Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Noviembre de 2008

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de mayo de 2008, por el abogado C.A.D.C. actuando en su condición de apoderado judicial de los demandados, firma personal DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO representada por el ciudadano J.B.P.G., este en su propio nombre contra la sentencia proferida el 02 de abril de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por la defensora ad litem de la parte accionada abogada M.O.P., en el juicio por ejecución de hipoteca seguido contra los demandados, por la sociedad de comercio DISTRIGLOBAL 4, C.A., expediente signado con el Nº 23.266 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oída en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 28 de mayo de 2008, ordenando la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas en fecha 03 de julio del año que discurre, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta superioridad, recibiendo las actuaciones el día 07 de julio de 2008. Por auto dictado el día 09 del mismo mes y año, se le dió entrada al presente expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran Informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de (8) días de despacho para la presentación de las Observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuando el día 29 de septiembre de 2008 era la oportunidad procesal para que las partes presentaran Informes en este caso, el Tribunal dejó constancia de que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, por lo que la presente causa entró en el lapso para dictar sentencia.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante escrito libelar presentado en fecha 08 de febrero de 2006, por los abogados E.N.C. y F.T.O. actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, sociedad de comercio DISTRIGLOBAL 4, C.A., ut supra identificada, con fundamento en los hechos siguientes: Que mediante documento protocolizado en fecha 14 de junio de 2002 en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, bajo el Nº 39, Tomo 18, Protocolo Primero, folios 415 al 424, su defendida otorgó un crédito a la firma personal DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 19 de febrero de 1999, bajo el Nº 10, Tomo 2-B, la cual gira bajo la sola firma del ciudadano J.B.P.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, titular de la cédula de identidad Nº 4.918.986, hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000), el cual se materializaría mediante el suministro que efectuaría su patrocinada a la mencionada firma mercantil de productos que esta distribuye.

Que las obligaciones y demás condiciones relativas al suministro de productos que haría su patrocinada a la aludida firma personal se regiría por un contrato que denominaron “Contrato de Distribución por Comisión”, el cual fue autenticado en fecha 04 de febrero de 2000 en la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 01, Tomo 10, el cual produjo marcado con la letra “C”. Que se pactó en dicho contrato que su defendida suministraría una serie de productos a Distribuidora Jumaca Pacheco, debiendo ésta última vender tales productos bajo la modalidad de “venta de contado”; que de los productos vendidos, la preindicada firma personal debía depositar diariamente a su patrocinada el noventa y uno con cincuenta por ciento (91,50%) de los ingresos provenientes de las ventas hechas y el resto era su ganancia, lo que se evidencia en la cláusula décima cuarta del aludido contrato.

Que en la cláusula décima octava consta que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco y para responder del pago del saldo deudor o faltante de la mercancía, y en general, cualquier disminución patrimonial o perjuicio económico que pudiese sufrir su patrocinada, inclusive, aquella disminución económica que se generase por cualquier eventualidad o siniestro de las mercancías, así como los gastos, viáticos, costos y costas de cualquier juicio, la ejecución de la garantía otorgada, incluyendo honorarios de abogados, la firma personal ya referida se obligó a otorgar a su representada, conjuntamente con la firma del mencionado contrato o en plazo de treinta (30) días calendarios, varias garantías consistentes en hipotecas, fianzas personales comerciales o bancarias, así como también hipotecas mobiliarias o prendas sin desplazamiento de posesión o cualquier otra garantía que su representada considerase fuese suficiente para cubrir los intereses, viáticos, gastos por cobro judicial o extrajudicial, costas y costos de cualquier juicio que se generasen.

Que para garantizar el pago del crédito otorgado y el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas, así como los intereses de mora que pudiesen surgir hasta la definitiva cancelación de las obligaciones, la indexación que se originase, el pago de honorarios de abogados judiciales o extrajudiciales, los costos y costas que se originasen en cualquier juicio que se derive del contrato, el ciudadano J.B.P.G., ya identificado, constituyó hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000), sobre un bien inmueble de su propiedad, constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él edificadas o que se edificaren, ubicado en las Tunas, vía El Potrero, Parroquia Catedral, Municipio Autónomo Iribarren, Estado Lara, cuyo lote de terreno está conformado por dos (2) lotes, cuyas medidas y demás especificaciones detalló.

Que en el aludido documento constitutivo de hipoteca, se pactó que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el garante hipotecario así como de las obligaciones asumidas por la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco en el contrato de distribución por comisión, daría derecho a su mandante para considerar el crédito señalado como de plazo vencido, líquidas y exigibles todas las obligaciones pecuniarias que estuviesen pendientes o que se derivasen del referido contrato, y en consecuencia, exigir la inmediata cancelación de las mismas, y a falta de pago, intentar la respectiva ejecución de hipoteca; que para el caso de la ejecución de la hipoteca, se designaría un solo perito avaluador y se publicaría un solo cartel de remate, y serían por cuenta y cargo del garante ciudadano J.B.P.G. todos los gastos de redacción de documentos, honorarios de abogados, protocolización y gastos de cobranza judicial y extrajudicial que se causaren con motivo del aludido contrato.

Que luego de los últimos créditos otorgados a la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco con ocasión del suministro de mercancías, la preindicada firma no se comunicó con su mandante y los depósitos que habían efectuado no eran suficientes para cubrir la suma adeuda, por lo que ante tal situación y a falta de otros depósitos de los ingresos de las aludidas ventas, su patrocinada practicó una auditoria, específicamente en la mercancía constituida por los productos provenientes de Procter & Gamble, Diablitos (Gral. Mills) y Pavesa, para esclarecer los montos adeudados por cada concepto, determinándose que existía un faltante por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 98.347.457,77) de productos de venta a crédito, lo que implicaba el incumplimiento de la accionada de las obligaciones que asumió, y así consta del Acta de Auditoría de fecha 31 de enero de 2005, suscrita por su representada, el representante de la auditora Distribuidora Vivalco 04, C.A. y el ciudadano J.B.P.G. en representación de Distribuidora Jumaca Pacheco.

Que por cuanto la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco, la cual gira bajo la única y exclusiva responsabilidad del ciudadano J.B.P. no ha pagado a su defendida el saldo deudor de los ingresos que generó la venta de los productos que su mandante le distribuyó, y luego de haber resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago, es por ello que procede a demandar la ejecución de la hipoteca de primer grado constituida sobre el inmueble ya identificado, requiriendo que se intimara a la firma personal DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO en la persona del ciudadano J.B.P.G., a éste en su carácter de garante hipotecario, para que apercibidos de ejecución, pagasen o acreditasen haber pagado las siguientes cantidades dinerarias: 1º) La cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 98.347.457,77), por concepto del crédito otorgado, representado en mercancía entregada; 2º) Los intereses legales de mora calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, a partir del vencimiento de la obligación; 3º) Las costas y costos del proceso; 4º) La corrección monetaria de la suma reclamada, tomando en consideración el índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela.

Invocaron como fundamentos de su acción lo estatuido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.877, 1.878, 1.879, 1.880, 1.899 del Código Civil en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, requiriendo que la intimación de la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco se efectuara en la persona del ciudadano J.B.P.G. y éste en su condición de garante hipotecario, y que a tales efectos, se librara comisión a un Tribunal de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.

Pidieron los apoderados libelistas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble identificado en el escrito de la demanda, el cual pertenece al co-demandado J.B.P.G., según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 20 de agosto de 1997, bajo el Nº 11, Tomo 14, Protocolo Primero.

Mediante diligencia que aparece fechada 25 de marzo de 2006, el abogado F.T.O. en su carácter de apoderado judicial de la demandante consignó, a los fines de ser admitida la demanda, los siguientes recaudos:

• Poder conferido por la sociedad de comercio DISTRIGLOBAL 4, C.A., a los profesionales del derecho E.N.C., F.T. y P.C., autenticado en la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 09 de agosto de 2005, bajo el Nº 88, Tomo 92, marcado con la letra “A”.

• Original de documento constitutivo de garantía hipotecaria, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, en fecha 14 de junio de 2002, bajo el Nº 39, folio 415 al 424, Tomo 18º, Protocolo Primero, marcado con la letra “B”.

• Copia del contrato de Distribución por Comisión, autenticado en la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 04 de febrero de 2000, bajo el Nº 1, Tomo 10, marcado con la letra “C”.

• Originales del Informe de Auditoria de fecha 31 de enero de 2005, suscrito por Distriglobal 4 C.A., Distribuidora Vivalco 4 C.A, y el ciudadano J.B.G., en representación de Distribuidora Jumaca Pacheco, marcados con la letra “D”.

• Copia certificada de la certificación de gravámenes, expedida en fecha 28 de noviembre de 2005, por el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en la cuan se especifican los gravámenes que pesan sobre el inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él edificadas, ubicado en las Tunas, vía El Potrero, Parroquia Catedral, Municipio Autónomo Iribarren, Estado Lara, marcada con la letra “E”.

La demanda in comento aparece admitida mediante auto de fecha 27 de marzo de 2006, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 37 y 38), ordenándose la intimación de la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco, en la persona del ciudadano J.B.P.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, titular de la cédula de identidad Nº 4.918.986 y a este en su propio nombre en su carácter de garante hipotecario a fin de que comparecieran dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse realizado la última intimación que de los demandados se hiciere, más cuatro (4) días que se les concedió como término de la distancia, para que pagasen o acreditasen haber pagado las siguientes cantidades de dinero: 1º) La cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 98.347.457,77), por concepto del crédito otorgado, representado en mercancía entregada; 2º) Los intereses legales de mora calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, a partir del vencimiento de la obligación; otorgándoseles un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación para que formularan oposición al decreto intimatorio. En cuanto a la medida cautelar peticionada, el a quo determinó que emitiría pronunciamiento en cuaderno separado.

Mediante diligencia de fecha 30 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la demandante F.T. consignó los fotostatos a los fines de que se elaboraran las respectivas boletas de intimación y que se librara comisión a un Juzgado con competencia territorial en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, dado que en el auto de admisión de la demanda se cometió un error al haberse acordado librar tal comisión a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, e igualmente fotostatos a los fines de proveer en cuanto a la medida precautelativa peticionada.

Por auto dictado en fecha 06 de abril de 2006 el juzgado de cognición subsanó el error cometido en el auto de admisión, y acordó comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que practicase la intimación de los demandados, librando a esos efectos las respectivas boletas, despacho de comisión y oficio Nº 11573-06.

En la especie, por cuanto fue imposible lograr la intimación en forma personal y cartelaria de los accionados, se constata al folio 118 que el día 09 de marzo de 2007 el representante judicial de la accionante requirió que se designara defensor ad litem a los demandados, lo que fue acordado por el a quo por auto fechado 22 de marzo de 2007, nombramiento que recayó en la abogada en ejercicio M.J.O.P., inscrita en el Inpreabogado con el Nº 111.267, a cuyos efectos se libró boleta de notificación para que aceptara compareciera al segundo (2do.) día de despacho siguiente a su notificación para aceptara el cargo o se excusara, y en el primero de los casos prestara el juramento de ley (f. 119).

El día 21 de febrero de 2008, el Alguacil del tribunal a quo ciudadano J.R.M. dejó constancia de haber practicado la intimación de la defensora ad litem M.J.O.P. (f. 129), constatándose que la mencionada auxiliar de justicia fue juramentada el día 27 de febrero de 2008.

Mediante escrito que aparece fechado 05 de marzo de 2008, la defensora ad litem de los demandados M.J.O.P. contestó la demanda y formuló oposición a las cantidades dinerarias reclamadas por disconformidad con el saldo establecido por la parte intimante en el libelo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (f. 133 al 135), aduciendo que las tasas de interés establecidas por la demandante eran demasiadas elevadas, y que las mismas deben ser determinadas por el Banco Central de Venezuela, por lo que mal pueden sus defendidos adeudar la cantidad de Noventa y Ocho Millones Trescientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 98.347.457,77).

La representante judicial de la demandante E.C.F., a través de escrito que aparece fechado 26 de marzo de 2008, rechazó la oposición formulada por la defensora ad litem de los demandados por disconformidad con el saldo establecido en el libelo, por cuanto es ineficiente e incierta ya que la tasa mínima que un acreedor puede cobrar a un deudor por el retardo en el pago de una cantidad de dinero, es el interés legal, que no es más que la tasa del tres por ciento (3%) anual sobre la deuda, tal como lo estatuye el artículo 1.277 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.746 eiusdem. Y con respecto al alegato de la defensora de los accionados, de que el órgano encargado de fijar la tasa es el Banco Central de Venezuela, adujo que es ilógico que el interés legal sea fijado por el Banco Central de Venezuela por cuanto se trata de un interés que se fija por vía de la ley por el retardo en el pago de una cantidad de dinero, manifestando igualmente que el interés de mora solicitado en el libelo de la demanda es el legal y correcto, y por ello es falso que exista disconformidad en el saldo que se demanda.

El día 30 de abril de 2008, compareció ante el a quo la abogada E.C.F. y en su carácter de apoderada judicial de la demandante, requirió que se decretara el embargo ejecutivo del inmueble, objeto de la garantía hipotecaria (f. 145).

Se verifica al folio 146, que el día 14 de mayo de 2008 compareció ante el tribunal de cognición el abogado C.A.D.C. y mediante diligencia consignó poder que acredita su representación como apoderado judicial de la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco y de los ciudadanos J.B.P.G. y J.Y.P.D.P. e igualmente se dió por notificado para todos los efectos procesales de este juicio (f. 146).

Mediante diligencia de fecha 23 de mayo de 2008 (f. 151), el abogado C.A.D.C. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en esta causa interpuso recurso ordinario de apelación contra la decisión dictada por el a quo el 02 de abril de 2008, el cual fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 28 de mayo de 2008.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de mayo de 2008, por el abogado C.A.D.C. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, firma personal DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO representada por el ciudadano J.B.P.G., en su propio nombre contra la sentencia proferida el 02 de abril de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por la defensora ad litem de la parte accionada abogada M.O.P. en el juicio de ejecución de hipoteca in comento. Ese fallo es, en su parte pertinente, como sigue:

De lo antes expuesto de evidencia, que la defensora ad-litem de la parte demandada abogada M.O., se opone de conformidad con el artículo 663 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, este Juzgado observa que la defensora ad-litem de la parte demandada no consigno junto con el escrito documento que fundamente la oposición tal y como lo establece el ordinal 5º del articulo 663 ejusdem, antes trascrito, es decir, que dicha oposición no llena los extremos exigidos en dicho artículo por no haber consignado junto al escrito de oposición prueba fundamental que establezca que el pago intimado por la parte actora es demasiados elevado, por lo que este Juzgado le resulta forzoso declarar sin lugar la oposición formulada por la abogada M.O.P., abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 111.267, actuando en su carácter de defensor ad-litem de la parte demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 19 de febrero de 1.999 bajo el Nº 10, Tomo 2-B, en la persona del ciudadano J.B.P.G., venezolano mayor de edad, domiciliado en Barquisimeto Estado Lara y titular de la cédula de identidad Nos. 4.918.986 y a este en su propio nombre en su carácter de garante hipotecario. Y Así se decide.-

III

Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la oposición formulada por la abogada M.O.P., abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 111.267, actuando en su carácter de defensor ad-litem de la parte demandada Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA JUMACA PACHECO, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Estado Lara, en fecha 19 de febrero de 1.999, bajo el Nº 10, Tomo 2-B, en la persona del ciudadano J.B.P.G., venezolano mayor de edad, domiciliado en Barquisimeto Estado Lara y titular de la cédula de identidad Nos. 4.918.986 y a este en su propio nombre en su carácter de garante hipotecario. Y Así se decide...

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Fijado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por el a quo, que declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada M.O.P. en su condición de defensora ad litem de la parte accionada, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Como se indicó ut supra la parte demandante solicitó que se ejecutara la hipoteca especial de primer grado que fue constituida a su favor por el ciudadano J.B.P.G., identificado en estos autos, hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000) sobre un inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él edificadas ubicado en las Tunas, vía El Potrero, Parroquia Catedral, Municipio Autónomo Iribarren, Estado Lara, lote de terreno que está conformado por dos (2) lotes, cuyas medidas y demás especificaciones constan en autos, en razón de un préstamo a interés que la parte actora alega otorgó a la firma personal Distribuidora Jumaca Pacheco hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000), el cual se materializaría mediante el suministro que la actora hiciera a la accionada de productos que esta distribuye, cuyas obligaciones y demás condiciones fueron pactadas por las partes en el “contrato de distribución por comisión”; pretendiendo la accionante, a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, obtener el pago de las siguientes cantidades dinerarias: 1) La cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 98.347.457,77), por concepto del crédito otorgado, representado en mercancía entregada; 2º) Los intereses legales de mora calculados a la tasa del tres por ciento (3%) anual, a partir del vencimiento de la obligación; 3º) Las costas y costos del proceso; 4º) La corrección monetaria de la suma reclamada, tomando en consideración el índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela.

Cumplidos los actos y lapsos procesales que rigen el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y dada la incomparecencia de la parte demandada, el tribunal de la primera instancia, a solicitud de la parte actora, designó como defensora ad litem de la parte demandada a la abogada en ejercicio M.J.O.P.. Luego de haberse notificado e intimado a la mencionada auxiliar de justicia, lo cual se constata a los folios 123 y 129), mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2008 la defensora ad litem, ya mencionada, contestó la demanda y formuló oposición a las cantidades dinerarias demandadas por disconformidad con el saldo establecido por la parte intimante en el libelo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (f. 133 al 135), argumentando que las tasas de interés señaladas por la accionante eran demasiadas elevadas, y que las mismas debían ser determinadas por el Banco Central de Venezuela, y en atención a ello sus defendidos no adeudaban la suma de Noventa y Ocho Millones Trescientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 98.347.457,77). Por su parte, la representante judicial de la parte actora el día 26 de ese mismo mes y año, rechazó la oposición formulada por la defensora ad litem de la parte demandada, aduciendo que el señalamiento de la defensora es ineficiente e incierto, ya que la tasa mínima que un acreedor puede cobrar a un deudor por el retardo en el pago de una cantidad de dinero, es el interés legal del tres por ciento (3%) anual, tal y como lo dispone el artículo 1.277 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.746 eiusdem; y que en cuanto al alegato de que el órgano encargado de fijar la tasa es el Banco Central de Venezuela, ello resulta ilógico dado que el interés legal está fijado ya por la ley, y por lo tanto es falso que exista disconformidad en el saldo que se demanda.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que ciertamente la defensora ad litem de la parte demandada mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2008, contestó la demanda y se opuso al decreto intimatorio por disconformidad con el saldo fijado por la parte intimante en el libelo de la demanda, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, empero es el caso que la defensora judicial no produjo instrumento alguno en el cual apoyara su oposición, pues así lo dispone expresamente el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y que se transcribe a continuación:

Artículo 663.- Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:

…omissis…

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634

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De la norma ut supra transcrita, se desprende que una vez que la parte demandada se opone al pago que se le intima, que en este caso lo fue por disconformidad con el saldo establecido por la demandante en el escrito libelar conforme al numeral 5 del artículo 663 eiusdem, el Juez luego de haber examinado el instrumento en el cual se apoye tal oposición, declara el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate la cosa.

Como se aprecia, la parte demandada o el tercero que formule oposición a las cantidades intimadas por la actora, están en la obligación no solo de sustentar la misma en las causales taxativas que prevé el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sino que adicionalmente debe acompañar prueba escrita en que fundamente su oposición.

Al respecto, el procesalista A.S.N., en su obra titulada “Manual de Procedimiento Especiales Contenciosos”, página 248, expresa lo siguiente:

…Un deber se le impone al Juez a la oposición del deudor o del tercero poseedor al pago que se les intima, como es el deber de examinar “cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos”, en el artículo 663 del CPC.

En virtud de tal deber, deberá analizar:

1. Si la oposición aparece fundada en algunos de los motivos señalados en el mismo artículo 663

2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.

Verificado los dos extremos anteriores, si encuentra que algunos de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición; caso contrario “declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”.

Ha quedado claro entonces, que el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden ejercer oposición a la misma siempre que ésta se fundamente en las causales taxativas que prevé el artículo 663 íbidem y que se consigne junto con el escrito contentivo de la oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. Así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, expediente Nº 02748, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en estos términos:

…el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil, de este modo admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden ejercer oposición a la misma, siempre que ésta se fundamente en las causales taxativas previstas en la Ley procesal.

En este sentido el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:

1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3° La compensación de la suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

4° La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

En todos los casos los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634

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Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca, si por al contrario es declarada sin lugar, se procederá al remate del bien dado en garantía hipotecaria…”.

En el caso de marras, observa este juzgador que la defensora ad-litem designada a la parte demandada formuló oposición al pago que se intima en la oportunidad legal respectiva, en base a lo estatuido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo fijado por la parte actora en el libelo de la demanda, impugnación que si bien fue realizada dentro del lapso legal y hecha en una de las causales taxativas del mencionado artículo 663, no puede prosperar dado que la defensora judicial no acompañó prueba escrita que la acredite, amén de que lo alegado por el defensor no se encuentre ajustado a derecho, por cuanto se demanda el interés legal a una rata del tres por ciento (3%) anual ex artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y así se declara.

Congruente con lo expresado, en opinión de quien aquí decide, la oposición formulada por la defensora ad litem mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2008 apoyada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil resulta improcedente, dado que, se repite, la defensora judicial no presentó ningún tipo de documento escrito fundamentando su alegato de disconformidad con el saldo reclamado, además sin estar ajustada a derecho, y siendo ello así no puede prosperar en derecho la apelación ejercida por la demandada, y en consecuencia debe confirmarse la decisión cuestionada, así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: