Decisión nº 1450 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Julio de 2008

198º y 149º

Asunto: AF45-U-1989-000004 Sentencia No. 1450

Asunto Antiguo: 1989-584

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A. y G.M.A., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nro. 3.967.035 y 5.311.021, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 24.626, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TORNESCA DISTRIBUIDORA TORVENCA, C.A., domiciliada en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de diciembre de 1981, bajo el Nro. 140, Tomo 1-A, R.I.F Nro. J-07024132-2, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. HJI-100-00954, de fecha 15 de Septiembre de 1988, emanada de la Dirección Jurídico Impositivo del extinto Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas), mediante el cual resuelve confirmar las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. HRZ-500-00232 y HRZ-500-233, ambas de fecha 11 de noviembre de 1987 y consecuencialmente las Planillas de Liquidación Nro. 04-10-65-00013, por concepto de Impuesto Bs. 187.301,56 y Multa Bs. 196.666,64; Nro. 04-10-65-00014, por concepto de Impuesto Bs. 283.555,50; Multa Bs. 297.733,28 e Intereses Moratorios Bs. 45.085,33; Nro. 04-10-70-00012 por concepto de Intereses Moratorios Bs. 97.209,51; todas las Planillas de Liquidación de fecha 26 de febrero de 1988, cuyos montos suman la cantidad total de UN MILLON CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.107.551,82), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.107,55), dichos actos administrativos fueron emitidos como consecuencia de los reparos formulados a las Declaraciones de Rentas Nros. 00949 y 000565, presentadas por el recurrente con fechas 19 de diciembre de 1983 y 04 de diciembre de 1984, correspondiente a los ejercicios 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84, todo concerniente a la materia de Impuesto sobre la Renta.

En representación del Fisco Nacional, actuó en principio la Abogado Fiscal G.O.M.G., adscrita a la Dirección Jurídico Impositiva de la Dirección General Sectorial de Rentas del extinto Ministerio de Hacienda. En la actualidad actúa en representación de la República la ciudadana M.M.M., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.439.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de julio de 1989, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 13 de julio de 1989, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nro. 584 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de octubre de 1989, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 1 de noviembre de 1989, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1983 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, únicamente compareció el apoderado judicial de la contribuyente de autos; el cual consigno escrito de pruebas constante de un (01) folio útil y tres (3) anexos.

En fecha 22 de enero de 1990, el Tribunal dictó auto que vencido el lapso probatorio, se comenzó la relación de la causa en dicha fecha y se suspendió en fecha 19 de junio del mismo año para proseguirla en el quinto día de despacho siguiente al 22-01-1990, oportunidad que también se fijo para oír los informes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el representante judicial del Fisco Nacional, quien consignó conclusiones escritas constante de doce (12) folios útiles, a tales fines. Asimismo, en dicha oportunidad procesal compareció el representante judicial del Recurrente, quien consigno conclusiones escritas constante de treinta y tres (33) folios útiles, para tales fines.

En fecha 27 de junio de 1990, el Tribunal dictó auto que vencido como ha sido el acto de informes, este Tribunal dijo Vistos entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, concerniente a los Antecedentes, señalaron que la recurrente fue notificada el día 18 de octubre de 1985, de las Actas de Reparo Nros. 0652 y 0653, en el cual la Administración Tributaria en los ejercicios reparados 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84, le rechazó a la contribuyente de autos las cantidades de Bs. 648.090,13 y Bs. 947.350,00, las cuales fueron deducidas por el recurrente como gastos por concepto de “honorarios, remuneraciones y pagos análogos por asistencia técnica suministrada en el país”, por lo que la Administración Tributaria consideró dichos pagos corresponden a “honorarios profesionales no mercantiles” y como tales están sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta y en virtud de que la recurrente no efectúo la retención correspondiente, la Administración rechazó la deducción de dichos gastos.

Que en fecha 21 de abril de 1988, la recurrente fue notificada de las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. HRZ-500-00232 y HRZ-500-00233, ambas de fecha 11 de noviembre de 1987, correspondiente a los ejercicios 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84, mediante el cual se confirmó las Actas de Reparo ya identificadas.

Que contra de las Resoluciones del Sumario Administrativo interpuso el 18 de mayo de 1988, el recurso jerárquico los cuales se decidieron en forma conjunta por la Dirección Jurídico Impositiva del extinto Ministerio de Hacienda mediante la Resolución Nro. HJI-100-00954 de fecha 15 de septiembre de 1988, el cual se declaro sin lugar tal recurso y confirmó en todas sus partes los reparos formulados a la recurrente de marras.

En el Capitulo II, referente a los Honorarios Profesionales, esgrime la representación judicial del recurrente que en las Actas de Reparo Nros 0652 y 0653, ambas de fecha 18 de octubre de 1985, la fiscalización le rechazó a la recurrente las cantidades de Bs. 648.090,13 en el ejercicio 01-09-82 al 31-08-83 y Bs. 947.350,00 en el ejercicio 01-09-83 al 31-08-84, las cuales fueron deducidas por la recurrente en las declaraciones de rentas de ambos ejercicios, como gastos causados o pagados, normales, necesarios y hechos en el país con el objeto de producir la renta, por considerar la Administración Tributaria que dicha deducción no es procedente “por no haber practicado la retención de impuesto sobre los honorarios profesionales pagados o abonados en cuenta a la empresa TORNILLOS VENEZOLANOS SAICA “TORVENCA””.

Que incurrió en error la fiscalización al calificar los pagos realizados por la recurrente de marras a la empresa TORNILLOS VENEZOLANOS SAICA (TORVENCA) en los dos ejercicios reparados como “honorarios profesionales no mercantiles”, los cuales sí están sujetos a retención de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 23 de diciembre de 1981 y los Decretos Nros. 2727 y 2825 de fechas 4 de julio de 1978 y 29 de agosto del mismo año. Que los pagos realizados por el recurrente a la Empresa TORVENCA fueron por conceptos de “Honorarios, remuneraciones y pagos análogos por concepto de asistencia técnica suministrada en el país”, de conformidad con el contrato de asistencia técnica suscrito entre la empresa recurrente y la empresa TORNILLOS VENEZOLANOS SAICA (TORVENCA), en fecha 20 de septiembre de 1983, y que dichos pagos están establecidos en el artículo 39 numeral 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el artículo 2 del Decreto Nro. 476 de fecha 31 de diciembre de 1979.

Que el Parágrafo Noveno del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Decreto Nro. 2727 Del 4 de julio de 1978, solamente previó la retención de los honorarios y remuneraciones pagadas por asistencia técnica suministrada desde el exterior, no existiendo obligación de retener para el pagador, cuando los honorarios, remuneraciones y pagos análogos por concepto de asistencia técnica se paguen a personas jurídicas o comunidades domiciliadas en Venezuela y los servicios que se hayan prestado en el país.

Que en el supuesto que los servicios prestados por TORNILLOS VENEZOLANOS SAICA (TORVENCA) a la recurrente sean consideraran como “honorarios profesionales no mercantiles”, como erróneamente lo califica la administración tributaria, de igual forma los reparos formulados mediante los cuales se rechazaron las deducciones a las partidas de Bs. 648.090,13 y Bs. 947.350,00 por falta de retención, serían improcedentes ya que la disposición sancionatoria prevista en el parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta fue derogada por la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1983.

Asimismo, transcribió parcialmente la Sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de fecha 24 de febrero de 1981. Al igual que los artículos 71, 100, 101, 102 y 223, del Código Orgánico Tributario de 1983.

Que en el supuesto negado de que los servicios prestados por TORNILLOS VENEZOLANOS SAICA (TORVENCA), sean considerados como “honorarios profesionales no mercantiles” como erróneamente los califica la fiscalización y no como “honorarios, remuneraciones o pagos análogos por asistencia técnica” el cual es la verdadera naturaleza de los gastos, alegan que tales reparos son igualmente ilegales e improcedentes ya que conforme a los artículos 2, numeral 1 y el 4 del Decreto Nro. 2727 de fecha 4 de julio de 1978, al establecer el porcentaje de retención de los honorarios profesionales no mercantiles que estaría sujeto a retención significaría que la recurrente solamente estaría obligada a retener el 12%, pero exclusivamente sobre el 20% del monto total de los honorarios profesionales pagados y por ende, el rechazo de la deducibilidad de los honorarios profesionales pagados sin retención y reparados por la fiscalización, en los ejercicios reparados debió solamente efectuarse solamente sobre el monto o porcentaje de los honorarios que estaban sujetos a retención. Que como la fiscalización rechazó por la falta de retención, la deducibilidad de la totalidad (100%) de los honorarios profesionales pagados por la recurrente de marras, el reparo resultaría ilegal e improcedente por excesivo.

Que por las razones expuestas anteriormente solicitaron se declara con lugar el Recurso Contencioso Tributario y por ende se declare la nulidad de las planillas de liquidación impugnadas y de las Resoluciones y Actas Fiscales que le sirvieron de base.

En el Capitulo III, referente a las Sanciones, esgrimen que las sanciones impuestas a la recurrente contenidas en las Planillas de Liquidación Nro. 04-10-65-00013 y 04-10-65-00014, ambas de fechas 26 de febrero de 1988, correspondiente a los ejercicios 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84, por las cantidades de Bs. 196.666,64 y Bs. 297.733,28, respectivamente, son igualmente ilegales y debe declararse su nulidad, ya que por ser dichas sanciones una consecuencia inmediata y directa de los reparos formulados a la recurrente en los ejercicios investigados, resultan ilegales por los alegatos expuestos anteriormente.

Que igualmente resultan nulas las multas impuestas a la recurrente por la Administración Tributaria, ya que conforme con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 108 de la Ley de Impuesto sobre la Renta existe una eximente de multa cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en la declaración de rentas. Que si bien es cierto, se llevó a efecto una fiscalización en la sede de la empresa recurrente, dicha fiscalización se fundamentó en un todo en los datos suministrados por la recurrente en sus declaraciones de rentas, anexos, formularios y comprobantes de la recurrente y por ende no procede la imposición de sanciones por la eximente de multa existente.

Que también son nulas de nulidad absoluta las multas impuestas a la recurrente, contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 04-10-65-0013 y 04-10-65-00014 de fechas 26 de febrero de 1988, referente a los ejercicios 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84 por las cantidades de Bs. 196.666,64 y Bs. 297.733,28, respectivamente, ya que los reparos se originaron de errores de hecho y de derecho excusable, circunstancias que estas constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 literal c) del Código Orgánico Tributario, aplicable a razón del tiempo.

En el Capitulo IV, relacionado a los intereses moratorios, alegan que tales intereses liquidados al recurrente contenido en las Planillas de Liquidación Nros. 04-10-70-00012 y 04-10-70-00013, de fecha 26 de febrero de 1988, por las cantidades de Bs. 97.209,51 y Bs. 45.085,33, respectivamente, solicitan se declare la nulidad de los mismos, ya que siendo los reparos formulados a la recurrente por las razones expuestas anteriormente, igualmente lo son los intereses moratorios como consecuencia inmediata de aquellos. Que igualmente solicitan se declare la nulidad de las planillas que liquidan los intereses moratorios liquidadas a la recurrente porque no entienden como puede exigir la Administración el pago de intereses moratorios sobre un presunto reparo que aún no está firme e inclusive, sobre cantidades que no son ni liquidas ni exigibles, para la fecha en que se pretendió establecer la moratoria.

Por último, solicitó que se declare la nulidad de las Planillas de Liquidación de impuesto, multa e intereses moratorios ampliamente identificadas en el escrito recursivo, y se declare Con Lugar el presente recurso.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Nro. HJI-100-00954, de fecha 15 de septiembre de 1988, emanada de la Dirección Jurídico Impositiva del extinto Ministerio de Hacienda (hoy en día Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas).

• Actas de Reparo Nros. 0652 y 0653, ambas de fechas 18 de Octubre de 1985, emanadas de la División de Fiscalización, Departamento de Fiscalización General del extinto Ministerio de Hacienda.

• Resolución Nro. HRZ-500-00233 y HRZ-500-00232, ambas de fecha 11 de noviembre de 1987, emanadas de la Administración Regional de Hacienda, región Zuliana, Dirección General de Rentas del extinto Ministerio de Hacienda.

• Planillas de Liquidación Nro. 04-10-65-00013, por concepto de Impuesto Bs. 187.301,56 y Multa Bs. 196.666,64; Nro. 04-10-65-00014, por concepto de Impuesto Bs. 283.555,50; Multa Bs. 297.733,28 e Intereses Moratorios Bs. 45.085,33; Nro. 04-10-70-00012 por concepto de Intereses Moratorios Bs. 97.209,51; todas las Planillas de Liquidación de fecha 26 de febrero de 1988.

Promoción de Pruebas de la Recurrente

Los Apoderados Judiciales del Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

1) El merito favorable de los autos.

2) Pruebas Documentales, las cuales son las siguientes:

1. Original del Contrato de asistencia técnica celebrado entre TORVENCA, C.A y TORNESCA DISTRIBUIDORA TORVENCA, C.A. en fecha 20 de septiembre de 1983.

2. Original de la Declaración Definitiva de Rentas de TORNESCA DISTRIBUIDORA TORVENCA, C.A. identificada con el Nro. 949 de fecha 19 de Diciembre de 1983, correspondiente al ejercicio fiscal del 01-09-82 al 31-08-83.

3. Original de la Declaración Definitiva de Rentas de TORNESCA DISTRIBUIDORA TORVENCA, C.A, identificada con el Nro. 565 de fecha 4 de diciembre de 1984, correspondiente al ejercicio fiscal del 01 de septiembre de 1983 al 31 de agosto de 1984.

Promoción de Pruebas del Recurrido

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este Tribunal que no compareció el representante judicial del Fisco Nacional, a los fines de consignar escrito de pruebas.

Informes de la parte recurrente

Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes en el presente juicio constante de treinta y tres (33) folios útiles, para tales fines. Asimismo en el escrito de informes específicamente en el Capitulo I, tal representación Judicial alego la Incompetencia del Funcionario que suscribió las Actas de Reparos Nros. 0652 y 0653, ambas de fecha 18 de octubre de 1985, en vista de que actúo supuestamente autorizado según la Resolución Nro. 267 de fecha 10 de septiembre de 1983, así como demás argumentos que reforzaron dicho esbozo.

Informes de la Representación Fiscal

La ciudadana G.O.M.G., abogada fiscal, adscrita a la Dirección Jurídico Impositiva de la Dirección General Sectorial de Rentas del extinto Ministerio de Hacienda, en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes, consignó escrito constante de doce (12) folios útiles. Asimismo, en el escrito de informes dicha representación en el Capitulo I, como punto previo contradijo la supuesta incompetencia del funcionario que emitió la Resolución Nro. 267 de fecha 10 de septiembre de 1985, así como reforzó los argumentos sustentados por tal representación.

Capitulo II

Parte Motiva

PUNTO PREVIO.

En cuanto al alegato de Incompetencia.-

El Representante Judicial del recurrente en la oportunidad fijada para consignar los informes, como punto previo señaló en su escrito lo siguiente: “(…) En efecto, el acta de reparo N° 0652,…levantada por el funcionario J.C., con cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Administración de Hacienda Región Zuliana y actuando supuestamente autorizado según resolución Nro. 267 de fecha 10 de septiembre de 1983, sirve de fundamento para dictar la resolución sumario administrativo N° HRZ-500-00232…se levanta el acta de reparo N° 0653… por el mismo ciudadano J.C.,… actuando supuestamente autorizado según resolución Nro. 267 de fecha 10 de septiembre de 1985, sirve de fundamento para dictar la resolución sumario administrativo N° HRZ-500-00233… Ahora bien, en las actuaciones que cursan en el presente expediente no consta que ciudadano emitió la Resolución N° 267 de fecha 10 de septiembre de 1985, ni tampoco ha probado la administración si tenía carácter de funcionario y por lo tanto no consta en autos en cargo con que actúo, y si tenia competencia para efectuar el reparo y facultad para autorizar la realización del reparo… ratifico el alegato de incompetencia del ciudadano que emitió la Resolución N° 267 de fecha 10 de septiembre de 1985, mediante el cual supuestamente, se autoriza al ciudadano J.C. para levantar las actas de reparos formuladas a mi representada (…)”.

Ahora bien, la Representación Fiscal en la oportunidad procesal de los informes, en cuanto al alegato del recurrente de marras referente a la incompetencia del funcionario invocado, esgrimió lo siguiente: “Con respecto a la hipotética supuesta incompetencia del funcionario que emitió la Resolución N° 267 de fecha 10-09-85, se advierte que tal y como lo señalan los abogados actuantes dicho Resolución no cursa en el expediente, y en consecuencia no es materia debatida, ni es objeto de la presente controversia, toda vez que el tribunal no se puede pronunciar sobre un hecho hipotético, de un funcionario que no ha emitido ningún acto controversial ni firmado ningún acto administrativo capaz de invalidar el presente recurso (…)”.

Al respecto, debe este Tribunal pronunciarse con carácter previo acerca de tal planteamiento, en razón de que constituye la incompetencia una cuestión de orden público, que de ser procedente determinaría la nulidad de los actos administrativos aquí recurridos.

En Derecho Administrativo, y más concretamente, en la teoría general del acto administrativo es común encontrar, entre los elementos del acto administrativo, los siguientes: el sujeto, el objeto, la causa, la forma y el fin. La competencia es parte del elemento subjetivo del acto, es de carácter formal y concierne a la legalidad externa de éste. Es importante destacar que la competencia forma parte del elemento subjetivo del proveimiento emanado de la Administración, porque el órgano no puede actuar sino a través de su titular, de manera tal cobra relevante importancia las cualidades que el titular debe poseer.

Así, la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público y, particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. La competencia es, entonces, la medida de la potestad de obrar conferida a un ente público de conformidad con la Ley, para que de acuerdo con esta, ejerza potestades públicas capaces de interferir en la esfera de terceras personas, sean estas públicas o privadas.

En tal sentido compartimos la opinión de Fraga Pittaluga cuando indica que “la competencia es el vehículo utilizado por el legislador para la distribución y asignación de las potestades administrativas dentro del complejo entramado de entes que integran la organización administrativa, permitiendo así la división del trabajo entre éstos según criterios de especialidad técnica (materia), distribución espacial o geográfica (territorio), grado (jerarquía administrativa) y tiempo” Por ello la designación de competencias no es un mero capricho del legislador o del constituyente sino que por el contrario, obedece a principios de división del trabajo dentro de la Administración Pública propendiendo al mandato constitucional -141- impuesto a toda ésta de ser eficiente, eficaz, celere, organizada y coordinada con los cometidos estatales, para de esta manera permitir la marcha y engranaje del aparataje público.

Siendo congruente con los principios y derechos, además de la seguridad jurídica que debe garantizar todo Estado de Derecho, inmiscuidos al momento de organizar el aparato público y con ello concretar la voluntad administrativa, el constituyente estableció la nulidad de aquellos actos emanados de autoridad incompetente -138 constitucional-.

Asimismo, es propicio acotar que conforme a la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia (hoy en día Tribunal Supremo de Justicia), los actos administrativos estarán revestidos de nulidad absoluta, entre otros casos, cuando la incompetencia del funcionario sea manifiesta, bien porque pertenezca a otra rama de la Administración Pública, o haya actuado de modo clandestino, o no conste en el acto administrativo la identificación ni el cargo del funcionario que lo suscribe.

Prosigue Fraga Pittaluga citando a R.P., que el elemento subjetivo del acto administrativo incluye los siguientes aspectos: (i) Regularidad de la investidura: se refiere al nombramiento regular de la autoridad o funcionario que lo dicta [entiéndase como nombramiento regular, el acto a través del cual una persona ingresa como funcionario de la Administración, ya sea de alta jerarquía o no, como funcionario de carrera o contratado]. Este requisito puede estar ausente aunque el órgano sea competente, cuando el funcionario titular del mismo no ha sido nombrado aún como tal, o cuando ha cesado en el ejercicio de sus funciones, o cuando el órgano es ocupado por un impostor o por un funcionario que actúa en el nombre del verdadero titular; (ii) La imparcialidad: esta parte del elemento subjetivo alude a la ausencia de circunstancias que puedan provocar la inclinación de agente a favor de determinados intereses, ajenos al interés público cuyo cuido ha sido confiado al órgano que representa. En estos casos el órgano es totalmente competente para emitir el acto administrativo de que se trate, pero su titular no puede actuar porque concurren circunstancias que lo obligan a inhibirse. (iii) La capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento: tales elementos difieren de la perspectiva indicada en el Derecho Común sobre la base del Principio de Legalidad, en virtud del cual si el acto es conforme a derecho surte plenos efectos jurídicos, aunque el titular del órgano sea incapaz, según el Derecho Civil o haya vicios en el consentimiento.

Según se trate del sujeto sobre el cual recae la incompetencia, esta puede ser incompetencia del titular o incompetencia del órgano. La incompetencia del titular del órgano se identifica con la disposición constitucional del Art. 138, y por ello la doctrina –desarrollada por el profesor Brewer Carías- la califica como incompetencia constitucional, clasificándola en usurpación de autoridad y en usurpación de funciones. Según nuestro M.T. en Sala Política Administrativa, sentencia Nº 905 de fecha 17 de junio de 2003, la incompetencia por usurpación de autoridad ocurre “(…) cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto (…)”, de conformidad con el Art. 138 de la Constitución de 1999 en concordancia con los ordinales 1º y 4º del Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La incompetencia que deviene por usurpación de funciones ocurre cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que, de acuerdo con la Constitución y la Ley corresponde a otro órgano del Poder Público, de manera tal que se trasgreden las disposiciones contenidas en los Art. 136 y 137 de la Constitución de 1999.

Ahora bien, en el caso sub júdice esta Juzgadora observa de la revisión efectuada al expediente judicial, y de los actos administrativos que cursan en el expediente que las Actas de Reparo Nro. 0652 y 0653, ambas de fechas 18 de noviembre de 1985, las cuales rielan insertas en el expediente desde los folios Nros. Doscientos cincuenta y tres (253) hasta el Doscientos sesenta y dos (262) de la Segunda Pieza, quien suscribe las presentes Actas de Reparo es el Fiscal J.C., titular de la cédula Nro. 4.526.543, quién actúa con el cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Administración de Hacienda Región Zuliana, del extinto Ministerio de Hacienda debidamente autorizado según Resolución Nro. 267, de fecha 10 de septiembre de 1985. Al respecto este Tribunal evidencia de las Actas de Reparo antes identificadas que no consta en el expediente judicial la P.A. que facultara al ciudadano J.C. a practicar la fiscalización y determinación de conformidad con los artículos 113 y 114 del Código Orgánico Tributario de 1983 (aplicable a razón del tiempo), igualmente el Fisco Nacional no incorporó a los autos la Resolución Nro. 267 de fecha 10 de septiembre de 1985, para que esta instancia pudiera detallar y apreciar el procedimiento a través del cual se concreto la voluntad del órgano actuante, además de que la representación del Fisco Nacional no aportó prueba sobre la competencia del funcionario fiscal J.C., en consecuencia de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo resulta claro para este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, la incompetencia del funcionario fiscalizador al levantar las Actas de Reparos Nros. 0652 y 0653, ambas de fecha 18 de octubre de 1985, emanadas de la Direccion General de Rentas, Administración de Hacienda, Región Zuliana del extinto Ministerio de Hacienda, así como de los demás actos administrativos posteriores a su emisión. Y Así se Declara.

Ahora bien, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre la incompetencia del funcionario que emitió la Resolución Nro. 267, de fecha 10 de septiembre de 1985, en virtud, de la incompetencia manifiesta de quien suscribió las Actas de Reparos antes identificadas en el presente fallo. Y así se declara.

Esta Juzgadora declara la nulidad absoluta de los actos administrativos objeto de impugnación de conformidad con lo establecido por el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud, de la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió las Actas de Reparo Nros. 0652 y 0653, ambas de fechas 18 de octubre de 1985. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A. y G.M.A., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nro. 3.967.035 y 5.311.021, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 24.626, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TORNESCA DISTRIBUIDORA TORVENCA, C.A., domiciliada en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de diciembre de 1981, bajo el Nro. 140, Tomo 1-A, R.I.F Nro. J-07024132-2, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. HJI-100-00954, de fecha 15 de septiembre de 1988, emanada de la Dirección Jurídico Impositivo del extinto Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), mediante el cual resuelve confirmar las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. HRZ-500-00232 y HRZ-500-233, ambas de fecha 11 de noviembre de 1987 y consecuencialmente las Planillas de Liquidación Nro. 04-10-65-00013, por concepto de Impuesto Bs. 187.301,56 y Multa Bs. 196.666,64; Nro. 04-10-65-00014, por concepto de Impuesto Bs. 283.555,50; Multa Bs. 297.733,28 e Intereses Moratorios Bs. 45.085,33; Nro. 04-10-70-00012 por concepto de Intereses Moratorios Bs. 97.209,51; todas las Planillas de Liquidación de fecha 26 de febrero de 1988, cuyos montos suman la cantidad total de UN MILLON CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.107.551,82), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.107,55), dichos actos administrativos fueron emitidos como consecuencia de los reparos formulados a las Declaraciones de Rentas Nros. 00949 y 000565, presentadas por el recurrente con fechas 19 de diciembre de 1983 y 04 de diciembre de 1984, correspondiente a los ejercicios 01-09-82 al 31-08-83 y 01-09-83 al 31-08-84, todo concerniente a la materia de Impuesto sobre la Renta.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República y del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes. Líbrense las correspondientes boletas.

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a la una y cuarenta minutos de la tarde (01:40 PM ) el treinta (30) día del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las dos de la tarde (02:00) p.m.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

Asunto: AF45-U-1989-000004

Asunto Antiguo: 1989-584

BEOH/SG/mjvr.-