Decisión nº 14-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Febrero de 2010

Asunto: VP01-L-2008-001861.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: DIZZI J.Q.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.614.488, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Codemandadas: Empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 1999, anotado bajo el Nº 23, Tomo 15-A, de este domicilio.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 12 de agosto de 2008, ocurre el ciudadano DIZZI J.Q.U., antes identificado, asistido por la profesional del Derecho K.M.M.A., , inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 79.842, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual mediante auto de fecha 14 de agosto de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 34).

En fecha 10 de noviembre de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 39), fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 40 y ss). La audiencia fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 30 de abril de 2009, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 50).

El día 05 de mayo de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folio 80); y el día 11 de mayo de 2009, el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 12 de mayo de 2009, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 83).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional en fecha 14 de mayo de 2009, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 21 de mayo de 2009, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 85), y se providenciaron los escritos de pruebas (folios 86 y 87).

En fecha 06 de julio de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, fecha en la cual se propuso tacha de falsedad de documento privado presentado por la parte demandada, abriéndose en consecuencia la incidencia de tacha, prolongándose la audiencia para el día 11/08/2009. En fecha 11/07/2009, la parte actora consigna escrito de pruebas de la tacha de falsedad (folios 91 al 93). En fecha 08/07/2009, el Tribunal admite la prueba de Experticia Grafotécnica, librándose el oficio correspondiente para la designación de un Experto Grafotécnico, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, dejando a salvo su valoración para la Sentencia (folio 95).

En fecha 10/08/2009, previa solicitud de las parte, que alegan “razones de abundancia de trabajo”, el Tribunal acuerda la suspensión de la Audiencia pautada para el 11/08/2009, y la fija para el 21/10/2009. Posteriormente, igualmente a requerimiento de las partes, alegando que no constaban las resultas de algunas pruebas, en fecha 21/10/2009, se fija la Audiencia para el día 02/12/2009. El 10/11/2009, se realiza la juramentación del experto a los efectos de la incidencia de tacha; y en fecha 10/11/2009 se le hace entrega del instrumento objeto de experticia. El día 02/12/2009, oportunidad en que se encontraba pautada la celebración de la continuación de la Audiencia, y en virtud de no haberse recibido resultas de la experticia grafotécnica ordenada con motivo de la incidencia de tacha, el Tribunal procedió a reprogramar la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 08/12/2010 a las 9:30 a.m.

En razón de la incidencia de tacha de abre cuaderno por separado en el cual reposa informe recibido en fecha 16/12/2009, consignado por el Experto grafotécnico designado licenciado Alejandro Rodelo. El día 08/02/2010, siendo las 9:30 a.m., hora y fecha fijada para la celebración de la continuación de la Audiencia de Juicio no compareció la parte demandada, realizándose el correspondiente el pronunciamiento de la sentencia oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, tanto en lo principal como en la incidencia, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadano DIZZI J.Q.U., representado por la profesional del Derecho K.M., de INPRE 79.842, actuando como Procuradora del Trabajo, así como de lo explanado en la oportunidad de la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio, se concluye que aquél fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 31/07/2006, ingresó a prestar sus servicios laborales para la empresa demandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), desempeñando el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD.

Que el último salario diario era de Bs.17,025, indicando que a la moneda actual serian Bs.F. 17,03. Que las actividades las realizaba en un horario y jornada estructurada de la forma: de lunes a domingo, sin día de descanso, el cual no fue cancelado. En un horario de 6:0 a.m. a 6:00 p.m., y los días martes en una jornada continua de 24 horas comprendida de 6:00 a.m. de ese día a 6:00 a.m. del día siguiente.

Que en fecha 27/03/2007, fue de manera verbal despedido de sus labores por el ciudadano R.M. en su carácter de GERENTE DE OPERACIONES de la demandada; y ello sin que se le hiciera la correspondiente cancelación de los conceptos laborales que le correspondían. Ante esto acudió a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en fecha 29/03/2007, a fin de realizar el correspondiente “reclamo de la Diferencia de las Prestaciones Sociales”, no compareciendo la hoy demandada al acto conciliatorio, como consta en acta de fecha 23-08-2007, resultando infructuosas las gestiones ante la Inspectoría.

Bajo el título de “EL DERECHO”,señala que ante la posición negativa y contumaz de la demandada, invoca la aplicación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), 89 numeral 1° de la Carta Magna, 108, 229, 223, 225, 174,125, 212, 154, de la señalada LOT, y 18 del Reglamento de la de Alimentación para Trabajadores, correspondiente a los conceptos de: Antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, diferencia de día de descanso laborado no cancelado, diferencia de bono alimentario (cesta ticket). De igual forma los intereses moratorios conforme a las previsiones del artículo 92 de la Constitución patria.

Bajo el título de “EL PETITUM”, señala que acude a demandar como en efecto lo hace el pago de diferencia del pago de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), por el tiempo de servicio de 7 meses y 27 días, reclamando los siguientes conceptos:

1) ANTIGÜEDAD: En base a un salario integral diario de Bs.18.121,13, o Bs.F.18,12., señalando que le corresponde 45 días, conforme al artículo 108, parágrafo Primero, Literal “B” de la LOT, para un total de Bs.F.815,45.

1.1) INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD: En aplicación del artículo 108, Tercer Aparte, Literal “C” de la LOT, la cantidad de Bs.F.22,97.

2) VACACIONES FRACCIONADAS: Conforme a los artículos 219 y 225 LOT, corresponden 8,75 días de “Bono Vacacional Fraccionados” que multiplicados por el “último salario básico” de Bs.F.17,08, resulta la cantidad de Bs.F.149,43.

3) BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Conforme a los artículos 223 y 225 LOT, corresponden 4,8 días que multiplicados por el “último salario básico” de Bs.F.17,08, resulta la cantidad de Bs.F.81,97.

4) UTILIDADES FRACCIONADAS: Conforme al artículo 174 LOT, corresponden 2,5 días por el periodo que va del 01/01/2007 al 28/0272007, que multiplicados por el “último salario básico” de Bs.F.17,08, resulta la cantidad de Bs.F.42,69.

5) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Conforme al artículo 125, Primer Aparte, Numeral Segundo LOT, corresponden 30 días, que multiplicados por el “último salario diario integral” de Bs.F.18,12, resulta la cantidad de Bs.F.543,63.

6) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Conforme al artículo 125, Segundo Aparte, Literal “B” LOT, corresponden 30 días, que multiplicados por el “último salario diario integral” de Bs.F.18,12, resulta la cantidad de Bs.F.543,63.

7) DIFERENCIA DE DÍAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS (DOMINGOS): Conforme a los artículos 212 y 154 LOT, el demandante laboró desde el 01/07/2007 hasta el 27/03/2007, 34 domingos que multiplicados por el salario de Bs.F.17,08, más el recargo del 50% sobre el salario diario, equivalente a Bs.F.8,54, resulta como base de cálculo a cantidad de Bs.F.25,62, que multiplicados por los 34 domingos laborados, resulta la cantidad de Bs.F.870,95.

8) DIFERENCIA DE BONO ALIMENTARIO (CESTA TICKET)

- AGOSTO 2006: Que el demandante laboró 5 días en el mes de agosto de 2006 (4, 11, 18, 25 y 29) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cinco días da el monto de Bs.F.235,75 (léase 57,5).

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de agosto, y siendo 31 días efectivamente laborados, ello hace 124 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.178,25.

Dando un total para el mes de agosto de Bs.F.235,75.

- SEPTIEMBRE 2006: Que el demandante laboró 4 días en el mes de septiembre de 2006 (6, 13, 20 y 27) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cuatro días da el monto de Bs.F.46,00.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de septiembre, y siendo 30 días efectivamente laborados, ello hace 120 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.172,50.

Dando un total para el mes de septiembre de Bs.F.218,50.

- OCTUBRE 2006: Que el demandante laboró 5 (sic) días en el mes de octubre de 2006 (4, 11, 18, 25) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cinco (sic) días da el monto de Bs.F.57,50.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de octubre, y siendo 31 días efectivamente laborados, ello hace 124 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.178,25.

Dando un total para el mes de octubre de Bs.F.235,75.

- NOVIEMBRE 2006: Que el demandante laboró 5 (sic) días en el mes de noviembre de 2006 (8, 15, 22, 29) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cinco (sic) días da el monto de Bs.F.57,50.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de septiembre, y siendo 30 días efectivamente laborados, ello hace 120 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.172,50.

Dando un total para el mes de noviembre de Bs.F.230,00.

- DICIEMBRE 2006: Que el demandante laboró 4 días en el mes de diciembre de 2006 (6, 13, 20, 27) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cuatro días da el monto de Bs.F.46,00.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de diciembre, y siendo 30 días efectivamente laborados, ello hace 120 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.172,50.

Dando un total para el mes de diciembre de Bs.F.218,50.

- ENERO 2007: Que el demandante laboró 5 días en el mes de enero de 2007 (8, 10, 17, 24 y 31) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cinco días da el monto de Bs.F.57,50.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de enero, y siendo 31 días efectivamente laborados, ello hace 124 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.178,25.

Dando un total para el mes de enero de Bs.F.235,75.

- FEBRERO 2007: Que el demandante laboró 4 días en el mes de febrero de 2007 (7, 14, 21, 28) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los cuatro días da el monto de Bs.F.46,00.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de febrero, y siendo 28 días efectivamente laborados, ello hace 112 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.161,00.

Dando un total para el mes de febrero de Bs.F.207,00.

- MARZO 2007: Que el demandante laboró 3 (sic) días en el mes de marzo de 2007 (7, 10, 14, 21) que corresponden al día de descanso semanal, no siendo cancelado el bono alimentario (cesta ticket) de esos días. Así al multiplicar el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de Bs.F.46,00, que da Bs.11,50, por los tres (sic) días da el monto de Bs.F.34,50.

- De igual manera, conforme al artículo 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, el demandante laboró 4 horas adicionales diarias a la jornada ordinaria en el mes de marzo, y siendo 27 días efectivamente laborados, ello hace 108 horas, y correspondiendo entonces por Bs.F.155,25.

Dando un total para el mes de marzo de Bs.F.189,75.

- Que el total por el concepto en referencia es de Bs.F.1.171,00.

- Que el total resultante de sumar la totalidad de los conceptos reclamados es de Bs.F.4.841,73, que le adeuda la empresa demandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), por lo que conmina el Tribunal a la referida empresa al pago de las cantidades de dinero antes expresadas. De igual manera, la cancelación de los INTERESES MORATORIOS, conforme al artículo 92 de la Constitución. Así mismo, reclama la INDEXACIÓN a la que esté sujeto tal monto.

Hace indicación de los datos para la realización de la notificación de la demandada, señalando persona y dirección para ubicarla. Al tiempo, el domicilio procesal.

Finalmente, solicita sea declarada Con Lugar la demanda, con pronunciamiento de la indexación, costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales del Procurador.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

En primer lugar, se ha de tener presente que en el presente caso, la parte demandada quedó confesa al no comparecer a la continuación de la Audiencia Oral Pública y Contradictoria de Juicio, mas esta confesión que se traduce en admisión de los hechos, opera en contra de la demandada pasando primero por el hecho de que la petición no sea contraria a derecho, y que no se haya probado nada en contra de lo peticionado. En tal sentido, en materia laboral incluso para la confesión ficta se ha de tener presente la primacía de la realidad, vale decir, todos los elementos de prueba incluida la posición de las partes y sus reacciones. En tal sentido, resulta de utilidad indicar los argumentos de la parte demandada tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en la Audiencia, y la posición de la parte actora reflejada en juicio a través de su representación judicial. E consecuencia de seguida la posición de la parte demandada antes de la admisión presunta.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a través de su representación judicial el profesional del Derecho T.B., de Impreabogado 40.730, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su indicada representación judicial, se concluye que esta fundamentó su defensa en los alegatos que a continuación se determinan:

-ACEPTA al no negarlo, y al afirmar el pago de prestaciones sociales, como hecho cierto que existió una relación laboral entre la sociedad mercantil demandada, y el reclamante. Igualmente, al no rechazarlo, admiten como hecho cierto la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, el cargo, el salario, el horario y jornada de trabajo, que incluye trabajo los días domingos, y la carencia de día de descanso.

Lo único controvertido ad initio previo a la confesión es el que haya habido despido, y en consecuencia que se adeude cantidad alguna de indemnización por despido. En segundo lugar, señala como falso que se adeude cantidad alguna por concepto de “prestaciones sociales” a la parte actora, pues ya fueron canceladas, como se desprende de planilla de liquidación, que indica pago de la cantidad de Bs.F. 1030,34. Y en tercer lugar, se niega, catalogando de falso que la demandada adeude cantidad alguna al actor por “concepto de diferencias cancelación de complemento de bono alimentario (cesta tickets) y de pagos de domingos y días libres trabajados”, pues el demandante ya recibió e pago por tales conceptos en total la cantidad de Bs.F.2.393,30, conforme a recibo de pago. Agregan que el trabajador gozaba del beneficio alimentario a través de la llamada Tarjeta Sodexho Pass Alimentación.

Que la demandada ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones derivadas de su relación laboral con el demandante, y consecuencialmente pide sea declarada Sin Lugar la demanda en contra de la demandada SENAZUCA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el Principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En la presente causa, como se ha indicado la parte codemandada empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), no compareció a la continuación de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia, se activa el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante en cuanto no sea contraria a derecho su petición, artículo que tiene su par en el artículo 131 eiusdem, pero para el caso de la incomparecencia en la Audiencia Preliminar. Así, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, reiteró criterio establecido por la Sala de Casación Social, en los siguientes términos:

“1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

…(omissis)

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

(omissis)

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. (omissis)”

Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán L.R. , “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se han afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes.

De otro lado, la Sala de Casación Social, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

El anterior extracto de sentencia es acogidos por este Sentenciador como parte integrante de las motivaciones de esta Sentencia.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las codemandadas, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En el caso sub examine, conforme a la contestación la demandada ACEPTA al no negarlo, y al afirmar el pago de prestaciones sociales, como hecho cierto que existió una relación laboral entre la sociedad mercantil demandada, y el reclamante. Igualmente, al no rechazarlo, admiten como hecho cierto la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, el cargo, el salario, el horario y jornada de trabajo, que incluye trabajo los días domingos, y la carencia de día de descanso.

Lo único controvertido ad initio previo a la confesión es el que haya habido despido, y en consecuencia que se adeude cantidad alguna de indemnización por despido. En segundo lugar, señala como falso que se adeude cantidad alguna por concepto de “prestaciones sociales” a la parte actora, pues ya fueron canceladas, como se desprende de planilla de liquidación, que indica pago de la cantidad de Bs.F. 1030,34. Y en tercer lugar, se niega, catalogando de falso que la demandada adeude cantidad alguna al actor por “concepto de diferencias cancelación de complemento de bono alimentario (cesta tickets) y de pagos de domingos y días libres trabajados”, pues el demandante ya recibió e pago por tales conceptos en total la cantidad de Bs.F.2.393,30, conforme a recibo de pago. Agregan que el trabajador gozaba del beneficio alimentario a través de la llamada Tarjeta Sodexho Pass Alimentación.

Ahora bien, producto de la confesión presunta la confesión presunta, todos esos rechazos puntuales se tiene como no realizados, pero para la procedencia de alguno o todos los conceptos reclamados se ha de verificar como se indicó ut supra que lo peticionado no sea contrario a derecho, en segundo lugar, el material probatorio, o lo que es lo mismo, en defecto de prueba en contrario, todo lo peticionado en derecho será declarado procedente.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

1.1. Consignó en copia certificada de expediente administrativo de reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede Maracaibo, signado 042-2007-03-01963, marcado con la letra “A”, reclamo del hoy demandante DIZZI J.Q.U., en contra de la hoy demandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA) folios 54 al 61.

La documental en referencia aparece agregada en el folio 127 del expediente, y la misma no fue contradicha por la parte demandada, empero ella no aporta nada en contra de la procedencia de los conceptos reclamados, ni siquiera aporta nada a favor de la demandada, respecto a lo rechazado inicialmente antes de presentarse la confesión presunta. De modo que carece de valor probatorio. Así se decide.-

1.2. Consignó (folios 62 al 74), marcado con la letra “B”, copias simples de recibos de pago, los cuales fueron atacados por la representación de la parte demandada, impugnándolos, sin indicar mayor fundamento. Frente a ello la parte promoverte insistió en su valor señalando que los originales se encontraban en poder de la parte demandada, y que de ellos se solicitaba la exhibición. La parte demandada señaló que no era momento para pedir exhibición, ante lo cual el Juez la aclaró que la exhibición había sido acordada en la oportunidad de la providenciasión de los medios de prueba promovidos. Así las cosas se tiene que la parte demandada no señala el porqué de la impugnación, se evidencia sí que los mismos son copias y en tal sentido sólo tienen valor si no son atacados por la parte contraria salvo prueba en contrario o mejor dicho, otros medios que le den valor, como ocurre en la presente causa a través de la solicitud de la prueba de exhibición. En consecuencia los documentos tiene valor probatorio como consecuencia de la no exhibición de los originales, como se analizará ut Infra, más en todo caso en nada contrarían las pretensiones de la parte actora, o lo que es lo mismo no van en detrimento de la confesión presunta consecuencialmente carecen de valor probatorio en el caso sub iudice. Así se decide.-

2. Prueba de Exhibición: Peticionó la exhibición de los recibos de pago, señalando como base de ello alegados recibos de pago consignados en copias que en el debate probatorio la parte actora impugnó, señalando la obligación de la demandada de tener los originales. La exhibición in comento no se efectuó, no explicándose en forma alguna la causa de ello, vale decir, la inexistencia de recibos de pago u otro argumento, de tal manera que se tien como cierto la existencia de recibos de pago y que su contenido es el reflejado en las copias utilizadas como base para la petición de la prueba en referencia, vale decir, las copias de alegados recibos de pago. Mas como se dijo en el párrafo inmediato anterior, el contenido de los recibos cuya exhibición se pretendía no aporta nada en contra de la presunta confesión y en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

La parte demandada promovió tres documentales a saber planilla de liquidación, recibo de la llamada Tarjeta Sodexho Pass Alimentación, y recibo de pago de cancelación de complemento de bono de alimentación (cesta ticket). De estas documentales las dos primeras no fueron atacadas, y poseen valor probatorio y serán analizadas a los efectos de determinar la procedencia de los concepto y montos reclamados. Así se decide.

Respecto a la tercera de las documentales señaladas, esto es recibo de pago de cancelación de complemento de bono de alimentación (cesta ticket), la misma fue tachada por la parte actora, alegando que hubo abuso de firma en blanco. Ante ello se abrió la incidencia de tacha de instrumento privado resultando de la misma a través de experticia grafotécnica, que ciertamente el contenido del recibo indica que el llenado es de una fecha distinta al de la firma, además de ser diferente tinta. Mas en todo caso la incomparecencia del promovente a la continuación de la Audiencia oral y pública de juicio en la que se indicaría el veredicto o resultado de la tacha hace que se declare terminada la incidencia de tacha, y en consecuencia el instrumento desechado del proceso, conforme a las previsiones del artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Aparte Único. Así se decide.-

CONCLUSIONES.-

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

En la presente causa se observa que la parte demandada en principio negó deber cantidad alguna al demandante, empero esas negativas quedaron sin efecto toda vez que la representación judicial de la demandada no asistió a prolongación de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, restando verificar si la pretensión no es contraria a derecho y si no hay prueba en contrario de lo pretendido, como lo indica el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, se aprecia que lo pretendido es el pago de la prestación de antigüedad, los intereses de la misma, vacaciones (descanso y bono) fraccionadas, utilidades fraccionadas, las indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, es decir, las derivadas de despido injustificado, diferencia de días feriados laborados no cancelados (domingos), diferencia de bono alimentario (cesta ticket); y de estos conceptos durante el trascurso toda la relación laboral, asimismo los intereses de mora y la indexación. Se evidencia entonces que ninguno de los conceptos indicados y solicitados es ilegal o contrario a derecho, resta entonces verificar si son procedentes, teniendo presente las probanzas de la causa.

En tal sentido, el demandante laboró desde el 31/07/2006 al 27/03/2007, con el cargo de “Oficial de Seguridad” para la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA). Que el horario era de “Lunes a Domingo, sin día de descanso”, en un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., “y los días martes en una jornada continua de Veinticuatro (24) horas comprendida de 06:00 a.m. de ese día a las 06:00 a.m. del día miércoles”. Todo lo anterior no fue controvertido, y el hecho de que la relación laboral culminó por despido injustificado, se tiene como cierto como hecho admitido, no existiendo prueba en contrario.

En cuanto al SALARIO no fue contradicho en forma alguna, que el mismo era la cantidad de Bs.17.025,00 durante toda la relación laboral. Mas en todo caso, más allá del reconocimiento del salario, el Sentenciador en su tarea y como conocedor del Derecho ha de verificar con el material probatorio el salario devengado, el cual no puede en forma alguna ser inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional (salario mínimo).

De los recibos de pago se desprende que el actor recibía como salario a lo largo de la prestación de servicio la cantidad que correspondía al salario mínimo, y por separado el pago de otros conceptos como sería descanso, descanso o feriado trabajado, horas extras y bono nocturno, pero siempre en base al salario mínimo, así en el folio 69 se aprecia la cantidad de Bs.15.525,00 diario, y en los recibos subsiguientes Bs.17.077,50 diarios lo que es cónsono con los salarios mínimos vigentes para la época, con la indicación necesario de que este segundo salario aunque ya era del conocimiento del público por su publicación en Gaceta Oficial, éste entró en vigencia a partir del 01/09/2006. En consecuencia no hubo un único salario a lo largo de la relación laboral como se aprecia de los recibos de pago consignados en copias, y ante la ausencia de los recibos correspondientes al mes de agosto y septiembre, para el segundo de los nombrados corresponde el segundo de los salarios mínimos, mientras que parar el mes de agosto más allá de la errada afirmación de la parte demandante, no hay certeza de qué salario se le pagó de modo que se tiene como cierto que fue de Bs.17.077,50. Así sólo en el primer día de la relación laboral (31/07/2006) recibió el salario de Bs.15.525,00 diario (Bs.F.15,525), y luego el de Bs.17.077,50 diarios (Bs.F.17,077). Así se establece.

Por lo que este Sentenciador, de conformidad con la admisión de los hechos, determinará si la pretensión es o no contraria a derecho. Así se establece.

Es de notar que para el caso de la antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo producto del despido injustificado, se utiliza el salario integral, mientras que para el caso de resto de los conceptos, excluidos los tickets, se emplea el salario normal, y para el caso de los tickets el valor de la unidad tributaria, como se explicará ut infra en el tratamiento del concepto de que se trate.

Determinado lo anterior pasa este Sentenciador a a.l.p.d. cada uno de los conceptos reclamados por el demandante a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), de la siguiente manera:

1.- ANTIGÜEDAD:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los salarios integrales resultan de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

 Alícuota de utilidades: (Salario diario x Días Utilidades / 360 días)

 Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x Días Bono vacacional / 360 días).

La obtención del salario integral se refleja en el siguiente cuadro, en el que a partir del tercer mes de la prestación de servicios se generan cinco (5) días de antigüedad, y dos (2) días adicionales cumplido el segundo año de labores (que no es el caos de autos), y adquirido este derecho a la antigüedad, si terminase la relación laboral (como en el caso sub examine) si se trata de fracción superior a seis (6) meses, pero no mayor de un año, se corresponden 45 días de antigüedad, como se indica en el Literal “B” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Fecha Salr Norm Día Alíc Bono V Alíc Utilid Salr Intg Día Días Total sin deducción

jul-06 17,077 0,33 0,71 18,12 0 0,00

ago-06 17,077 0,33 0,71 18,12 0 0,00

sep-06 17,077 0,33 0,71 18,12 0 0,00

oct-06 17,077 0,33 0,71 18,12 5 90,60

nov-06 17,077 0,33 0,71 18,12 5 90,60

dic-06 17,077 0,33 0,71 18,12 5 90,60

ene-07 17,077 0,33 0,71 18,12 5 90,60

feb-07 17,077 0,33 0,71 18,12 5 90,60

mar-07 17,077 0,33 0,71 18,12 0 0,00

Lit "B" Parágr 1º Art. 108 LOT 17,077 0,33 0,71 18,12 20 362,41

TOTAL SIN DEDUCCIÓN DE PAGOS 815,43

Del concepto de antigüedad ya la parte actora ha recibido conforme a planilla de liquidación (folio 76) la cantidad de Bs.768.487,50 (hoy Bs.F.768,49), que se han de restar al montos antes señalado de Bs.F.815,43. Así las cosas le corresponde por concepto de Antigüedad, la cantidad total de CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES FUERTES CON 94 CENTIMOS (Bs. F.46,94). Así se decide.

Además los intereses de la antigüedad generados durante la vigencia de la prestación de servicio, conforme a las previsiones del artículo 108, Literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que se entiende que la antigüedad se encontraba en la contabilidad de la empresa, lo cual procede igualmente y será calculado a través de experticia complementaria del fallo como se explicara ut infra. Así se decide.

2.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

Como consecuencia del despido injustificado, que se tiene por admitido y no hay prueba en contrario, y tomando en cuenta que la relación laboral se prolongó desde el 31/07/2006 al 27/03/2007, vale decir, por espacio de 07 meses y 27 días, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral “2” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días toda vez que son treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6); y de otra parte, conforme a las previsiones del mismo artículo 125 en su literal “b”, le corresponden 30 días de salario pues la relación fue superior a 6 meses pero menor de 1 año. De tal manera que concierne por los conceptos en referencia lo siguiente:

CONCEPTO DÍAS SALR INTG DÍA TOTALES

Indemnización por Despido Injustificado (125 nº 2) 30 18,12 543,62

Indemnización Sustitutiva del Preaviso (125 Lit "d") 30 18,12 543,62

1.087,24

Así las cosas, le corresponde por Indemnización por Despido Injustificado (Bs.F.543,62) e Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Bs.F.543,62), la cantidad total de MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON 24 CENTIMOS (Bs. F. 1.087,24). Así se decide.

3.- VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por dichos conceptos lo que en el gráfico siguiente se detalla, es decir, 15 días de descanso, y 7 días de bono vacacional, para el primer año, acumulándose adicionalmente un día por año, para cada uno de los conceptos referidos. Ahora siendo que para el caso concreto, la relación no llegó a un año, sino que sólo duró 7 meses y 27 días, corresponden conforme a las previsiones del artículo 225 eiusdem las vacaciones fraccionadas por los meses completos de servicios, es decir, 7 meses.

CONCEPTO FECHA DÍAS SALR DÍA TOTALES SIN DEDUCCIÓN

Descanso Vac 2006-2007 8,75 17,077 149,42

Bono Vac 2006-2007 4,08 17,077 69,73

Totales sin deducción 12,83 17,077 219,155

Del concepto de vacaciones ya la parte actora ha recibido conforme a planilla de liquidación (folio 76) la cantidad de Bs.149.428,13 (hoy Bs.F.149,42), por concepto de descanso fraccionado, y por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.69.733,13 (Bs.F.69,73), lo que da el monto total de Bs.F.219,15, que coincide con la cantidad que se le adeudaba reflejada en el cuadro anterior. De modo que el concepto de vacaciones fraccionadas (descanso y bono) ya fueron cancelados y en consecuencia no procede en concepto en referencia. Así se decide.

4.- UTILIDADES FRACCIONADAS DEL AÑO 2007:

La parte actora reclama 2,5 días de utilidades lo cual se encuentra dentro de las previsiones del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual es la cantidad mínima de días a otorgar, y así resultan procedentes 2,5 días por la fracción de año (15 entre 12 meses, x 2 meses completos = 2,5) por dicho concepto, el cual será calculado a razón del último salario normal efectivo para el momento en que se generó el concepto. Así las utilidades fraccionadas del año 2007 se reflejan en el cuadro siguiente:

Fecha Días Salario Día Totales sin deducción

2007 2,5 17,077 42,69

Del concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS ya la parte actora ha recibido conforme a planilla de liquidación (folio 76) la cantidad de Bs.42.693,75 (hoy Bs.F.42,69), por este concepto, lo que coincide con la cantidad que se le adeudaba reflejada en el cuadro anterior. De modo que el concepto de utilidades fraccionadas 2007 ya fueron cancelados y en consecuencia no procede en concepto en referencia. Así se decide.

5.- DIFERENCIA DE DÍAS FERIADOS LABORADOS NO CANCELADOS (DOMINGOS): Conforme a los artículos 212 y 154 LOT, solicita el demandante que siendo que laboró desde el 01/07/2007 hasta el 27/03/2007, 34 domingos que multiplicados por el salario de Bs.F.17,08, más el recargo del 50% sobre el salario diario, equivalente a Bs.F.8,54, resulta como base de cálculo a cantidad de Bs.F.25,62, que multiplicados por los 34 domingos laborados, resulta la cantidad de Bs.F.870,95. En tal sentido, la no negarse la existencia del concepto en referencia, ni existir prueba en contrario de la confesión presunta, resulta procedente el concepto como se calcula de seguidas:

Ahora bien, siendo que el salario de cálculo es de Bs.F.17,077 (17,08) el 50% del mismo arroja el monto de Bs.F.8,54, que sumado al salario base da la cantidad de Bs.25,62, la que al ser multiplicada por la cantidad de 34 domingos laborados se obtiene el monto total de Bs.F.870,93, cantidad adeudada por el concepto en referencia. Así se decide.-

6.- DIFERENCIA DE BONO ALIMENTARIO (CESTA TICKET):

El actor reclama DIFERENCIA DE BONO ALIMENTARIO (CESTA TICKET), comprendido desde agosto de 2006 a marzo de 2007, es decir, toda la relación laboral excluyendo el día 31/07/2006 fecha en la cual se inició la prestación de servicios.

Ahora bien, solicita tanto los días correspondientes al descanso semanal indicándose los días miércoles de cada semana, según se desprende de las fechas señaladas mes a mes; y además, un recargo de 4 horas por jornada, es decir, 4 horas por encima de las 8 horas diurnas que estable el artículo 90 de la Carta Magna. De otra parte, en el debate probatorio la demandada trajo documental referida a recibo por parte del demandante de la llamada Tarjeta Sodexho Pass Alimentación (folio 77) endecha 18/10/2006; ante tal circunstancia la representación del demandante expresó ciertamente que el demandante había recibido la tarjeta pero desde el 18/10/2006, y no desde el 31/07/2006 fecha de inicio de la relación laboral, y además indicó que no se sabía qué depósitos había hecho la patronal respecto a esa tarjeta in comento.

Ante tal panorámica, observa este Sentenciador que ciertamente no hay prueba de que desde el 31/07/2006, y más concretamente, conforme a lo reclamado, desde el 01/07/2006 al 18/10/2006 la patronal haya cumplido totalmente con el pago del concepto de alimentación, lo que a todas luces hace procedente el concepto para tal periodo. Lo mismo puede decirse, para el resto de la pretendida diferencia en el pago de cada jornada por encima de las 8 horas que prevé el artículo 90 de la Constitución, puesto que lo que se discute es la diferencia en el pago, vale decir, el cumplimento total en el pago, sin discutirse si el patrono pagó, sino que haya pagado bien. En tal sentido, no existiendo prueba en contra de la admisión presunta de diferencias en el concepto en referencia hace que el mismo resulte procedente por este concepto y condena a la parte accionada empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a cancelar al actor, la cantidad de dinero en efectivo que resulte de multiplicar el número de días demandados y efectivamente laborados durante la relación de trabajo, esto es, los días miércoles comprendidos desde el 01/08/2006 al 27/03/2007, más la diferencia de todos y cada uno de los comprendidos en el periodo antes indicado, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 y 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006. al respecto de interés resulta transcribir el contenido del artículo 36 que al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

(Subrayado y negrillas agregadas).

Señalado lo anterior se observa que conforme a lo alegado y admitido, el actor laboró en un horario y jornada estructurada de la forma: de lunes a domingo, sin día de descanso, el cual no fue cancelado. En un horario de 6:0 a.m. a 6:00 p.m., y los días martes en una jornada continua de 24 horas comprendida de 6:00 a.m. de ese día a 6:00 a.m. del día siguiente.

De modo que lo correcto es determinar los días miércoles laborados (doble jornada), así como la fracción de 4 horas diarias reclamadas desde el mes de agosto al 27/03/2007, y el resultado se ha de multiplicar por el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha efectiva del pago, que a la fecha es de Bs.F.65, y cuyo 25% o cuarta parte es 16,25; de la forma como se refleja en los cuadros siguientes:

Miércoles mes a mes, desde agosto 2006 al 27/03/2007, dando un total de días de descanso laborados de 34:

Mes Días mes Horas 25% UT Total

Ago-06 5 4 16,25 325

Sep-06 4 4 16,25 260

Oct-06 4 4 16,25 260

Nov-06 4 4 16,25 260

Dic-06 4 4 16,25 260

enero 2007 5 4 16,25 325

Febr 2007 4 4 16,25 260

marzo 2007 4 4 16,25 260

Total 34 1950

Cuatro horas por día desde agosto 2006 al 27/03/2007, dando un total de días laborados de 209:

Mes Días mes Horas 25% UT entre 2 Total

Ago-06 31 4 8,125 1007,5

Sep-06 30 4 8,125 975

Oct-06 31 4 8,125 1007,5

Nov-06 30 4 8,125 975

Dic-06 31 4 8,125 1007,5

enero 200 1 4 8,125 32,5

febrero 28 4 8,125 910

marzo 27 4 8,125 877,5

Total 209 5915

La suma de los subtotales arroja la cantidad de Bs.F.7.865,00, que adeuda la demandada por el concepto en referencia. Así se decide.-

* Resta ahora sumar los diferentes conceptos procedentes en derecho, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Concepto Monto

Antigüedad 46,94

Indemnizaciones art 125 Ley Orgánica del Trabajo 1087,24

Utilidades 0

Descanso y Bono Vacacional 0

Diferencia de días feriados laborados no cancelados (domingos) 870,93

Diferencia de bono alimentario (cesta ticket)

7.865,00

TOTAL 9.870,10

Así de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes arroja la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 9.870,10), los cuales deberá pagar la parte demandada empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a la parte actora, ciudadano DIZZI J.Q.U.. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

En lo que atañe a los intereses se ha de distinguir entre los intereses producidos durante la vigencia de la relación laboral y los que se desprenden de la existencia de acreencias una vez culminada la prestación de servicios y que no han sido debidamente canceladas terminada la relación laboral. En tal sentido los intereses producidos en vigencia de la prestación de servicios son los referentes a la antigüedad, los cuales conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, son acreditados o depositados mensualmente y pagados de manera anual, al cumplirse cada año de servicio, salvo que el propio trabajador autorice capitalizarlos, mediante manifestación escrita, lo cual no aparece acreditado en las actas, y ni siquiera fue alegado. de modo que al peticionar el actor los intereses generados durante la vigencia de la relación laboral, estos resultan procedentes. Para el cálculo de este concepto ello se hará a través de experticia complementaria del fallo en los mismos términos indicados para los intereses de mora en el párrafo siguiente, con la excepción de las fechas toda vez que va desde el 31/10/2006 al 27/03/2007. Así se decide.-

En el caso de los intereses generados por el no cumplimiento de pago oportuno de la antigüedad y demás conceptos laborales, una vez culminada la prestación laboral, vale decir, los llamados intereses de mora, los cuales sólo son una consecuencia un fruto del dinero no cancelado, y poseen carácter de orden público, teniendo rango constitucional como se aprecia en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así al ser procedente los conceptos reclamados es una consecuencia de ley en materia laboral el pago de los intereses de mora y de la indexación. En tal sentido, la norma in comento señala “Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”

Así, con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con excepción de lo referente a la diferencia de bono alimentario (cesta ticket). Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 27 de noviembre de 2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (16/10/2008 folio 36) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar, excepto diferencia de bono alimentario (cesta ticket); calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano DIZZI J.Q.U., en contra de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano DIZZI J.Q.U., en contra de la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), ambos plenamente identificados en las actas procesales, ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a pagar al ciudadano DIZZI J.Q.U., la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 9.870,10), más lo que resulte de intereses de antigüedad durante la prestación de servicio, ordenada en el presente fallo, por DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a pagar al ciudadano DIZZI J.Q.U., la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar, exceptuando lo referente a diferencia de bono alimentario (cesta ticket), lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), a pagar al ciudadano DIZZI J.Q.U., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la codemandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

No procede la condena en Costas a la empresa SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), toda vez que hubo un vencimiento parcial y no total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que el accionante, ciudadano DIZZI J.Q.U., estuvo representado por la profesional del Derecho K.M., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 79.842; y la demandada SERENOS NACIONALES ZULIA, C.A. (SENAZUCA), estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho, Y.S.D.T. y T.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.636 y 40.730, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las diez y cincuenta y dos minutos de la mañana (10:52 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 14-2010.

La Secretaria

NFG.