Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 22 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 22 de septiembre de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-3040

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas C.R. y DIURKIN B.L., Defensoras Privadas del ciudadano A.H.M.M., contra la decisión dictada el día 27 de julio de 2010, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “Declara SIN LUGAR la solicitud presentada por las abogadas DIURKIN B.L. Y C.R.S., en su carácter de Defensor Penal del imputado A.H.M.M., mediante la cual requiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se les conceda la L.P. a sus representados.”. E igualmente en contra el fallo dictado el 03/08/10, por el Tribunal Vigésimo en funciones de Control de igual Circunscripción Judicial, donde: “NIEGA la solicitud de la Defensora Privadas ABG. DIURKIN B.L. Y C.R.S., mediante la cual solicitan conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la Libertad sin restricciones del referido ciudadano y en consecuencia acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad… decretada en fecha 12/05/2008 por el tribunal 2° de Control de la Circunscripción Judicial del estado Esparta Nueva Esparta.”.

Conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió en fecha 15 del mes y año que discurre, admitir el recurso de apelación interpuesto por las Defensoras del ciudadano A.H.M.M.. Igualmente se admitió el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Las Abogadas C.R. y DIURKIN B.L., Defensoras Privadas del ciudadano A.H.M.M., argumentaron en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 10 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

…la causa llegó al Tribunal 39° de Control… en data 13 de julio de 2010 y ese mismo día se le solicitó al Juzgado en cuestión la solicitud del decaimiento de la medida, habida cuenta que, la Sala de Casación Penal, nada dijo respecto a este tema…

Pese a lo anterior, el “diligente” juez del Juzgado referido, en vez de pronunciarse en torno a la solicitud en el lapso de ley… antes de dictar la providencia que habría lugar envió al aprehendido al Internado Judicial de Yare I…

En virtud de esta actuación inhumana, desconocedora e ignorante de nociones elementales del proceso penal… esta defensa procedió a recusar al referido juez…

…

Sin embargo, este inescrupuloso Juez, al momento de dar contestación a la recusación… incorporo al expediente la decisión de la cual hoy se recurre, no por estimar que legalmente tenga validez la misma, sino por no dejar en estado de indefensión a nuestro representado…

En virtud de ello que estimamos que la decisión proferida por este Juez no tiene validez alguna, no obstante recurrimos de ella por no dejar a nuestro representado en estado de indefensión ante una decisión dictada expresamente al margen de la ley para perjudicarle, en tanto solicitamos la misma sea anulada conforme a lo consagrado en los artículos 25 Constitucional, en armonía con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.

…

De la apelación en contra de la decisión de este Juzgado Vigésimo en funciones de Control única realmente viable y valida según la ley

Tal como se aprecia de la decisión recurrida, este Juzgador a los fines de estimar la improcedencia del decaimiento de la medida de prisión preventiva a favor de nuestro representado, considero una serie de actuaciones a partir del día 20 de mayo de 2008, lo cual según su aparecer no da lugar a que opere el decaimiento de la medida, pues a su juicio, los actos descritos en su decisión a partir de esa fecha que generaron un supuesto retardo judicial son atribuibles al imputado y a su defensa.

No obstante ello, parece no tener claro la recurrida que la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la cual se activo esta incidencia declaro en su punto Segundo: Que se anuló la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado, en fecha 17 de mayo de 2008 y los demás actos consiguientes del proceso.

Siendo esto así carecen de sentido las consideraciones y estimaciones que llevaron al juez a negar el decaimiento, pues si se tienen claros los efectos de las nulidades procesales, las mismas comportan la inexistencia, desaparición en la esfera jurídica de los actos que son decretados nulos, en tanto, proceder a basar la decisión de la negativa del decaimiento de la medida en actos que fueron anulados por la Sala de Casación Penal, además de ser un error de Derecho es inobservar o en el peor de los casos desobedecer la decisión. OJO.

Ya por este motivo se hace procedente la apelación y por vía de consecuencia anulable la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así se requiere sea declarado y como consecuencia de ello se decrete la inmediata libertad de nuestro defendido. ASI SE SOLICITA.-

De la Violación del Principio de Legalidad Procesal

Del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Proporcionalidad en la aplicación de la medidas de coerción personal, se extraen ciertas excepciones al mantenimiento de las mismas por un plazo mayor al de dos (02) años, cual es, en principio, salvos las referidas excepciones, el tiempo máximo que debería durar alguien en detención preventiva, tales circunstancias procesales excepcionales son:

1) La solicitud de prórroga o extensión de dicha detención inicial de dos años formulada por parte del Representante Fiscal o el Querellante…

2) Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores, acotando que, no basta solo con el requerimiento de la prórroga, tal como se ha indicado, debe acordarla el tribunal luego de haber sido requerida.

Ahora bien, en el caso en específico la segunda de las circunstancias excepciones, quedo desvirtuado con la explicación dada al inicio de este escrito, es decir, aquellas situaciones y actos procesales que pretende hacer valer la recurrida como supuestas dilaciones ocasionadas por la defensa, han sido anuladas por la Sala de Casación Penal, en tanto, mal pueden utilizarse como justificativos para negar en decaimiento de la medida.

Por una parte, por la otra, el expediente estuvo en el Tribunal Supremo de Justicia desde el 24 de septiembre de 2009, hasta el 8 de julio de 2010, precisamente porque ocurrieron tal como lo reconoció la Sala una serie de violaciones e irregularidades en contra del justiciable, este tiempo mal puede ser tomado como una dilación atribuirle a la defensa pues quien ocasionó las violaciones fue la Fiscalía.

Dicho esto el plato fuerte de este capítulo, por así decirlo, se lo lleva el hecho de que, el Ministerio Público jamás solicitó prórroga alguna en el presente caso…

Siendo esto así, la decisión aquí recurrida obra al margen de la ley, obvia, ignora, omite las excepciones consagradas en el aludido artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y con ello viola el Debido Proceso que instaura el artículo 4° Constitucional.

…

Pedimento

…solicitamos…

…

2. Declarar la nulidad de la decisión recurrida, bien por cualquiera de los motivos antes referidos y con ello la libertad inmediata de nuestro defendido, o,

3. De estimarlo prudente, otorgar una medida menos gravosa a nuestro defendido en base a lo arriba expuesto.

.

DE LA CONTESTACIÓN

Los abogados D.J.M.S. y N.V.M.M., Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra La Corrupción con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, en escrito que cursa a los folios 118 al 128 de las presentes actuaciones, argumentando:

(…)

CONTESTACIÓN A LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

…

Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal:…

…

En relación al primer supuesto, en el decurso de la investigación emprendida por el Ministerio Público ha quedado plenamente demostrada la naturaleza delictiva de las conducta asumidas por el hoy imputado, siendo subsumida en los parámetros establecidos por el Legislador Nacional en los delitos de Contrabando continuado, previsto y sancionado en los artículos 2 y 4.5 de la Ley Contra el Delito de Contrabando en concordancia con lo estatuido en el artículo 99 del Código Penal, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento continuado, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley Contra Ilícitos Cambiarías en concordancia con lo estatuido en el artículo 99 del Código Penal, y Forjamiento de Documento continuado, previsto y sancionado 319 del Código Penal en concordancia con lo estatuido en el artículo 99 del Ejusdem, siendo que las acciones penales de los mismos no se encuentran prescritas, toda vez que los hechos objeto de la presente investigación ocurrieron en el año dos mil ocho (2.008), no habiendo transcurrido aún el tiempo requerido para la prescripción de los mismos, los cuales ameritan pena privativa de libertad, aunado a que el estado siempre ha sido diligente en el ejercicio de la acción penal buscando el castigo de los responsables de la comisión de los hechos punibles.

En relación al fumus delicti, éste no es más que la probabilidad de que el imputado o acusado sea responsable penalmente…

Con respecto al segundo extremo, las resultas arrojadas por las diligencias ordenadas y practicadas por esta Representación Fiscal ofrecen fundamentos fehacientes para sostener que el imputado de autos ha sido autor y/o partícipe de los hechos ilícitos imputados previamente señalados, ya que así se desprende de la información recabada y de los testimonios ofrecidos, por demás concordes entre sí.

El periculum in mora por su parte, significa el riesgo procesal existente en atención a la posibilidad de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad con respecto a un acto concreto de la investigación.

En cuanto al tercero y último de los requisitos anteriormente indicados resulta evidente, a criterio de quienes suscriben, que por tratarse de delitos cuyas penas corporales conllevan la privación de la libertad mediante la reclusión en prisión y dada la gravedad de los mismos…

El Legislador Patrio consagra este riesgo en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en los que establece una serie de indicadores o indicios que hacen presumir tales situaciones de peligro tanto de carácter objetivo, relativos al hecho investigado; como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado.

…

Del estudio de las circunstancias inherentes a la situación del imputado, observan esta Representaciones Fiscales:

Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto: Se desprende de las resultas obtenidas producto de las diligencias practicadas en el decurso de la presente investigación penal, que el ciudadano A.H.M.M. cuenta con el suficiente patrimonio económico para abandonar el país en cualquier momento.

…

La pena que podría llegar a imponerse: En relación al mencionado presupuesto, es de significar que dada la naturaleza antijurídica de las acciones ejecutadas por el ciudadano imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos en los que estaría presuntamente incurso en aquellos contenidos y sancionados en el Ordenamiento Jurídico venezolano que atentan contra del orden económico y financiero del Estado y cuya pena corporal en su límite máximo supera los diez (10) años…

…

La magnitud del daño causado: Lo indeterminado de la expresión por la referencia a la "magnitud" y por lo genérico del término "daño", sin determinar si éste ha de ser de naturaleza moral, material, social o económica impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido un daño patrimonial determinable por el quantum.

Aunado a todo lo anterior, según el criterio de quienes aquí suscriben, resulta imperioso considerar el daño colectivo causado al patrimonio de la Nación y la violación a las normas jurídicas soslayadas de manera denodada por el ciudadano A.H.M.M., con lo que se generó una importante afectación recaída sobre la Administración Pública, afirmación que se fundamenta en el descrédito al que se someten Instituciones del Estado como la Comisión de Administración de Divisas, CADIVI y Banco Central de Venezuela, BCV, con la irrita actuación desplegada por el imputado, con la que burló el control cambiario establecido en la República Bolivariana de Venezuela desde el año dos mil tres (2.003) como medida de salvaguarda para las reservas internacionales constitutivas del patrimonio de la Nación y de los ciudadanos, mermando las mismas, y afectando directamente la estabilidad del sistema económico del país, descrédito éste al que son sometidos todos los funcionarios, en mengua de la recta administración de los Organismos Públicos y de la estricta moralidad y legalidad en nuestro desempeño; por lo que además del daño patrimonial se está en presencia de un daño social penalmente incuantificable, cuya objetiva evaluación permite hablar de conmoción social y de perjuicio a los intereses colectivos que sustentan la convivencia general y el sano funcionamiento de las Instituciones, siendo esto consono con lo expuesto por el Penalista S.R. en su Obra "Manual de Derecho Penal", pág. 382, al señalar:

…

Finalmente, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 252, refiriéndose al Peligro de obstaculización, consagra lo siguiente:

…

Al respecto, ante la naturaleza de la actuación criminal ejecutada por el ciudadano A.H.M.M., resulta a todas luces ajustado a nuestras instituciones procésales considerar que dada la complejidad del hecho criminal atribuido, aunado al poder económico que acumulo producto de las actividades ilícitas, le resultaría posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados por la norma en sus numerales 1 y 2, pudiendo modificar, alterar o manipular documentación y elementos valiosos para la investigación o influir en el ánimo de otros posibles testigos e incluso de funcionarios, perjudicando con ello el progreso de la actividad llevada a cabo por el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales.

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, y a fin de garantizar las resultas del proceso, toda vez que a través del uso ilegal de las solicitudes de aprobación y uso de Dólares Americanos a precios preferenciales se le generó un daño irreparable a las Reservas Internacionales de la República preservadas por el Banco Central de Venezuela, BCV, aunado a la ejecución del tipo penal de contrabando, sin obviar la concurrencia de otros hechos punibles orientados a obtener un enriquecimiento ilícito en base a conductas no permisadas por la ley, quienes suscriben solicitan formalmente a esa d.S. de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que, salvo mejor criterio, se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano A.H.M.M..

Ya para concluir, no puede el Ministerio Público dejar de mencionar que en el presente caso, la extensión en el tiempo del proceso penal seguido en contra del ciudadano A.H.M.M. no le es imputable a los órganos jurisdiccionales a los que les ha tocado conocer del asunto, y mucho menos del Ministerio Público que siempre se ha hecho presente durante el proceso desde el año dos mil ocho (2.008), por lo que mal pudiera sostenerse que el proceso, el cual llego hasta la etapa de juicio, previo a la solicitud de avocamiento, se ha prolongado sin culpa del reo, cuando el Tribunal de la recurrida ha dejado constancia de todos los diferimientos, siete (07) en total, que se han llevado a cabo por la inasistencia del imputado o de su defensa. Igualmente es importante acotar que durante el proceso el subjudice ha sido objeto de medidas cautelares distintas a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como también consta en el expediente, lo cual desploma el argumento del decaimiento por el paso del tiempo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano A.H.M.M., máxime cuando la Sala de Casación Penal de nuestro m.T. en sentencia proferida en data ocho (08) de julio de dos mil diez (2.010) retrotrae el proceso a la etapa actual, siendo entonces cuando se ordena su privación de libertad.

…

…respetuosamente pedimos que todas las denuncias expuestas en el mismo sean DECLARADAS SIN LUGAR y se RATIFIQUEN los pronunciamientos con antelación justificados por el Tribunal de la causa, y en consecuencia SE MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado de autos, ciudadano A.H.M.M..

.

DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

En fecha 27 de julio de 2010, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual cursa a los folios 78 al 97 de las presentes actuaciones, en la que se desprende:

(…)

En lo que se refiere a la solicitud interpuesta por solicitud presentada por las Abogadas DIURKIN B.L. y C.R.S., en su carácter de Defensoras Privadas Penal, del imputado MORAD A.H., mediante la cual requieren de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sea revisada la Medida Cautelar de Privación Judicial de libertad, dictada en contra de su defendido y en su lugar se le conceda la l.P..

En tal sentido, este Tribunal de Control alcanza apreciar en primer término, que el Juzgado en funciones de Control N° 2º del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de abril de 2.008, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, en contra del hoy imputado MORAD A.H., de conformidad con lo consagrado en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 y 4.5 de la ley Contra el delito de Contrabando; OBTENCIÓN DE DIVISAS DE MODO FRAUDULENTO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la ley Contra Ilícitos Cambiarios y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal.

Ahora bien, quien acá decide observa en principio, que le asiste la razón a la anterior defensa del imputado, cuando argumenta el estado de libertad como condición natural del sometido a proceso penal, no obstante ello, considera este Juzgador importante recordar que ese estadio de libertad tiene sus excepciones contenidas en la misma norma adjetiva penal.

Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, consideró oportunamente el Juez de la fase preparatoria del presente proceso penal, que estaban alcanzados los extremos del artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal; exigidos para que proceda la medida cautelar menos gravosa. Sin embargo, mediante auto del 12 de Mayo de 2008, ordenó revocar la medida de detención domiciliaria, impuesta al prenombrado ciudadano y en su lugar ordenó su traslado al Internado Judicial de la Región Insular y bajo el amparo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida Judicial de Privación de libertad.

Siendo el caso, que la anterior decisión dictada el 12 de Mayo de 2008, por el Tribunal de Control que llevaba la causa, resultó revocada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante fallo dictado el 06 de agosto de 2008, imponiéndole al imputado en consecuencia, la medida cautelar menos gravosa de arresto domiciliario, de conformidad con lo consagrado en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, esta ultima decisión dictada por la citada Corte de Apelaciones, resultó anulada en fecha 08 de julio de 2010, mediante fallo dictado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo consagrado en los articulas 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así vigente la decisión dictada por el citado Juzgado 20 de Control, el 12 de Mayo de 2008, mediante la cual se decretó la privación judicial de la libertad del imputado de autos.

Ahora bien, atendiendo las circunstancias que motivaron el decreto de detención y en las que se fundó el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control para dictarla, estima este Juzgador que en nada han cambiado las mismas, por el contrario la acusación penal en la presente causa fue interpuesta por el Ministerio Público, poniéndose fin a la fase preparatoria. En tal sentido, ante la invariabilidad de las razones que motivaron la detención del hoy imputado, mal podría considerar quien decide, sustituir la medida decretada en fecha 12 de Mayo de 2008, si las circunstancias que la motivaron conservan todo su vigor. Máxime cuando la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo del 08 de julio de 2010, acordó entre otros particulares, mantener la medida de privación judicial de libertad, tal como lo había decretado el Tribunal de Control del Estado Nueva Esparta.

En este momento procesal, nos encontramos ante la situación clara para estudiar de ser necesario, la modificación de las circunstancias propias que sirvieron de base, al fundamento de la decisión, por la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que el Juez a quien le corresponde revisar la medida pueda acordar una sustitutiva que opere en lugar de la que se encuentra vigente en la actualidad o por el contrario hacer cesar cualquier existente.

Resulta igualmente dable señalar, que las bases de existencia de la anterior medida de coerción personal, consideradas por el juez Competente para decretarla, sigue conservando su estado natural, no pudiendo estimar quien decide, que no existe, ningún elemento nuevo que haga procedente la sustitución en cuestión, en consecuencia, debe mantenerse, mientras no cambien las circunstancias que dieron lugar al decreto, que acordó la coerción personal.

III

Pues bien, a los fines de determinar la permanencia de las medidas de coerción personal impuestas al imputado de autos en la presente causa, partiendo de la decretada el 04/04/08, como lo fue la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad, prevista en el Numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; se logra evidenciar que desde la fecha de su imposición, es decir, desde el día, hasta el día de hoy 27-07-¬10, momento en el cual se dicta la presente decisión, ha transcurrido un tiempo de dos (02) años, tres (03) meses y veintitrés (23) días. Siendo el caso, que durante este periodo el imputado A.H.M.M., se encuentra sometido a distintas medidas de coerción personal, tanto cautelar sustitutiva, como privativas a la libertad, superando en principio el lapso previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme al periodo transcurrido, es menester establecer un examen al referido precepto legal, en resguardo de las garantías procesales, cónsonas con nuestro ordenamiento jurídico. A tales efectos, se procede a transcribir de manera íntegra el contenido del referido artículo 244, el cual es del tenor siguiente:

…

Ahora bien, en relación a la duración y extinción de las medidas de coerción personal, resulta necesario destacar que el Código Orgánico Procesal Penal en resguardo de las finalidades del proceso penal, establece un tiempo máximo de duración de las medidas de aseguramiento, límite que esta consagrado por el legislador a los fines de no desvirtuar la naturaleza preventiva de las medidas de coerción personal.

El espíritu y razón de dicho precepto, es en principio diligenciar oportunamente el desarrollo del proceso, evitando dilaciones injustificadas por parte de los órganos del Estado, como operadores de justicia, en detrimento del imputado o acusado de delito, como débil jurídico en la relación jurídico penal. Igualmente dicho principio de proporcionalidad, protege a los imputados de la posibilidad de sufrir restricciones a la libertad eternas sin que, contra ellos pese sentencia condenatoria definitivamente firme.

En este mismo orden de ideas, vale señalar que tanto la Jurisprudencia patria y específicamente la dimanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha encargado de establecer además de la temporalidad, otros requisitos para la viabilidad del decaimiento de las medidas cautelares durante un proceso judicial, cuando la misma se prolongue por mas de dos años, refiriendo que la misma, no puede ser por causas imputables al propio acusado o a sus defensores, caso en el cual no operaría el aludido decaimiento.

El anterior criterio, acerca de la pendencia del decaimiento de la Medida de Privación Judicial de libertad de no ser por causas imputables ni a la defensa ni al propio acusado, ha sido asiduamente reiterado entre otras, en la sentencia N° 1399, del 17/07/2006 de la cual se extracta:

…

Se evidencia a su vez, del contenido de autos, que la prolongación en el tiempo de la medida de coerción personal, que sufre el imputado de autos, por un tiempo superior a los dos años, ha sido producto de distintos factores exógenos a este órgano jurisdiccional, ya que en la presente causa, solo se ha hecho uso de las vías y herramientas procesales, para lograr las distintas fases del procedimiento penal, dado que para el momento que la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, emitió el fallo del 08 de julio de 2010, la presente causa se encontraba en la fase para la celebración del juicio oral y público.

Sin embargo resulta razonable señalar, que la complejidad del presente recorrido penal, tal como ha quedado mostrado con los antecedentes up supra señalados, han permitido que hasta la presente fecha, no resulte alcanzada una sentencia definitivamente firme.

Pues bien, revisadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que integran el presente proceso penal, se evidencia que en el caso de marras, existió una acusación penal tal como se ha hecho referencia, en contra del hoy al imputado A.H.M.M.. Y como resultado del anterior acto conclusivo, el respectivo Juzgado de Control el día 20/04/09, dictó el auto de apertura a juicio en la presente causa, de conformidad con lo consagrado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Y una vez presente esta causa en este Juzgado de Juicio, se cumplió con las formalidades de ley, para alcanzar la constitución del Tribunal Mixto, conforme lo prevé el artículo 164 de la Ley Adjetiva Penal.

Siendo dable resaltar, que la Defensa Penal del imputado de autos, incompareció ante la sede del Tribunal de Control, a los fines de celebrar el acto de la citada audiencia preliminar, pese a encontrarse debidamente notificada, tal como logra apreciarse de las actas que integran el presente recorrido penal.

Igualmente en esas mismas fechas, como los días 30-10-01, 04-12-07, 15-01¬08, 28-02008, 17-04-08, 19-06-08, 08-01-08, 30-01-08, 25-09-08, 06-11-08, 20-11-08, 13¬01-09 y 11-02-09, hubo dificultad para cumplir el traslado del imputados de autos, pese a las distintas diligencias jurisdiccionales, efectuadas para alcanzar sus cumplimientos efectivos. Por consiguiente, resulta forzoso afirmar que las anteriores dilaciones procesales, repercuten en un franco retraso en el presente recorrido criminal, que no le resultan imputables a este órgano jurisdiccional.

La anterior afirmación obedece en parte, como resultado del anterior acto conclusivo de la fase preparatoria, presentado por el Estado a través del Ministerio Público, órgano legitimado para cumplir el ejercicio de la acción penal, conforme lo consagrado en los artículos 11 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal; quien solicitó en sus oportunidades legales y ante el Tribunal de Control, la imposición de la medida de coerción personal, a la que hace referencia el artículo 250 ejusdem, con el objeto de mantener habidos al imputado hoy acusado, durante el desarrollo del presente recorrido criminal, como una excepción constitucional al derecho de libertad.

Ahora bien, a la luz de estas consideraciones preliminares, al continuar analizando la solicitud sometida a nuestro conocimiento, en este sentido se observa que el imputado A.H.M.M., se encuentra sometido a la citada medida cautelar gravosa, desde el día 23/03/07, habiendo trascurrido desde esa fecha un tiempo superior al previsto como regla general, por el citado artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, es decir, un tiempo de dos (02) años y cuatro (04) días. Sin embargo de este periodo, debe señalarse que por causas imputables a la defensa penal de los acusados de autos, se ha diferido el juicio en siete (07) oportunidades, es decir, los días 31-10-07, 15-01, 14-05, 08-07, 25-09, 13-10-08 y 17-02-09, que al resultar computados dichos lapsos, se evidencia claramente que entre uno y otro, transcurrió un tiempo superior a cinco (05) meses, ello sin computar las múltiples incomparecencias del acusado, al no cumplirse los traslados interinstitucionales.

Igualmente, es relevante señalar que el acto del juicio oral y público, se encuentra convocado para el día 31-03-2009, es decir, lo que representa que este Tribunal de Juicio con el ánimo de mantener incólume la finalidad del proceso, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, estima conveniente asegurar al acusado hasta la celebración efectiva del respectivo juicio, momento en que cesa cualquier medida cautelar dictada durante el desarrollo del proceso.

Por consiguiente, en el caso sub examine, se observa que la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del acusado de autos, fue el resultado de una fase preparatoria, donde el titular de la acción penal en representación del Estado, quedó convencido de la existencia de serios fundamentos, para solicitar que los mismos resulten enjuiciados por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, que al verificar la penalidad en la norma sustantiva penal correspondiente, se evidencia de manera clara, que el limite máximo excede de los diez (10) anos de presión, circunstancia que permiten presumir el peligro de fuga.

El Legislador Patrio, a través del artículo 251 Adjetivo penal, consideró necesario la implememaci6n o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materializaci6n del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Así las cosas, no cabe duda para este órgano jurisdiccional, tomando en cuenta la complejidad del presente caso, por la magnitud del daño causado que en el presente caso, si el acusado de autos se encontrara en libertad, tal como lo pretende la defensa penal, en razón de lo consagrado en el citado artículo 244, podría mediar por parte de él como presunto agente del delito y en perjuicio de las personas señaladas en autos como testigos, por tener conocimiento sobre los hechos que dieron origen al presente proceso penal, una presión psicológica y lo que es peor aún, podrían resultar amenazados y constreñidos a desvirtuar u ocultar la verdad de los hechos, en defensa de sus vidas; redundando a un eminente peligro de obstaculización para alcanzar la verdad.

Conforme a lo antes señalado, el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de su persona, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. En consecuencia, quien acá resuelve considera oportuno destacar, que de mantenerse la medida de coerción personal, en contra del acusado de autos, tal medida redundaría en una franca protección a los demás testigos que oportunamente pudieren ser llamados a juicio, para aportar lo que a bien tengan a favor del proceso, y así alcanzar su finalidad, conforme lo prevé el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal.

En armonía con el análisis dado por este Tribunal de Juicio, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite a1 derecho del procesado a presumir inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Considerando igualmente, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, acá decretada por el Tribunal de Control, conforme lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusados de autos, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

…

Equivalentemente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

…

De allí que, este Tribunal de Control, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, y encontrándose acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, así como el periculum in mora, considera éste órgano jurisdiccional que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso, pueda neutralizar la acción de la .justicia, ante la posible fuga del acusado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452, del 10-03-06, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, estableció lo siguiente:

…

Por lo tanto, esta Sala considera que la medida preventiva de privación de la libertad, que hoy recae en contra del imputado A.H.M.M., se adecua a la anterior excepción constitucional a la libertad, no constituyendo su vigencia, violación de derechos constitucionales o procesales en perjuicio de este imputado.

En otro orden de ideas, es pertinente señalar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al Derecho de acceso que tiene toda persona a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, que no es más que la Tutela Judicial Efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Esta misma norma como corolario de la mencionada garantía constitucional supone la presencia de un verdadero derecho a la Tutela Cautelar, que permita al Juez disponer o adoptar todas aquellas providencias judiciales que estimen necesarias para lograr los objetivos del proceso.

Y bajo el amparo de los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, este Juzgado de control, al observar que resulta necesario para el proceso, mantenerse vigente la actual medida de coerción personal dictada en contra del imputado A.H.M.M., se considera procedente Declarar Sin Lugar el cese de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Defensa Privada Penal, representada por las Abogadas DIURKIN B.L. y C.R.S.. Todo conforme lo previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los articulos 26 y 49 de la Constitución de la República 80livariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

En fecha 03 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, la cual cursa a los folios 68 al 77 de las presentes actuaciones, en la que se desprende:

(…)

En tal sentido, observa este Juzgado que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 244 prevé el Principio de la Proporcionalidad, el cual es al tenor siguiente:

…

Sin embargo, advierte este Juzgado, que por las circunstancias fácticas de la presente causa, no estamos en presencia de violación al Debido Proceso ni al Principio de Presunción de inocencia, por las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 12/09/2001, expediente N° 01-1016 con ponencias del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha establecido que no obstante el límite establecido por el Legislador en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 244) con respecto a la duración de la medida de Coerción Personal (a dos años) no puede favorecerse a quien debido al mal proceder, al hacer uso de tácticas dilatorias abusivas, sean realizadas por el imputado o la defensa, a los fines de dilatar el proceso por más de dos años sin sentencia condenatoria firme que sustituya la Medida, a los fines de obtener un resultado de libertad indebida, estableciéndose textualmente en dicha sentencia, lo siguiente:

…

Siendo dicha Sentencia, vinculante para todos los Tribunales de conformidad con lo que establece el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa:

…

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11/05/05 donde en relación al retardo judicial el criterio es el siguiente:

…

De igual manera en sentencia N° 1213 de fecha 15-06-05 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, señaló lo siguiente:

…

Sobre la base de lo antes expuesto y de la revisión efectuada a las actas procesales, se evidencia que desde el inicio de la presente causa seguida A.H.M.M., la realización de los diferentes actos fijados en la presente causa, no se ha llevado a cabo en la mayor parte de las veces por causas que no pueden considerarse como imputable a este Juzgado.

En consecuencia, en efecto, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en base a los principios constitucionales de Tutela Judicial efectiva y Debido Proceso, que las medidas de coerción personal no pueden exceder del plazo de dos años ni sobrepasar la pena mínima para el delito imputado, lo cual debe estar en concordancia con la doctrina emanada de nuestro m.T., sobre la actuación de las partes en el proceso y su incidencia en la dilación procesal, para proceder a estimarse la procedencia o no del principio de proporcionalidad, en razón de que el Juez como garante de las garantías constitucionales, debe orientar sus actividades en cumplimiento de la finalidad del proceso.

De igual manera, se observa que el Ministerio Público, ha calificado los hechos, por los delitos de A.H.M.M., la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 2 y 4 numeral 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADAS, previsto y sancionado 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios y ALTERACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal; ha presentado formal acusación en contra del mencionado ciudadano, por lo que en base a las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 1212 del 14/06/2005) y por la Sala de Casación Penal (Sentencia N° 727 de fecha 16/12/2008), se debe tomar en cuenta además de la dilación, la gravedad de los delitos contenidos en la acusación fiscal, a los fines de decidir sobre la aplicación o no del principio de proporcionalidad, siendo que los hechos imputados por la vindicta pública, tienen como finalidad proteger la propiedad, y cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad y así evitar desvirtuar la finalidad del proceso, impidiendo las sustracción de los acusados al mismo, es por lo que quien aquí decide considera que lo ajustado y procedente a derecho es Declarar sin Lugar la solicitud incoada por la defensa del acusado A.H.M.M. y en consecuencia mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en fecha 12/05/2008, por este Juzgado. Y ASÍ SE DECLARA.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Las Abogadas C.R. y DIURKIN B.L., Defensoras Privadas del ciudadano A.H.M.M., quienes son recurrentes en la presente causa, estructuran su recurso de apelación en dos partes; el primero: basado en la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2010, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se declaró sin lugar la solicitud mediante la cual se requiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la l.p. del prenombrado ciudadano por decaimiento de la medida privativa de libertad.

El segundo, fundado en la decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual niega la solicitud de la Defensa, donde solicitan conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad sin restricciones del ciudadano A.H.M.M. y en consecuencia se acordó mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad.

PRIMER PUNTO:

Alegan las recurrentes, que la decisión de fecha 27 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal no tiene validez, ya que en esa misma fecha la defensa procedió a recusar al juez del referido Juzgado, quien al momento de dar contestación a la recusación planteada por ellos, incorporó al expediente el fallo de la cual se recurre, lo que consideran las apelantes que el mencionado Juez de la causa, aún cuando luego de ser recusado se consideró competente para seguir decidiendo y opinando en un caso determinado.

Ahora bien, revisadas las actuaciones originales que fueron requeridas al momento de admitir el recurso de apelación y las cuales nos fueron suministradas en fecha 16/09/10, este Colegiado constata:

Que a los folios 99 al 118 de la pieza 5, consta la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia Penal en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de julio de 2010, donde se pronunció: “UNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud presentada por las Abogadas DIURKIN B.L. Y C.R.S., en su carácter de Defensor Privado Penal del imputado A.H.M.M., mediante la cual requiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se les conceda la L.P., a sus representados.”.

Al folio 122 de la misma pieza, consta diligencia presentada y recibida por ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Control, el día 27/07/10, siendo las 10:52 de la mañana, de la ciudadana C.R., defensora del ciudadano A.H.M.M., quien refleja: “…mi representado fue puesto a la orden de este Juzgado en fecha 14/07/10, de igual forma esta defensa solicitó el decaimiento de la medida de detención domiciliaria, toda vez que ha transcurrido más de dos (2) años y tres (3) meses en dicha situación sin que se juzgado previamente, también se precisa dejar constancia que el lapso establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez decidiera respecto a dicha solicitud venció el pasado día martes 20/07/10, sin que hasta la presente fecha haya emitido el pronunciamiento respectivo. Es todo”.

Así mismo se aprecia a los folios 57 al 67 de las presentes actuaciones, el escrito de Recusación presentado por las abogadas C.R. y DIURKIN B.L., Defensoras Privadas del ciudadano A.H.M.M., en contra el ciudadano Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual aparece en su primera página de dicho escrito, un sello húmedo que identifica al referido Tribunal, firma ilegible, la fecha 27-07-10 y la hora 2:30 pm, como constancia de haberse recibido.

En atención a lo planteado, tenemos que el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.

Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria.

Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente

.

De manera que, puede el ciudadano Juez presentar inmediatamente su respectivo informe una vez que es recusado o en el día siguiente; en el caso sub examine, el inhibido adecuó su hacer dentro de lo que preceptúa la norma mencionada up supra; pues, se desprendió fehacientemente de las actuaciones originales contentiva de la decisión de fecha 27 de julio de 2010, dictada por su persona encargada del Juzgado Trigésimo Noveno de Control, hoy recurrida, la cual riela a los folios 99 al 118 de la pieza 5 del expediente original; así mismo consta en el presente cuaderno de incidencias que la recusación planteada por las Abogadas DIURKIN B.L. y C.R.S., defensoras del ciudadano A.H.M.M., fue presentada en la misma fecha (27/07/10), siendo las Dos y Treinta (2:30) de la tarde, y que por su orden cronológico dentro de la causa para esta Alzada la decisión que se pretende impugnar fue emitida con anterioridad al escrito de recusación.

En cuanto a que las recurrentes solicitan que se aplique error inexcusable al ciudadano Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Alzada aclara que dicha potestad compete dictarla, de ser el caso, únicamente a la Sala del Tribunal Supremo que conozca de la causa, tal como lo establece el numeral 20 del artículo 33 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, y la sentencia N° 280, de fecha 23 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, siéndole dable la parte de fe que le corresponde a los Juzgados de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra ajustada a derecho la decisión recurrida, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por las defensas del ciudadano A.H.M.M., en contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO PUNTO:

Las abogadas defensoras, en su escrito recursivo alegaron en cuanto a la decisión de fecha 03 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que:

…Tal como se aprecia de la decisión recurrida, este Juzgador a los fines de estimar la improcedencia del decaimiento de la medida de prisión preventiva a favor de nuestro representado, considero una serie de actuaciones a partir del día 20 de mayo de 2008, lo cual según su aparecer no da lugar a que opere el decaimiento de la medida, pues a su juicio, los actos descritos en su decisión a partir de esa fecha que generaron un supuesto retardo judicial son atribuibles al imputado y a su defensa.

No obstante ello, parece no tener claro la recurrida que la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la cual se activo esta incidencia declaro en su punto Segundo: Que se anuló la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado, en fecha 17 de mayo de 2008 y los demás actos consiguientes del proceso.

Siendo esto así carecen de sentido las consideraciones y estimaciones que llevaron al juez a negar el decaimiento, pues si se tienen claros los efectos de las nulidades procesales, las mismas comportan la inexistencia, desaparición en la esfera jurídica de los actos que son decretados nulos, en tanto, proceder a basar la decisión de la negativa del decaimiento de la medida en actos que fueron anulados por la Sala de Casación Penal, además de ser un error de Derecho es inobservar o en el peor de los casos desobedecer la decisión…

.

Al respecto, en la decisión recurrida el a quo antes de emitir pronunciamiento, procedió a la revisión exhaustiva de la causa seguida al ciudadano A.H.M.M., dejando constancia de lo siguiente:

En fecha 04/04/2008, se realiza por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Audiencia para Oír al Imputado, en la cual entre otras cosas, se acogió para el acusado A.H.M.M., la precalificación de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en los artículos 2 y 4 numeral 5 de la ley contra el delito de contrabando; OBTENCION DE DIVISAS DE MODO FRAUDULENTO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley contra ilícitos cambiarios y FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal y se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02/05/2008, se realiza Audiencia de Prorroga en la cual se otorga Prorroga de 15 días continuos al Ministerio Público para presentar su escrito de Acusación.

En fecha 05/05/08 se realiza nueva Audiencia en la cual se le imputa a al ciudadano A.H.M.M., los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 6 y 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente.

En fecha 09/05/08 la Fiscalía solicita la Revocatoria de la Medida de la Medida Cautelar Sustitutiva, en consecuencia el tribunal en fecha 12/05/08 Revoca la Medida de Detención Domiciliaria al ciudadano A.H.M.M. y en su lugar se decreta medida privativa de libertad, y se ordena su traslado al Internado Judicial de la Región Insular.

En fecha 17/05/08 se recibió Acusación Formal contra el ciudadano A.H.M.M., por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 2 y 4 numeral 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADAS, previsto y sancionado 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios y ALTERACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal.

En fecha 20/05/08 se dicta auto mediante el cual se fija la Audiencia Preliminar para el día 17/06/08, conforme a lo previsto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17/06/08, el Tribunal acordó Diferir el acto de la Audiencia Preliminar para el día 07/07/08, en virtud de que el tribunal se encontraba de Guardia.

En fecha 07/07/08, el tribunal acordó diferir para el día 04/08/08, en virtud de que el mencionado imputado revoca la Defensa y nombró nueva Defensa.

En fecha 04/08/08, no se realizó en virtud del retraso del imputado, a la sede del Juzgado.

En fecha 05/08/08, se remite a la Corte de Apelaciones a quien le corresponde conocer del Recurso de impugnación incoado por la Defensa del Imputado.

En fecha 09/10/08, reingresa a la causa al mencionado Juzgado y se fija la Audiencia Preliminar para el día 16/10/08.

En fecha 16/10/08 se Difiere la Audiencia en virtud de que no se encontraban presente los Defensores Privados.

En fecha 03/11/08, se dicta auto mediante el cual se acuerda diferir la Audiencia Preliminar para el día 12/11/08. En fecha 04/11/08 se dicta auto mediante el cual se acuerda dejar sin efecto todas las actuaciones de fecha 03/11/08 y fija como nueva fecha para celebrar la Audiencia Preliminar el día 18/11/08.

En fecha 20/11/08, se dicta auto mediante el cual se acuerda diferir la Audiencia que se encontraba fijada para el día 18/11/08, para el día 16/12/08 en virtud de que no había despacho ni secretaria.

En Fecha 16/12/08, se difiere la Audiencia Preliminar en virtud de encontrándose presente las partes, al momento de llamarlos, la defensa se había retirado a pesar de habérseles solicitado que esperaran para entrar, en consecuencia se defiere para el día 15/01/09.

En fecha 22/01/09, se dicta auto mediante el cual se difiere la Audiencia fijada para el día 15/01/09 para el día 30/01/09.

En fecha 03/02/09, se dicta auto mediante el cual se acuerda diferir la Audiencia fijada para el día 30/01/09, en virtud de no haber despacho ni secretaria, en consecuencia se difiere para el día 25/02/09.

En fecha 25/02/09 se dicta auto mediante el cual se acuerda Diferir la Audiencia Preliminar en virtud de que no compareció la Defensa Privada y se fija para el día 19/03/09.

En fecha 20/03/09 se dicta auto mediante el cual se acuerda Diferir la Audiencia Preliminar fijada para el día 19/03/09, para el día 20/04/09 en virtud de no haber despacho ni secretaria.

En fecha 20/04/09 se realizó la Audiencia Preliminar, en la cual se ordena el pase a Juicio y se mantiene la medida de arresto domiciliario.

En fecha 13/05/09 el tribunal de Juicio convoca a las partes para la realización de un Sorteo para el día 18/05/09.

En fecha 18/05/09 se a realiza Sorteo de Candidatos a Escabinos y se ratifica para el día 28/05/09 la Audiencia Publica para constituir el Tribunal Mixto que deberá conocer de la presente causa.

En fecha 01/06/09 se convoca a las partes a fin de que comparezcan el día 18/06/09 para la constitución del Tribunal Mixto.

En fecha 18/06/09 se acuerda diferir el acto de constitución de Escabinos en virtud de no haber despacho ni secretaria, ordenando fijando un nuevo sorteo para el día 20/07/09.

En fecha 20/07/09 se acuerda diferir el acto de constitución de Escabinos en virtud de no haber despacho ni secretaria, ordenando fijando un nuevo sorteo para el día 03/08/09.

En fecha 03/08/09 se llevo a cabo un Sorteo extraordinario en la presente causa.

En fecha 30/09/09 se dicta auto mediante el cual se convoca para el día 08/10/09 la audiencia para la constitución del Tribunal Mixto que conocerá de la causa.

En fecha 08/10/09 se dicta auto mediante el cual se acuerda diferir la Audiencia de constitución del tribunal mixto en virtud de la incomparecencia de las personas preseleccionadas como escabinos, para el día 23/10/09.

En fecha 16/10/09 se dicta auto mediante el cual se acuerda fijar Sorteo extraordinario en la presente causa para el día 23/10/09.

En fecha 23/10/09 se realizo Sorteo en la presente causa y se fijo Acto de Constitución del tribunal Mixto.

En fecha 13/11/09 se dicta auto mediante el cual se acuerda diferir la Audiencia de constitución del tribunal mixto en virtud de la incomparecencia de las personas preseleccionadas como escabinos, y se ordena sorteo para el día 03/12/09.

En fecha 26/11/09 se recibe oficio de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de Nueva Esparta donde solicitan que sea remitida la presente causa en virtud de la solicitud de avocamiento dictado por la Sala de Casación.

En fecha 13/07/10 la presente causa es recibida por el Juzgado 39° en funciones de control del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 29/07/10 se recibe por ante el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos en virtud de la reacusación interpuesta por la Defensa Privada en contra del Juez del Tribunal 39° de Control.

Efectivamente, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

Evidenciándose de dicha norma que en la primera parte se refiere al delito, a las circunstancias, a la penalidad y finalmente al tiempo y que al regular el principio de la proporcionalidad la medida de coerción personal “no podrán sobrepasar de la pena mínima prevista para cada delito ni exceder el plazo de dos años...”.

Sin embargo, debido a la complejidad del caso, pudiera extenderse con la finalidad de que se cumpla con el cometido que no es otro, que la aplicación de la justicia. En este sentido, podría darse casos donde las partes desplieguen tácticas dilatorias, a los fines de conseguir la libertad de sus defendidos, haciendo nugatoria la aplicación de la ley, en desmedro de los justiciables.

En el caso subjudice, tanto en la decisión del 27/07/2010 dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Control como la del 03/08/10, proferida por el Juzgado Vigésimo de Control, dejaron constancia que efectivamente hubo dilaciones imputables a la defensa penal o al ciudadano A.H.M.M., además este Colegiado evidencia que desde el inicio de la presente causa, la realización de los diferentes actos fijados en la presente causa, no se ha llevado a cabo en la mayor parte de las veces por causas que no pueden considerarse como causadas por los Juzgados de Primera Instancia.

Aunado a lo antes expuesto, y en virtud de los presuntos delitos que mantienen detenido al ciudadano A.H.M.M., como son: CONTRABANDO AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 2 y 4 numeral 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADAS, previsto y sancionado 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios y ALTERACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, dan cierto complejo al presente caso, por lo que debemos acoger la sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente N° 1899-05, la cual refiere:

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables.

Por lo tanto, esta Sala estima que la decisión del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que niega la solicitud realizada por las Defensas, quienes solicitan el Decaimiento de la Medida Privativa de Libertad, se ajusta a la doctrina de esta Sala, ya que resulta coherente con la búsqueda de la justicia y el derecho a la igualdad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se adecua a la finalidad perseguida por el legislador en materia de derecho penal adjetivo, aunado a que dicha decisión se basa en las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1212 del 14/06/2005 y por la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 727 de fecha 16/12/2008, referidas a que se deben tomar en cuenta además de las dilaciones, la gravedad de los delitos, a los fines de decidir sobre la aplicación o no del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, si bien es cierto lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo, que la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró en su punto Segundo que se anuló la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado, en fecha 17 de mayo de 2008 y los demás actos consiguientes del proceso, lo que comporta la inexistencia o desaparición de los actos procesales que hacen valer las recurridas como dilaciones ocasionadas por la defensa; no es menos cierto, que el tiempo de la detención no se puede tomar como tal, máxime cuando la referida la Sala de Casación Penal, mediante fallo del 08 de julio de 2010, acordó entre otros particulares, mantener la medida de privación judicial de libertad, tal como lo había decretado el Tribunal de Control del Estado Nueva Esparta.

No obstante a lo expuesto, esta Alzada en acatamiento a lo expuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisó exhaustivamente las decisiones recurridas a los fines de constatar la violación de derechos constitucionales, observando que las decisiones mencionadas cumplen con los requisitos previstos en el texto adjetivo penal adjetivo y sustantivo, por lo que en aras de lo expuesto, estima este Colegiado que la decisión del Juez a quo, se encuentra ajustada a derecho, y como corolario de lo expuesto, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

Se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas C.R. y DIURKIN B.L., Defensoras Privadas del ciudadano A.H.M.M., contra la decisión dictada el día 27 de julio de 2010, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “Declara SIN LUGAR la solicitud presentada por las abogadas DIURKIN B.L. Y C.R.S., en su carácter de Defensor Penal del imputado A.H.M.M., mediante la cual requiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se les conceda la L.P. a sus representados.”. E igualmente en contra el fallo dictado el 03/08/10, por el Tribunal Vigésimo en funciones de Control de igual Circunscripción Judicial, donde: “NIEGA la solicitud de la Defensora Privadas ABG. DIURKIN B.L. Y C.R.S., mediante la cual solicitan conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la Libertad sin restricciones del referido ciudadano y en consecuencia acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad… decretada en fecha 12/05/2008 por el tribunal 2° de Control de la Circunscripción Judicial del estado Esparta Nueva Esparta.”, cuyas decisiones quedan CONFIRMADAS.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. BELKYS A.G.

(Ponencia)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. E.J.G.M.D.. A.H.R.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-3040

BAG/EJGM/AHR/LA/rch