.226,84 equivalente a 19.017,22 Bs. F.

• Por vacaciones y bono vacacional Bs. 9.386.667,84 equivalentes a 9.386,66 Bs. F.

• Por vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs. 782.400,10 equivalente a 782,40 Bs. F.

• Por Utilidades (Art. 174 LOT) la cantidad de Bs. 37.333.338,oo equivalente a 37.333,33 Bs. F.

• Por Indemnización por despido injustificado, contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.999.999,99, equivalentes a 3.999,99 Bs. F.

• Por Indemnización sustitutiva del preaviso, contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.399.999,4; equivalentes a 2.399,99 Bs. F.

Reclamando además los intereses sobre prestaciones sociales (Fideicomiso), los cuales pide sean calculados mediante experticia complementaria del fallo, solicitando además por esa misma vía los intereses de mora, la indexación y las costas y costos del presente proceso.

Continuando con el orden procedimental en el siguiente asunto, tenemos que una vez cumplidos los trámites atinentes a la notificación de la parte demandada, en fecha 06/07/2006, se inició la audiencia preliminar, la cual fue prolongada por una vez y en fecha 07/08/2006 el Tribunal deja constancia que, no obstante que el Juez trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes, y que estas comparecieron a al inicio y prolongación de la audiencia preliminar, no se pudo lograr la mediación, por lo que da por concluida la audiencia preliminar y ordena la remisión del expediente al Juez de Juicio respectivo y consecuencialmente agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio dejándose transcurrir el plazo para la contestación de la demanda todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 74 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

En este orden de ideas, en fecha 14/08/2006, el co-demandado y representante estatutario de la empresa DISPROLCA, S.A.G., asistido por la Abogada Marbellis A.M., consigna escrito de contestación a la demanda, alegando previamente su falta de cualidad e interés como persona natural para sostener el juicio, por cuanto el actor nunca tuvo relaciones mercantiles con su persona, sino con la empresa a la cual representa, Distribuidora de Productos Lacteos, C.A. (DISPROLCA), redactando su litis contestatio en los términos siguientes:

 Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la acción incoada por el ciudadano R.H.P.V..

 Niega, rachaza y contradice, que el actor trabajara para su representada, Distribuidora de Productos Lacteos, C.A. (DISPROLCA), desde el día 01/02/1994, por cuanto el demandante nunca fue trabajador de la empresa que representa, negando en consecuencia la existencia de relación de trabajo alguna entre las partes.

 Indica que entre el accionante y su representada existió una relación de carácter mercantil, por cuanto lo que hacía era efectuar compras de los productos que se venden en la empresa, para posteriormente revenderlos a las personas, establecimientos, etc, que el decidiera venderle, es decir, compra en el ánimo de reventa, relación encuadrada en lo previsto en el artículo 2 ordinal 1 del Código de Comercio, constituyendo un acto objetivo de comercio.

 Arguye que si la empresa se constituyó en el año de 1996, mal puede haber prestado servicios desde el año 1994.

 Señala que lo indicado anteriormente puede evidenciarse de las facturas consignadas por ambas partes en la audiencia preliminar y de los depósitos realizados por el actor para pagar las facturas por las compras de mercancía.

 Indica que al no haber sido trabajador, mal puede haber sido despedido de manera injustificada el día 10/10/2005, en consecuencia, no tenía la obligación de participar ningún despido, ni el actor era beneficiario del decreto de inamovilidad, por cuanto no era trabajador de la empresa que representa.

 Señala que el hecho de que el actor haya sido cliente de la empresa por muchos años, no significa de manera alguna que fue trabajador de la empresa durante más de once (11) años, pues de ser así, todas las personas que compren diariamente bienes muebles en un establecimiento mercantil, tendrían la categoría de ser trabajadores de la misma.

 Relata que la actividad principal que realiza la empresa es de venta de productos de la línea refrigerada y mercancía no refrigerada..

 Niega, rechaza y contradice, que el hoy actor ingresara a prestar los servicios para su representada como vendedor desde el 01/02/1994, hasta el 10/10/2005, fecha esta en la que alega que fue despedido injustificadamente, ya que lo cierto es que el actor nunca fue trabajador, fue un cliente, tal y como quedará demostrado de las pruebas cursantes a los autos.

 Niega, rechaza y contradice, que el hoy actor haya cumplido un horario de lunes a sábado con una jornada de 5:00 a.m., hasta las 2:00 p.m, por cuanto nunca fue trabajador de la empresa.

 Niega, rechaza y contradice que los establecimientos comerciales: Panadería la Espiga, Trigo Pan, Abasto Merecure, Bodega Mi Esfuerzo, Panadería Vikingo y Plaza Center, eran clientes contactados por su persona, para definir el precio de venta y organizar su distribución, ya que lo cierto es que a esos establecimientos les vendía el actor a través de su firma personal “ANMAGE” H.P., Distribuidor de Productos Lácteos, RIF V-04609999-7, NIT 0076294356, a los cuales le efectuaba su factura, discriminándole el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).

 Admite por ser cierto, que el actor estaba afiliado a la Asociación Nacional de Distribuidores de Productos Alimenticios, S.C. (ANDISPROA), Asociación esta que agrupa a los distribuidores de productos alimenticios independientes, otorgándoles ciertos beneficios, tal como se evidencia de las pruebas cursantes a los autos.

 Manifiesta, que lo que no puede admitir ni aceptar, es el hecho de que haya sido obligado a afiliarse a la misma, so pena de continuar sus labores ordinarias en la empresa, hecho este que deberá probar el actor en la oportunidad correspondiente.

 Niega, rechaza y contradice, que el actor, por la prestación de sus labores, devengaba para el momento de su despido la cantidad de Bs. 800.000,oo mensuales, tal negativa obedece a que el no fue trabajador de la empresa, razón por la cual mal pudo haberlo despedido y haberle pagado un salario de Bs. 800.000,oo mensuales, pues como se indicó anteriormente la relación que existió fue de índole mercantil, por lo que resulta imposible creer que después de once años, se va a dar cuenta que es un trabajador y no un vendedor independiente, que asume por su cuenta y riesgo la labor que desempeña.

 Igualmente niega, rechaza y contradice todas y cada una de las cantidades reclamadas por el demandante por los conceptos de Compensación por transferencia, prestación de antigûedad; vacaciones y bono vacacional vencidos desde el año 1995 hasta el año 2005; vacaciones fraccionadas, utilidades, fideicomiso, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indexación e Intereses de mora y costas y costos del proceso; alegando que dichos conceptos y cantidades no pudieron ser generados puesto el hoy actor nunca fue trabajador de la empresa.

Siguiendo con el orden cronológico de las actuaciones en el presente asunto, se observa que en fecha 19 de septiembre de 2006, fue recibido el expediente por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, siendo admitidas las pruebas promovidas por las partes el 26 de septiembre de 2006 ( F. 182 al 186, pieza 02), fijándose la Audiencia de Juicio para el día 17 de enero de 2007 una vez recibidas todas y cada unas de las pruebas de informes solicitadas por las partes y admitidas por dicho Tribunal, fecha en la cual se dio inicio a la misma, prolongándose esta en una oportunidad en virtud de haber surgido una incidencia referida a una prueba de cotejo solicitada vista la impugnación de una documental realizada por la parte demandada desconociendo su contenido y firma y la insistencia de la parte actora en hacerla valer, lo cual dio origen a la realización de una experticia para la determinación de la referida prueba, hasta que finalmente el día 09 de agosto de 2007 una vez realizada la experticia ordenada, el tribunal a quo procedió a dictar el dispositivo oral del fallo declarando SIN LUGAR, la acción intentada por el ciudadano R.H.P.V. contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA), y el ciudadano S.A.G., siendo efectuada la publicación del fallo en fecha 19 de septiembre de 2007 ( F. 31 al 46, pieza 04).

Seguidamente, el día 25 de septiembre de 2007 (F. 48, pieza 04), el co-apoderado judicial de la parte demandante Abogado DURMAN ELIGREG R.S., interpuso recurso de apelación contra la decisión publicada por la jueza a quo el 19/09/2007, siendo oída dicha apelación en ambos efectos (F. 53, pieza 04) y remitido el presente expediente al Juzgado Superior del Trabajo a los fines de la decisión del fallo, procediendo la Jueza ad quem, para la época a inhibirse en virtud de la amistad manifiesta que la vincula con la representante judicial de la parte demandada, procediendo a postular ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para su designación como Jueza Superior Accidental del Trabajo, a quien hoy conoce mediante oficio de fecha 22 de octubre de 2007, ratificado mediante comunicaciones de fechas 08 de enero y 04 de abril de 2008, siendo designada a tal efecto en fecha 10 de junio de 2008, procediendo a iniciar el conocimiento del presente asunto en fecha 04 de julio de 2008, una vez decidida con lugar la inhibición planteada por la Jueza que anteriormente ostentara el cargo de Jueza Superior Primera del Trabajo del estado Portuguesa.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 19/09/2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa en la cual fue declarada SIN LUGAR la demanda interpuesta por el demandante en los siguientes términos:

• Señala el a quo que de las facturas consignadas tanto por el actor como por la accionada se observa que, la empresa demandada facturaba a nombre del actor las compras efectuadas por este en el día correspondiente, trayendo de días anteriores un saldo adeudado el cual era sumado al monto total de la facturación, lo cual desvirtúa lo dicho por el actor respecto al descuento que le hacia la empresa en caso de que este no efectuara los depósitos de las mercancías presuntamente distribuidas, sino que por el contrario se observa que mantenía este con la accionada un crédito, en el que se efectuaban abonos paulatinamente.

• Indica que se vislumbra que no obtenía el accionante en virtud de la ganancia que este percibía, la cual cataloga como salario, un monto fijo de Bs. 800.000 como lo señala en su libelo de demanda y que no aparece pago alguno realizado por la demandada al actor.

• Establece que conforme las facturas consignadas por la demandada que contienen el logotipo de ANMAGE y la declaración de parte del actor, (folios 91 al 116) este vendía los productos adquiridos a diversos comercios en la zona que este cubría, a quienes cobraba el Impuesto al valor agregado, actividad que ejecutaba con el vehiculo de su propiedad y en ocasiones - como lo señaló el testigo promovido por este- con el personal que considerara necesario, delatándose también de la declaración de parte del actor que este asumía los riesgos de su actividad, ya que este debía responder por el costo de la mercancía en caso de perdida o extravío.

• Manifiesta que de la declaración rendida por los testigos R.M.M. y J.A.P., se aprecia la inexistencia en la actividad del actor para la demandada, de los elementos insitos a la relación laboral, ya que su actividad consiste en adquirir productos en la empresa Disprolca, la cual es distribuidora de productos lácteos, y en caso de que en un momento determinado dicha empresa no tuviere los productos en existencia, este los compraba a otro distribuidor, para de esta forma poder cubrir las necesidades de sus propios clientes, todo ello en ejercicio de su actividad de comercio y en gestión de sus propios intereses, en condiciones de autonomía e independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral.

• Señala además que quedó demostrado que no estaba sometido el actor a un horario exigido por la demandada ya que el periodo que este emplea en el desempeño de su actividad se debe a las exigencias del mercado ya que los establecimientos comerciales como costumbre adquieren los productos a muy tempranas horas de la mañana para de esta manera poderlos despachar a los usuarios, que como bien es sabido demandan la adquisición de los productos al salir para sus lugares de trabajo o de estudio.

• Reseña que otro elemento importante a tomar en cuenta es la manifestación del ciudadano R.M. respecto a que algunos vendedores hacen los depósitos, pero un su caso paga al señor Sabino con un cheque personal, lo cual revela que la actividad se trata de una negociación de compra y venta.

• Expresa que a su juicio, los elementos de subordinación y ajeneidad, así como la remuneración son características esenciales en la relación de trabajo, los cuales, del análisis de los alegatos de las partes y las pruebas producidas en el expediente y, con vista a ellos, considera que no se encuentran presentes en la relación sostenida entre el accionante y la parte demandada, por cuanto las circunstancias de hecho en las cuales se desarrolló la relación no son compatibles con tales elementos, sino que se evidencia en el presente caso una actividad realizada con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, no sujetas a subordinación laboral, en condiciones de autonomía y en gestión de los propios intereses del accionante.

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

”En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin lugar la demanda intentada por el ciudadano R.H.P.V., titular de la cedula de identidad N° 4.609.999 en contra de Sociedad Mercantil Distribuidora de Productos Lacteos C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 29 de Agosto de 1.996, bajo el N° 01, Tomo 28-A y el ciudadano S.A., titular de la cedula de identidad N° E- 217.163. Se condena en costas a la empresa demandada DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS C.A, respecto a la incidencia surgida con ocasión del desconocimiento de la documental marcada con la letra B, en aplicación a lo previsto en el artículo 59 de la L.O.P.T. (folio 18 IV pieza). No hay condenatoria en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” (Fin de la cita).

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que el co-apoderado judicial de la parte demandante apelante Abogado DURMAN ELIGREG R.S., plenamente identificado en autos, fundamentó el recurso de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

- Ratificó en cada una de sus partes el libelo de la demanda, así como el escrito de promoción de pruebas, el cúmulo probatorio y muy especialmente, la c.d.t., cuya autenticidad fue demostrada mediante experticia grafotécnica.

- Indicó que habiendo reconocido la parte demandada la prestación del servicio personal y habiéndose reconocido un hecho nuevo como que la relación era de tipo mercantil, se activó la presunción de laboralidad la cual protege el trabajo como un hecho social, invirtiéndose la carga de la prueba no logrando la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad.

- Señaló que de la inspección judicial cursante en autos, se puede evidenciar que las herramientas eran aportadas por la codemandada y que no se está en presencia de un empresario exitoso ni nada por el estilo.

- Arguyó que existió una desaplicación total del Test de Laboralidad que es de obligatorio cumplimiento por los Tribunales de la República.

- Manifestó que se observa una actuación temeraria por parte de la demandada al realizar una infundada negación de una firma, cuya autenticidad fue demostrada.

- Expresó que se puede evidenciar de la contestación realizada por los codemandados, que alegan la prescripción al concepto de las utilidades, aún cuando negaron la existencia de la relación laboral.

Solicitó finalmente la tutela judicial efectiva y la protección del estado a través de la decisión a proferir por esta Superioridad, solicitando sea declarada con lugar la demanda intentada por su representado con el respectivo pronunciamiento de rigor y la condenatoria en costas.

Al concederle la palabra a la representación judicial de la parte demandada quien se encontraba presente en la Audiencia, Abogada MARBELLIS ARIAS, expuso lo siguiente:

- Señaló que la apelación formulada por el Apoderado actor, debe ser declarada con lugar, por cuanto es evidente que los elementos que conforman la relación de trabajo no se configuran en la presente causa.

- Indicó que si bien es cierto se admitió que se prestaba un servicio, en consecuencia se activa una presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto, que lograron demostrar que los demás elementos que conforman la relación de trabajo como es la ajenidad, la subordinación, la remuneración o salario no se encuentran presentes en este proceso o en la labor que como dicen ellos realizaba bajo relación de dependencia, es decir, que los demás elementos que conforman la relación de trabajo que tienen que ser concurrentes, no se dan en este caso.

- Adujo que respecto a la subordinación, el actor no estaba suboordinado, pues el simplemente iba a las instalaciones de la empresa y compraba los productos que la empresa vende y luego los revendía a las personas que el quería, tanto es así, que el emitía una factura y cobraba un I.V.A., a esas personas.

- Alega además que el actor tenía su ruta, que el vehículo donde el se trasladaba y cumplía su ruta era de exclusiva propiedad de el actor, razón por la cual no sabe porqué este indica que las herramientas y equipos que utilizó eran de la empresa.

- Manifestó que en cuanto al test de laboralidad, considera que más claro no puedo haberse aplicado el test de laboralidad, pues si se parte de las sentencias que ha emitido el Tribunal Supremo en cuanto a lo que es el test de laboralidad, la Sala ha sido bien clara y ha dicho siempre, que para que exista una relación de trabajo, no solamente tiene que existir una prestación personal de servicios, como lo dijimos nosotros, era una prestación de un servicio pero no bajo relación de dependencia, no era una relación de trabajo.

- Señala que en ningún momento se logró demostrar el salario porque en ningún momento ellos le pagaban, ni le daban instrucciones ni le decían a quienes tenía que venderles sus productos, razón por la cual esos elementos no se dan en la presente causa.

- Esgrime, que en lo que respecta al alegato de prescripción, ellos señalan que no lo pusieron como punto previo ni muchos menos, sino que indican que en el supuesto negado, pues no se puede alegar la prescripción de algo que nunca ha existido, lo que se dijo fue que en supuesto negado que existiera una relación de trabajo, esa relación estaría prescrita pues no se demandó en su debido momento, pero en todo momento mantuvimos que era una relación de tipo mercantil, que era una acto de comercio, y que se encuadraba en los supuestos previstos en el artículo 2 del Código de Comercio, es decir, que era una compra con ánimo de reventa.

- Finalmente insiste en que sea ratificada en todas y cada una de sus partes la sentencia proferida por el a quo en la que declara sin lugar la presente acción.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte demandante apelante a los fines de fundamentar su apelación, se deduce su disconformidad con el análisis realizado por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, deduciéndose como punto controvertido el siguiente:

.

• Si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante gira en la orbita de la relaciones reguladas por el Derecho del trabajo o si por el contrario se trataba de una prestación de servicios de tipo mercantil o comercial, como bien lo afirma la parte demandada o lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud de que esta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación como de naturaleza mercantil y no laboral.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quien corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia 0538 del 31 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada.

Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo.

Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, colige esta Juzgadora, que habiendo admitido la demandada tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero calificando la naturaleza de dicho servicio como mercantil, negando insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la accionada emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que coincide esta superioridad con el a quo al determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandada, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca tuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ella sino que la relación establecida entre esta y el demandante era de tipo mercantil y no laboral, que lo que realizaba el accionante era un acto de comercio, y que se encuadraba en los supuestos previstos en el artículo 2 del Código de Comercio, es decir, que era una compra con ánimo de reventa, correspondiéndole en consecuencia demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario, además de la presencia de los elementos que evidencien que la relación establecida era de tipo comercial o mercantil tal como fue señalado. Así se establece.

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

A tal efecto, cabe explicar en primer lugar que según el principio de la comunidad de las pruebas, las mismas dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el Juez aunque produzcan un provecho a la parte contraria, a quien no ha producido la prueba en el juicio. De manera pues, que aun cuando corresponde a la empresa demandada desvirtuar la presunción establecida a favor del actor, debe esta alzada analizar las probanzas en aplicación de este principio y serán las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las que regirán en la siguiente labor de apreciación y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, sin dejar a un lado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, toda vez que lo que se pretende vislumbrar es la existencia o no de una relación enmarcada dentro del contrato de trabajo o contrato realidad.

Pruebas promovidas por la parte demandante

Documentales

 Legajo de facturas originales emitidas por la empresa codemandada DISPROLCA, a nombre del accionante H.P., cursantes a los folios 60 al 444 de la pieza Nº 1 del expediente. Respecto a estas documentales, esta alzada ratifica la apreciación otorgada por el a quo, mediante la cual les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas que las mismas fueron emitidas por la empresa demandada DISPROLCA, a favor del actor desde el año 1998 hasta el año 2005, especificándose en ellas ciertos productos, refrigerados de origen lácteos y no lácteos, la cantidad o unidad despachada y su valor, evidenciándose además el total de ventas, los saldos de facturas anteriores, los cuales al ser sumados arrojaban la totalidad de la suma a pagar, observándose también el pago realizado por el actor correspondiente a la facturación de ese día, y el saldo restante, además de demostrarse que la empresa DISPROLCA, le cobraba al accionante el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), por los productos que este le compraba y que se detallaban en la factura correspondiente. Así se valora.

 C.d.T., marcada con la letra “B”, cursante actualmente en el folio 18 de la cuarta pieza del expediente, la cual fue desconocida en su contenido y firma por la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio en fecha 17 de enero de 2007, por lo que la parte actora conforme a lo pautado en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la realización de una prueba de cotejo, la cual fue efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo recibidas sus resultas por el a quo en fecha 19 de julio de 2007, cursantes a los folios 12 al 18 de la pieza Nº 4, en cuyas conclusiones se determinó lo siguiente: “las firmas sometidas al cotejo ubicadas en los documentos A (dubitado), B y C ( indubitado), exhiben similitud morfológica general y detalles en cuanto a: Uniones, presión, puntos de detención, espontaneidad, arranque inicial y ataque final entre otros, producto de un automatismo escritural que las hace tener una fuente común de origen, es decir, fueron elaboradas por la misma persona”. De lo anterior se deduce que la firma contenida en la documental desconocida por la parte demandada marcada “B” cursante al folio 18 de la pieza Nº 4 y las contenidas tanto en el documento señalado como indubitado por la parte demandante así como en las muestras de escrituras tomadas al ciudadano S.A.G. por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas presentan total similitud en sus rasgos, concluyéndose que efectivamente la firma contenida en la documental desconocida fue efectuada por el ciudadano S.A.G., resultando de esta manera probada su autenticidad, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 87 de la Ley adjetiva laboral, se corrobora la apreciación otorgada por el a quo, consistente en que la C.d.T. sometida a cotejo mediante experticia grafotécnica, se tiene legalmente como reconocida. Por lo que resulta procedente la condenatoria en costas a la parte demandada en virtud de la negativa efectuada y así se establece. No obstante, aún cuando fue confirmada la legitimidad de la documental desconocida por la parte accionada, se evidencia que del contenido de la misma se demuestra única y exclusivamente que el ciudadano S.A., en su condición de Gerente General de la Sociedad Mercantil DISPROLCA, hace constar que el hoy actor H.P., trabajaba como vendedor de productos lácteos marca Prolaca, lo cual de ninguna manera evidencia o clarifica la existencia de una relación de tipo laboral, puesto que la referida constancia está redactada de forma muy amplia y no contiene datos específicos característicos de una verdadera c.d.t., tales como fecha de ingreso y salario devengado razón por la cual se ratifica la apreciación probatoria otorgada por el Juzgado Segundo de Juicio consistente en que tal documental no aporta ningún elemento de convicción que coadyuve al esclarecimiento del hecho controvertido en la presente causa, el cual se circunscribe en determinar el tipo de relación existente entre el actor y las co-demandadas, en consecuencia se desecha del presente procedimiento. Así se valora.

 Listados de Precios de productos marca Prolaca, marcados con la letra “C”, cursante a los folios 416 al 429 de la pieza Nº 1 del expediente, observando esta alzada de la reproducción audiovisual anexa al expediente, que durante el debate probatorio efectuado en la audiencia de juicio realizada por el a quo, estas documentales fueron impugnadas por la parte accionada por tratarse de copias simples, no pudiendo constatarse su certeza con la presentación de los originales, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carecen de valor probatorio. Así se estima.

 Copia Certificada del Expediente Administrativo por Reclamación de Utilidades y otros Conceptos intentado por el accionante R.P.V., contra la Empresa DISPROLCA, ante la Sala de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, marcada con la letra “D”, cursante a los folios 430 al 444 de la pieza Nº 1 del expediente, de la cual se observa la reclamación formulada por el hoy accionante a la empresa demandada por pago de utilidades y otros conceptos, evidenciándose que la parte demandada niega en todo momento la relación de trabajo alegada por el accionante señalando que la relación mantenida es de tipo mercantil ya que el accionante lo que hace es comprarle los productos distribuidos por DISPROLCA y luego revenderlos, aseveración que mantiene en el presente caso, datos estos que, no aportan elementos relevantes que permitan a esta sentenciadora resolver el punto devenido como controvertido en el presente asunto, en consecuencia se corrobora la apreciación probatoria otorgada por el a quo, mediante la cual se le niega valor probatorio, quedando fuera del presente proceso. Así se aprecia.

 Copias Certificadas de Actas de Visitas de Inspección marcadas con la letra “E”, cursante a los folios 445 al 460 de la primera pieza del expediente, efectuadas por la Unidad de Supervisión de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo con sede en Acarigua, en la sede de la empresa Distribuidora de Productos Lácteos C.A (DISPROLCA), en fecha 05 de septiembre de 2005 y 31 de marzo de 2006, donde se evidencian las consideraciones realizadas por dicha unidad supervisora a la empresa demandada, referentes al cumplimiento de la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a las condiciones y formas de prestar el trabajo, observándose también que la empresa demandada tiene un total de 06 trabajadores de los cuales 05 son hombres y 01 mujer, datos estos que no guardan relación con el hecho controvertido en el presente asunto, razón por la cual, se desechan del presente procedimiento. Así se estima.

Pruebas de Exhibición de documentos

 Solicita la parte demandante la exhibición de todas las facturas emitidas desde el 01 de febrero de 1994 hasta el 10 de octubre de 2005, observándose que las mismas no fueron exhibidas por la accionada en la celebración de la audiencia de juicio, alegando la representación judicial de la demandada que con respecto a las facturas del año 1994 no pueden ser exhibidas debido a que la empresa demandada se constituyó en el año 1996 y en cuanto a las demás facturas señaló que resultaba inoficiosa su exhibición ya que las promovidas tanto por la parte actora como por sus representados son exactamente iguales. A tal efecto, observa esta sentenciadora, que el accionante promovente, solicita la exhibición de tales instrumentos desde el año 1994, hasta el mes de octubre de 2005, no obstante como quiera que las facturas promovidas tanto por el actor como por la demandada y cursantes a los autos corresponden a los años 1998 hasta el 2005 y habida cuenta que de las copias de Asamblea General Extraordinaria de la empresa demandada cursantes a los folios 08 al 12 de la pieza Nº 2, se evidencia que la inscripción ante el Registro Mercantil de esta empresa efectivamente fue realizado el 29 de agosto de 1996, es decir dos años después de la fecha en la cual se pretende sean exhibidas algunas de las facturas requeridas, aunado a que el actor no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que pueda ser aplicada a la parte contraria la consecuencia jurídica señalada en dicha norma en caso de no exhibición, esto es, que no consignó junto con la solicitud de la exhibición copias de las facturas de los años 1994 hasta 1997, pues tal como fue señalado solo cursan en autos facturas desde el año 1998 hasta el 2005, ni señaló los datos acerca del contenido de las mismas y mucho menos aportó un medio de prueba que constituyera por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, este ad quem declara improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista para la no exhibición de las facturas solicitadas desde el año 1994 hasta el año 1997. Ahora bien, en lo que concierne a la exhibición de las facturas consignadas por la parte actora e insertas a los folios 60 al 444 de la primera pieza del expediente, al haber sido reconocidas por la parte demandada, se tiene como cierto su contenido, habiendo sido estas sujetas a valoración previa por esta alzada. Así se establece.

 Solicitó la parte actora la exhibición del contrato de exclusividad de marca cursante a los folios 461 y 462 de la pieza Nº 1 del expediente, indicando además que por tratarse de un documento privado su contenido y firma sería ratificado por el Ciudadano M.D.S., mediante la prueba testimonial Ahora bien, observa esta sentenciadora, que dicho documento solo está suscrito por el ciudadano M.d.S., quien no compareció a la audiencia a fin de ratificar su contenido y firma, aunado a que con la solicitud de exhibición el accionante consignó solo un ejemplar del mismo, evidenciándose que tampoco consignó con dicho ejemplar un medio de prueba que constituyera presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, tal como lo requiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los casos en los que como este no se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono, aunado al hecho que tampoco se encuentra firmado por el representante de la empresa por lo que no se evidencia que halla sido emanado de la misma, en consecuencia, aún cuando el referido documento no fue exhibido por la parte demandada no se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el referido artículo 82 ejusdem, careciendo de valor probatorio por no haber cumplido el promovente con los presupuestos señalados en el segmento inicial del referido artículo para que la promoción del documento pudiera ser considerada como válida, aunado al hecho que no se puede demostrar que este documento provenga de la parte demandada por no haber sido suscrito por esta. Así se decide.

 Solicitó la parte actora la exhibición de la Comunicación dirigida al Batallón Vuelvan Caras cursante al folio 463 de la pieza Nº 1, pudiendo evidenciar esta alzada que la parte demandada no exhibió el documento solicitado, sin embargo, aún cuando el accionante consigna junto con la solicitud de exhibición copia simple del documento cuya exhibición se solicita, no promovió junto con esta un medio de prueba que constituyera presunción grave de que el mismo se encontraba o se hubiese encontrado en poder de su adversario, requisito este indispensable para poder otorgarle a la parte contraria las consecuencias jurídicas de la no exhibición previstas en dicha norma, al tratarse en este caso de un documento el cual el patrono no tiene la obligación legal de llevar, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, respecto a la interpretación del referido artículo, muy particularmente la decisión Nº 0693 de fecha 06 de abril de 2006, Caso P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se aprecia.

Pruebas de Informe

 En cuanto a la prueba de informe solicitada al Batallón Vuelvan Caras, mediante la cual se solicitaba que indicara si en los archivos de esa institución reposaba la comunicación cuya copia riela al folio 463 de la primera pieza del presente expediente y en caso de ser posible remitiera copia de la referida comunicación, esta alzada observa que fue recibida por el a quo respuesta a la información requerida por parte del Comandante del Batallón Vuelvan Caras quien señaló que no reposa en los archivos tal comunicación, en consecuencia, se desecha del presente procedimiento por no aportar datos que coadyuven a la resolución del punto controvertido. Así se señala.

 Prueba de Informe solicitada al Banco Provincial, cuya resulta cursa al folio 28 de la pieza Nº 3 del expediente, se desecha del presente procedimiento por cuanto la información aportada no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente proceso. Así se estima.

 Prueba de Informe solicitada al Banco Canarias sucursal Acarigua, cuya respuesta riela a los folios 240 y 241 de la segunda pieza en la cual se informa que en los archivos de dicha entidad bancaria reposa una cuenta de ahorro signada con el número 08910200503534 a nombre de DISPROLCA y/o S.A.G. y que sus archivos electrónicos y movimientos de las cuentas llevadas por la referida Institución no señalan los detalles referidos a los datos de identificación del depositante, información que no aporta elementos relevantes que permitan resolver el punto controvertido en el presente asunto, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se señala.

 Prueba de Informe solicitada al S.E.N.I.A.T. mediante oficio PH22OFO2006000224, cuyas resultas cursan a los folios 226 al 238 de la pieza Nº 2 del expediente y de las cuales se informa que en sus registros consta la presentación de las declaraciones definitivas de rentas por parte de la empresa DISPROLCA, manifestando que el sistema solo refleja las declaraciones definitivas de rentas presentadas correspondientes a los ejercicios civiles comprendidos desde el 01-09-1995 al 30-09-1996 y hasta el 01-09-2004 al 01-09-2005, En consecuencia se desecha del presente proceso por cuanto la información aportada no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

 Prueba de Informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Acarigua, al respecto, observa esta alzada que sus resultas no fueron recibidas por el a quo, por lo cual esta sentenciadora no tiene medio probatorio que valorar. Así se señala.

 Prueba de Informe solicitada al INCE, cuyas resultas cursan al folio 221 de la pieza Nº 2, esta juzgadora la desecha del presente procedimiento, por cuanto al comunicar que no reposa en los archivos de la institución, la información solicitada, quien juzga no tiene dato alguno que apreciar. Así se establece.

 Prueba de Informe solicitada a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Araure, cuya respuesta se halla inserta al folio 225 de la pieza Nº 2, mediante la cual informa que la empresa accionada se encuentra inscrita en el registro de contribuyentes de dicha Institución desde el 10-12-1996 y que en los actuales momentos está solvente en cuanto al pago del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, esta Juzgadora la desecha por cuanto la información aportada no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se señala.

 Prueba de Informe solicitada al Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social cuya respuesta riela al folio 224 de la pieza Nº 2 en la cual informa que la empresa demandada posee permiso sanitario, siete certificados de salud, de los cuales tres se encuentran vencidos, señalando además que el personal no posee curso de manipulación higiénica de alimentos y que fue notificado y se le otorgó un plazo de ocho días para corregir las fallas, datos estos que no guardan relación alguna con el punto debatido en el presente asunto, en consecuencia, se excluye del presente procedimiento. Así se estima.

Prueba de Testigos

Promovió el demandante las testimoniales de los ciudadanos Datmara Alburjas, N.P., A.G., J.R., W.A.D.S. C, J.I.M., Yennys H.N., G.B., E.F.A., M.M., Biagio Spataro, R.G., R.G., J.G., A.Q., J.S., M.D.S. y R.M.M., quedando desierto el acto de los primeros diecisiete testigos señalados previamente, no teniendo al respecto esta alzada declaración que valorar.

Ahora bien, respecto a las declaración rendida por el último de los mencionados, ciudadano: R.M.M., se observa que rindió su testimonio de la forma siguiente:

• Indicó que el actor H.P. era vendedor de la empresa demandada y que de igual modo su persona labora como vendedor en la empresa DISPROLCA, cuyo propietario es el ciudadano S.A..

• Señaló que quien dirige la empresa es el ciudadano S.A., y que la empresa les otorga los contenedores y una lista de precios que ellos transforman en otros precios para el comercio.

• Adujo que el actor laboró de manera exclusiva para DISPROLCA, laborando “últimamente” solo, explicando posteriormente, que hace aproximadamente un año o dos el actor tenia una mayor cartera de clientes, por lo que había días en que disponía de algún ayudante ocasional, a los cuales se les pagaba a diario pero últimamente su cartera de clientes decayó cubriéndolo en este caso él solo.

• Expuso que el procedimiento de la ejecución de sus funciones como vendedores consiste en cargar temprano, como a las 05:00 a.m. o 06:00 a.m. y que tiene que salir al comercio a repartir los productos que cargan en el depósito hasta finalizar de despachar a todos los clientes y se retorna dejándose las cajas que quedaron en el depósito, luego algunos hacen sus depósitos en el banco para que con ese baucher cancelarle al ciudadano S.A..

• Respondió que debe cumplir con un horario “por una ley que tienen los lecheros” deben cargar temprano, es decir, 05:00 a.m. o 06:00 a.m., teniendo que estar a las 07:00 a.m. en plena actividad despachándole a los clientes, no teniendo el horario de llegada un limite porque es hasta que se termine de despachar el producto.

• Manifestó que el día en que no haya productos lácteos en el depósito de DISPROLCA, primero se tiene que tener anticipadamente esa información de que no va a haber productos ese día para poder conseguir otros y previo acuerdo con el depósito de la compañía para cubrir las fallas y de este modo despacharle a los clientes, indicando que si DISPROLCA no tiene productos tiene que buscar en otro lado.

• Indicó que la empresa no le paga un salario, que el sueldo “se lo hace el” , y cuando vende productos lácteos emite facturas a su nombre con su RIF personal.

• Señaló que ANDISPROA, significa Asociación Nacional de Distribuidores de Productos de Alimentos y que él es parte de la Directiva de la misma, manifestando que ANDISPROA es una entidad que por intermedio de un convenio con las empresas lecheras, que son tres: PARMALAT, PROLACA y LOS ANDES, hicieron que los vendedores de productos lácteos pudieran gozar de servicios médicos, de un seguro contra atraco, seguro de responsabilidad civil y una bonificación otorgada todos los meses de diciembre que es el resumen de las ventas de noviembre, todo eso lo controla ANDISPROA por convenio con estas empresas y se lo transmiten a los diferentes delegados de las diferentes distribuidoras a nivel nacional, pudiendo formar parte de tal Asociación los vendedores que trabajan en las distribuidoras de productos lácteos.

• Expresó que no recibe instrucciones de DISPROLCA con respecto a cómo tiene que vender ni a quién, no son órdenes “son negociaciones que se hacen con el Sr. Sabino de diferentes clientes que se puedan conseguir” “los clientes los hago yo”.

• Por ultimo, señaló que el requerimiento del horario de los vendedores no es de la empresa sino del mercado y en cuanto a los depósitos que hacen algunos vendedores señala el testigo que él no los hace porque le paga al Señor Sabino directamente con un cheque personal y las facturas mediante las cuales le vende a otros comercios son facturas personales descontándole el I.V.A. a los comercios como persona natural, no enterándolo al Fisco porque señala que nunca ha declarado.

• Indicó que la empresa demandada no le otorga vacaciones, manifestando que si él lo desea se va de vacaciones y debe buscar un suplente, porque si se va pierde la ruta y puede otro vendedor quitarle los clientes y que el ingreso que tiene mensual aproximadamente es de Bs. 1.500,oo; en ocasión a sus ventas.

Respecto al testimonio rendido por el ciudadano R.M.M., se le otorga valor probatorio, por haber respondido con claridad, certeza y sin contradicciones al interrogatorio realizado por las partes y por la jueza a quo, la cual será posteriormente concatenada con el resto del cúmulo probatorio.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Documentales

 Copias simples del Acta de Asamblea de fecha 07/11/2003 de la Empresa demandada DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LÁCTEOS, C.A. (DISPROLCA), debidamente registrada e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, cursantes a los folios 08 al 12 de la pieza Nº 2 del expediente, las cuales al no ser impugnadas por la parte demandante, se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, de las que se evidencia que la empresa demandada fue constituida legalmente el 29 de agosto del año 1996. Así se valora.

 Legajo de 74 facturas presentadas algunas en copias al carbón y otras en originales, cursantes a los folios 13 al 89 de la pieza Nº 2, a las cuales se les ratifica el valor probatorio concedido precedentemente. Así se estima.

 Legajo de 26 facturas presentadas en originales, cursantes a los folios 91 al 116 de pieza Nº 2, a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas, que el actor facturaba los productos que vendía bajo la firma: “ANMAGE”, H.P., Distribuidor de Productos Lácteos, observándose además el RIF Nº 04609999-7 y el NIT 0076294356 impreso en estas, se evidencia igualmente, el nombre o razón social de algunos de los establecimientos comerciales a los cuales les facturaba los productos vendidos, tales como Espiga de Oro y Trigo Pan y el cobro del Impuesto al Valor Agregado I.V.A., además en la parte final de dichas facturas se puede leer que fueron elaboradas e impresas por la Tipografía el Trébol. Así se valora.

 Legajo de 26 Planillas de Depósito, cursantes a los folios 118 al 143 de la pieza Nº 2 del expediente, respecto a las cuales esta alzada confirma la apreciación otorgada por el a quo, referente a que no guardan relación con los hechos controvertidos, toda vez que fue admitido por ambas partes que el actor efectuaba dichos depósitos en el Banco Canarias a la cuenta del codemandado S.A.G.. Así se establece.

 Actas de Inspección cursantes a los folios 146 al 157 de la segunda pieza del expediente; las cuales fueron previamente desechadas por no aportar elemento alguno que coadyuvara a la resolución del punto debatido, en consecuencia se confirma dicha apreciación. Así se señala.

 Comunicación emanada de la Asociación Nacional Distribuidora de Productos Alimenticios (Andisproa) y contrato suscrito entre dicha asociación con los distribuidores independientes de productos alimenticios, cursantes a los folios 158 al 163 de la segunda pieza del expediente; Respecto a dichas documentales privadas, emanadas de terceros que no son parte en el presente proceso, se observa que no fueron ratificadas por las personas de las cuales provienen mediante la prueba testimonial en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, carecen de valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas de Informe:

 Prueba de Informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta alzada observa que las resultas de la misma no constan en el expediente, por lo que no tiene prueba alguna que valorar. Así se decide.

 Prueba de Informe solicitada al SENIAT, mediante oficio PH22OFO2006000229, esta alzada observa que las resultas de la misma no constan en el expediente, por lo que no tiene medio probatorio alguno que apreciar. Así se decide.

 Prueba de Informe solicitada a la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo, cuyas resultas cursan a los folios 3 al 14 de la tercera pieza del expediente, quien juzga ratifica la valoración probatoria concedida precedentemente. Así se establece.

 Prueba de Informe solicitada a la Asociación Nacional de Distribuidores de Productos Alimenticios (ANDISPROA) mediante oficio PH22OFO2006000232, este ad quem observa que las resultas de la misma no constan en el expediente, por lo que no tiene prueba alguna que valorar. Así se señala.

 Prueba de Informe solicitada a la Tipografía el Trebol, S.R.L, en cuya respuesta, cursante al folio 223 de la pieza Nº 2, se comunica que si se le elaboraron talonarios a la firma ANMAGE de H.P.D.d.P.L.- RIF No. V- 04609999-7 y que los últimos trabajos realizados al referido ciudadano fueron 06 talonarios de 50 facturas originales y 50 copias de cada uno desde el No. 03901 hasta 04200, efectuados en fecha 26-09-2003, prueba esta que al ser concatenada con el legajo de 26 facturas cursantes a los folios 91 al 116 de pieza Nº 2, demuestran que el actor trabajaba de forma independiente bajo la Firma comercial “ANMAGE”, H.P., Distribuidor de Productos Lácteos, que el personalmente mandaba a elaborar los talonarios bajo esa figura mercantil a los fines de utilizarlos como instrumento comercial para registrar las ventas realizadas a diferentes establecimientos comerciales de los productos que le compraba a la empresa DISPROLCA, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Inspección Judicial

Observa esta superioridad que en fecha 03 de noviembre de 2006, fue practicada por el a quo inspección judicial en la sede de la empresa demandada DISPROLCA, cuyas resultas constan a los folios 16 y 17 de la pieza Nº 3 del expediente, en la cual pudo constatarse lo siguiente:

1. Que la empresa demandada vende al mayor a sus clientes diversos productos comestibles refrigerados y no refrigerados de las marcas Parmalat, Upaca, Indosa, Indulac, entre otros, fijando esta sus precios de venta y los precios sugeridos a los vendedores de estos productos y al comercio, mediante una lista de precios ubicada visiblemente en las cavas cuartos que posee la empresa.

2. Que la jornada de trabajo en la empresa según el horario firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo y colocado a la vista, es de Lunes a Sábado, el personal administrativo de 7:00 a 1:00 p.m y el personal de almacén de 4:30 a.m. a 12:00 m.

3. Que en la empresa laboran los ciudadanos C.M. C.I. 4.197.904; quien maneja un camión identificado con el emblema PARMALAT que dijo ser propiedad de la empresa demandada; J.A.G., C.I. 9.567.884; A.M., C.I. Nº 4.602.418, quien dijo ser vigilante de la empresa; Franni Alseco C.I. 19.282.744, quien se encarga de cargar las cestas y llevar el control de las mismas y D.A., C.I. 13.485.550, quien dijo ser la administradora de la empresa.

4. Que en la oficina administrativa de la empresa, se encuentra una cartelera con una serie de certificados médicos de los trabajadores de la misma y otra donde se observa un cuadro denominado “Venta Promedio Mensual, en el cual se señala una serie de personas que la empresa denomina “clientes”.

5. Que la empresa posee una serie de normativa para los vendedores referentes a como debe realizarse el pago de los productos vendidos.

6. Que la empresa posee una serie de listados de precios de sus productos, en el cual se establece el precio de costo, el precio dado a los vendedores y los sugeridos al comercio.

   En consecuencia, se le otorga valor probatorio, como demostrativo de los hechos mencionados precedentemente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se aprecia.

   Prueba de Testigos

   Promovió la parte demandada las testimoniales de los ciudadanos: A.M.R., J.A.G., A.M.D., F.E.G., M.D.S., J.M.R. D’silva, E.U., E.A.Q., J.G.S., J.G., G.B., Spataro Biagio, R.M., R.G., R.G., J.A., O.G. y J.A.P., quedando desierto el acto de los primeros diecisiete testigos señalados previamente, no teniendo al respecto esta alzada declaración que valorar.

   Ahora bien, respecto a la declaración rendida por el último de los mencionados, ciudadano: J.A.P.L., C.I. 5.942.524, se observa que rindió su testimonio de la forma siguiente:

   • Indicó que es comerciante y distribuye productos de charcutería, señalando que antes de distribuir tales productos estuvo distribuyendo productos lácteos más de un año para una distribuidora en la zona de Píritu, Turen y el Playón, y compraba los productos lácteos en DISPROLCA todos los días, de lunes a sábado.

   • Señaló que no tenía un horario pero en virtud que se trataba de lácteos tenia que “madrugar para poder comprar y atender a los clientes, que son las panaderías, el horario lo establecía uno mismo”.

   • Manifestó que los clientes los conseguía él mismo, no recibiendo una remuneración por parte de Disprolca, él le pagaba un precio a ésta última y lo vendía a otro precio porque esa era su ganancia

   • Dijo que conoce al actor porque los dos compraban en la misma empresa y porque estuvo una vez distribuyéndole mortadela aproximadamente en el periodo de 2001 o 2002, indicando que el actor H.P. le hacia compras a él para revender, indicando que esto también ocurría con el Sr. Sabino.

   • Expresó que él le compraba productos al Señor Sabino y que tenía autonomía en la zona desde Píritu al Playón, y que tal exclusividad se debía a la costumbre de las empresas, las cuales tienen un cupo y si los vendedores están interesados en esa ruta la toman.

   • Adujo que llegó a Disprolca porque había chance de vender los productos Parmalat y ellos estaban interesados en distribuirlos entonces “le pregunté si no había nadie distribuyendo los productos para allá y en ese momento no había y entonces me dijo agarra de ahí hacia allá tu solo” si lo deseaba, pero si hubiese querido competir en otra zona con otros vendedores de Disprolca no lo hubiese podido hacer porque “eso se respeta”, esto se debe a costumbres entre comerciantes, no se debe a la empresa solo es una “ética”.

   • Alegó que cree que el actor simultáneamente le compraba a Disprolca y a el, porque cuando el actor iba a comprarle sus productos ya tenia en la camioneta productos lácteos.

   Respecto al testimonio rendido por el ciudadano J.A.P.L., se le otorga pleno valor probatorio, por haber respondido con claridad, certeza y sin contradicciones al interrogatorio realizado por las partes y por la jueza a quo y el cual al ser concatenado con la declaración rendida por el testigo R.M., se observa que son contestes al señalar que la prestación de servicios desempeñada como vendedores no estaba sujeta a horario alguno impuesto por la empresa demandada, sino que al tratarse la actividad ejercida, de compra y venta de productos lácteos, esta debe comenzar en un horario comprendido, entre las 05:00 y 06:00 a.m., para poder comprar los productos a la empresa y luego venderlos a sus clientes muy temprano en la mañana; de igual forma se evidencia que el actor poseía una cartera de clientes hecha y contactada por el mismo y que incluso durante un tiempo en virtud de la cantidad de clientes que manejaba, tenía que contratar un ayudante adicional a quien este le pagaba diariamente; se demuestra también con las declaraciones rendidas, por los testigos que los vendedores que compran los productos lácteos a la empresa demandada no reciben de esta última ningún tipo de salario ni remuneración, que los sueldos o ganancias se los hacen ellos mismos al revender a un precio más alto los productos comprados a la demandada, se evidencia además que la venta de los productos la realizan mediante la emisión de facturas a su nombre y con su RIF Personal; que la empresa no era la que les otorgaba vacaciones, sino que si estos querían las tomaban, solo que debían buscar un suplente por que si se iban perdían la ruta y otro vendedor podía quitarles sus clientes; que la venta de los productos se realizaba mediante una ruta en una zona determinada del estado sobre la cual estos vendedores tenían exclusividad y autonomía para revender sus productos, por cuanto esto forma parte de las costumbres propias de los vendedores quienes se respetan entre ellos mismos las rutas o zonas establecidas para su venta. Así se aprecia.

   Declaración de parte del ciudadano: H.P.V.

   Observa este ad quem, que en la declaración de parte rendida por el actor a la jueza de juicio de conformidad con lo previsto en el articulo 103 de la Ley adjetiva laboral, este respondió al interrogatorio de la siguiente manera:

   • Indicó que no había sido nunca objeto de un robo de la mercancía y que si esto hubiese ocurrido tendría que haber pagado la mercancía porque la misma es del Señor Sabino.

   • Señaló que la empresa con la cual le hacia las facturas a los comercios que le vendía fue constituida por él hace aproximadamente 5 o 7 años, manifestando que tal empresa no está constituida legalmente, ni registrada, por lo que señala que tiene solo el rif personal, emitiendo facturas a nombre de una empresa que no esta legalmente constituida para poder recuperar el IVA que le cobraba el Señor Sabino, manifestando que en el lugar donde les hacían estas facturas no le exigían el registro mercantil.

   • Expresó que “ya al final no facturaba con esas facturas, sino que se las vendía el esposo de la hija del Señor Sabino, porque tenían ya los talonarios hechos para poder facturar en las panaderías.

   • Alegó que: “el esposo de ella tenía una ruta de parmalat pero como nunca la hizo dejó el talonario y nosotros se la compramos a diez mil bolívares”, indicando finalmente que en las facturas que le daban le descontaban el IVA.

   En consecuencia, se le otorga valor de confesión a los dichos expresados anteriormente por el actor, conforme a lo previsto en el referido artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Concluido el análisis valorativo del material pasa esta alzada a dilucidar el punto controvertido en el presente asunto de la forma siguiente:

   DE LA NATURALEZA DEL SERVICIO PRESTADO

   A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que este alega en su escrito libelar que en fecha 01 de febrero de 1994 comenzó a laborar en forma permanente, dependiente e ininterrumpida como vendedor para la empresa Distribuidora de Productos Lácteos, C.A. (DISPROLCA) cuya actividad comercial radica en la distribución de bebidas lácteas, jugos, sueros, yogurt, entre otros, y que siempre estaba a las órdenes y dependencia de dicha empresa mediante su representante legal, ciudadano S.A.G., y que en fecha 10 de octubre de 2005, su patrono decidió prescindir de sus servicios unilateralmente, despidiéndolo sin justa causa, señalando que su patrono desde el inicio de la relación laboral facturaba a su nombre todo el producto que iba a distribuir diariamente para tratar de darle un aspecto mercantil a esa relación laboral y que igualmente su patrono le instó a afiliarse a la Asociación Nacional de Distribuidores de Productos Alimenticios, S.C., pretendiendo en definitiva disimular su condición de trabajador de la empresa DISPROLCA para darle un aspecto mercantil, tratando con la forma como tiene organizada la empresa en cuanto a los trabajadores que como el distribuyen sus productos, de sustraerse de la aplicación de las leyes laborales, pretendiendo tal y como lo ha hecho, simular la misma como un relación mercantil, lo cual constituye un evidente fraude a la Ley.

   Por otro lado, tal como fue indicado anteriormente, la demandada fundamentó su defensa en la inexistencia de la relación laboral entre el actor y esta, señalando que el demandante nunca fue un trabajador, sino un cliente y que entre la Empresa DISPROLCA y este lo que existió fue una relación de carácter mercantil, por cuanto lo que hacía era efectuar compras de los productos que se venden en la empresa, para posteriormente revenderlos a las personas, establecimientos a quien el actor decidiera venderle, es decir, compra con ánimo de reventa, relación encuadrada en lo previsto en el artículo 2, ordinal 1 del Código de Comercio, siendo en si un acto objetivo de comercio.

   Ante tal panorama, considera útil, esta juzgadora efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias: El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 1975. p.187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

   Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

   (fin de la cita).

   Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

   …la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

   (Fin de la cita).

   Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

   Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servcios debe ser remunerada

   (Fin de la cita)

   Artículo 49:Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

   (Fin de la cita)

   Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

   (Fin de la cita)

   Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

   . (Fin de la cita).

   En sintonía con el legajo normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

   Es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social, en emblemática sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Caso M.O. de Silva contra FENAPRODO:

   “ Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

   …”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada)

   Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Órgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar si se está en presencia de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario la relación que unía a las partes era de índole comercial o mercantil, como fue alegado por la parte demandada, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

   Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

   Así pues, partiendo del las normas legales y criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados y del acervo probatorio supra analizado esta superioridad en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar si la relación existente entre el ciudadano: R.H.P.V. y La Sociedad Mercantil Distribuidora de Productos Lácteos, C.A (Disprolca) y S.A.G., es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social, a tenor de lo siguiente:

   En primer término, con relación a la forma de determinación del trabajo, observa esta alzada que de las pruebas cursantes a los autos tales como las facturas presentadas por ambas partes, declaración de los testigos y la declaración de parte rendida por el actor, se evidencia que efectivamente la actividad desempeñada por el ciudadano R.H.P.V., consistía en comprar a la empresa demandada los diversos productos que esta distribuía, a un precio de menor costo para luego revenderlos a un precio mayor sugerido por la empresa, a una cartera de clientes captados por el propio demandante, particularmente conformados por establecimientos comerciales tales como Panaderías, Abastos y Bodegas los cuales se encontraban ubicados en una “ruta” en una zona determinada del estado Portuguesa, específicamente en los municipios Turen y Esteller, en la cual por razones de costumbres del oficio al cual se dedicaba, este tenía autonomía y exclusividad para vender las marcas de los productos lácteos que le compraba a la empresa demandada, utilizando para la venta de los productos la emisión de Facturas bajo la Firma ANMAGE HUMBERTO PÈREZ, las cuales poseían su RIF y NIT y cobrándole a sus Clientes el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y que posteriormente una vez revendida la mercancía, este efectuaba el pago de los productos comprados a la demandada y detallados en las facturas que DISPROLCA emitía a su nombre, mediante dinero en efectivo o depósitos realizados en una cuenta bancaria a nombre del representante legal de la empresa demandada, observándose además el crédito otorgado por la empresa demandada al actor, ya que de dichas facturas se observan los cargos o abonos realizados por este, por saldos de facturas anteriores. De lo cual se concluye que efectivamente el actor laboraba como vendedor independiente, estableciendo el mismo su forma de trabajo consistente en la realización de actividades de compra y reventa de productos lácteos y no lácteos de los distribuidos por la empresa demandada. Y así se estima.

   En segundo lugar, en lo concerniente al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, de los medios probatorios aportados por las partes, muy particularmente de las declaraciones rendidas por los testigos, esta alzada sustrajo elementos que permiten concluir que la labor desarrollada por R.H.P., no estaba sometida a una jornada de trabajo impuesta por la empresa demandada, por el contrario, el horario alegado por el accionante en su libelo de 05:00 a.m a 2:00, p.m, era propio del mercado en el cual se desarrollaba la actividad, vale decir que este no era establecido por la empresa demandada, ni obligatorio su cumplimiento, sino que por ser los productos revendidos por el accionante productos lácteos perecederos y cuyo consumo y demanda se efectúa generalmente a primeras horas de la mañana, es obvio que su venta y distribución se realizara durante las primeras horas del día. Así se establece.

   Con relación a la forma de efectuar el pago, del cúmulo probatorio cursante en autos, no se evidencia que la empresa halla efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las facturas promovidas por ambas partes, es que el actor le pagaba a la empresa los productos que esta le vendía y que él posteriormente revendía entre su cartera de clientes, en las cuales también se observa el pago que efectuaba el accionante a la demandada del IVA por los productos que compraba y el cobro que realizaba este a su vez a sus clientes del referido impuesto, desprendiéndose además que para la compra de los productos la empresa le otorgaba una especie de crédito por cuanto se evidencia que las facturas no eran pagadas en su totalidad, sino que se amortizaba al pago de una deuda que tenía pendiente de facturas anteriores. Así se decide.

   En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, esta Juzgadora advierte que tal como fue establecido anteriormente en el caso sub iudice, se observa la prestación de un servicio personal por el actor, pero con ausencia de supervisión y control disciplinario por parte de los codemandados, pues quedó demostrado que no recibía de estos ningún tipo de instrucción ni orden, respecto a como debía ejecutar la labor desempeñada, pues este ejecutaba su labor de forma independiente, captaba el mismo sus propios clientes, no estaba sujeto a horario, en caso de que aumentara su número de clientes, este buscaba un ayudante ocasional y le pagaba por su trabajo de forma diaria, e incluso si quería tomarse unas vacaciones el mismo podía tomarlas cuando quisiera, solo que debía buscar un suplente para evitar que otro vendedor le quitara su ruta y clientes. Así se establece.

   Con relación a las inversiones y suministro de herramientas, materiales y maquinaria, se desprende de autos que el actor era quien realizaba la inversión, puesto que era quien pagaba a la demandada por los productos que esta le vendía, para revenderlos posteriormente. De igual forma, se observa que el demandante en su libelo admitió que el vehículo con el cual realizaba su ruta y cargaba los productos que luego vendía, era una camioneta de su propiedad, Marca: Chevrolet, Tipo: Pick Up; Modelo: C-10, Color: Azul y Plata; Serial del Motor: HAV116838; Serial Carrocería: C1734DV105039, Placa: 170-GBF, Uso: Carga; Año: 1974, constituyendo este otro elemento que permite desvirtuar la existencia de la ajenidad. Así se señala.

   Respecto a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. Tal como quedó establecido en el criterio anterior el vehículo utilizado por el actor para desempeñar sus labores de venta era de su exclusiva propiedad y no propiedad de la empresa demandada, aunado que de la declaración de parte rendida por el actor este confesó, que en caso de que le hubiera sido robada la mercancía, este hubiese tenido que pagarla, por lo que se concluye que quien asumía las ganancias o pérdidas era el demandante, no se evidenciándose la prestación de un servicio por cuenta ajena. Así se establece.

   En lo concerniente a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, se tiene que la empresa co-demandada Distribuidora de Productos Lácteos, C.A. (DISPROLCA) es una persona jurídica, legalmente constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 01, Tomo 28-A de fecha 29 de Agosto de 1996, la cual se encuentra funcionalmente operativa, siendo agente de retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), tal como se puede evidenciar de las pruebas cursantes a los autos.

   En lo que respecta al quantum de la remuneración recibida, tenemos que el actor alega que devengaba una salario de Bs. 800,oo mensuales, sin embargo no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, tal aseveración, lo que si quedó demostrado es que quien pagaba por los productos comprados a la demandada era el accionante R.H.P., pagos estos que hacía en efectivo o mediante depósitos a una cuenta bancaria en el Banco Canarias a nombre del codemandado S.A.G., quien funge como representante legal de la empresa DISPROLCA.

   Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o exámen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., pudo constatar esta alzada en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada, que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil o comercial; y que si bien es cierto se evidencia la inserción del trabajador en el sistema productivo de la empresa, tal inclusión se produce por el efecto propio de la actividad desarrollada por esta y por el propio accionante, pues se trata de una empresa comercial dedicada a la distribución y venta de productos lácteos y afines, la cual trabaja con una cartera de clientes (vendedores) que le compran los productos distribuidos por esta a un precio de menor costo y que luego eran revendidos por esos clientes a un precio sugerido por la empresa.

   Que la reventa de esos productos se realizaba mediante una ruta en una zona determinada del estado, sobre la cual, tal como lo señalaron los testigos presentados por ambas partes, estos vendedores tenían exclusividad y autonomía para revender sus productos, por cuanto esto forma parte de las costumbres propias de los vendedores quienes se respetan entre ellos las rutas o zonas establecidas para su venta y que en cierto modo resulta beneficioso para estos por cuanto se garantiza así que no exista otro vendedor de los mismos productos en esa zona asegurando su cartera de clientes, lo que no significa que si hubiesen querido vender o competir con otro vendedor en una zona distinta no lo hubiesen podido hacer, sin embargo esta práctica de venta por ruta utilizada por los vendedores o distribuidores, en este caso de productos lácteos, por principios de carácter moral y ético del oficio siempre es respetada por los otros vendedores.

   Finalmente, del razonamiento y aplicación del test de laboralidad realizado anteriormente, es forzoso para esta alzada concluir que la naturaleza de la relación que unió al accionante R.H. PÈREZ VELÁSQUEZ, con los accionados DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS LACTEOS, C.A. (DISPROLCA) y S.A.G., era evidentemente de índole mercantil o comercial, toda vez que habiendo sido admitida por la demandada la prestación de un servicio personal por parte del accionante, los anteriores indicios no arrojaron la existencia y concurrencia de los restantes elementos característicos que tipifican la relación de trabajo (salario, subordinación o dependencia y ajenidad), logrando la parte demandada, desvirtuar con las pruebas cursantes en autos, la presunción activada a favor del accionante y contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Vistas las consideraciones antes señaladas, esta superioridad es conteste en confirmar las observaciones que motivaron la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Accidental 48º del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR; el recurso de apelación interpuesto por el abogado DURMAN ELIGREG R.S., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano: R.H.P.V., contra la decisión publicada en fecha 19 de septiembre del año 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua

SEGUNDO

CONFIRMA; la decisión publicada en fecha 19 de septiembre del año 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, con las modificaciones establecidas en la motiva.

TERCERO

No hay condenatoria en costas del recurso de apelación a la parte demandante, por no devengar más de tres salarios mínimos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Superior Accidental Nº 48 del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008).

Años: 198 º de la Independencia y 149 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Jueza Superior Accidental Nº 48 del Trabajo,

Abg. Francileny A.B.B.

La Secretaria,

Abg. J.C.

En igual fecha y siendo las 3:10 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.

FABB/JC/ francileny.