Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 31 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Dicta el siguiente fallo.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de apelaciones ejercidas por los apoderados judiciales de los codemandados de autos, contra las decisiones del A quo que se señalan más adelante.

Así, la abogada GUSTMARY GRATEROL RIVAS, inscrita en Inpreabogado bajo el número 79.818, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio codemandada, INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 15 de Diciembre de 2005, bajo el N° 52, Tomo 23-A, apeló del auto dictado en fecha 31 de Marzo de 2008, por medio del cual el Tribunal de la causa resolvió su pedimento de reposición de la causa al estado de admisión de la demanda y de anulación de las medidas cautelares decretadas, con motivo del juicio que, por nulidad de contrato de arrendamiento, propusieron en contra de tal persona jurídica y del ciudadano J.F.M.P., titular de la cédula de identidad número 5.792.003, representado por el abogado A.T.P., inscrito en Inpreabogado bajo el número 9.311, los demandantes, ciudadanos G.C. de RUBIO y otros, identificados en los autos y cuya representación judicial la ejerce el Abogado J.L.P.P., inscrito en Inpreabogado bajo el número 25.935.

Esta primera apelación fue oída en el solo efecto devolutivo y por tal razón fueron remitidas a este Tribunal Superior las copias certificadas pertinentes, recibidas en esta Alzada el 14 de Mayo de 2008, cuando se le dio entrada y se formó expediente bajo el número 2620-08 de la nomenclatura de esta Superioridad.

Por otro lado, los prenombrados apoderados judiciales de los codemandados ejercieron, por separado, recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 17 de Abril de 2008, por medio del cual declaró sin lugar la oposición a las medidas de secuestro y de embargo que decretó en el presente proceso.

Esta apelación también fue oída en el solo efecto devolutivo y en tal virtud fueron remitidos a este Tribunal Superior los autos que integran el cuaderno separado de medidas, abierto para el trámite del proceso cautelar, que fue recibido en esta Alzada el 21 de Mayo de 2008, oportunidad cuando se le dio entrada, bajo el expediente número 2622-08 de la nomenclatura de esta Alzada.

Así las cosas y a los fines de facilitar la comprensión adecuada de este fallo, se hace necesario dejar establecido previamente que, encontrándose en curso por ante este Tribunal Superior el primero de tales recursos de apelación ya indicados, se recibieron en esta Alzada los autos del cuaderno de medidas por virtud de las posteriores apelaciones que por separado ejercieron los apoderados pasivos y habiendo hallado este Tribunal Superior una evidente conexión entre tales apelaciones, tanto por los fundamentos o razones que motivaron los pedimentos, como por los fines perseguidos con éstos y que fueron dilucidados por el Tribunal de la causa en sus autos de fechas 31 de Marzo y 17 de Abril de 2008, consideró este Tribunal Superior prudente y necesario, por razones de economía procesal y para evitar sentencias contradictorias, acumular los expedientes que en esta Alzada se abrieron con ocasión de tales apelaciones, vale decir, el distinguido con el número 2620-08, contentivo del trámite de la primera apelación y el signado con el número 2622-08, en el que se tramitó las restantes apelaciones; conforme aparece de auto de fecha 17 de Julio de 2008, al folio 258, lo que implica que este fallo comprenderá todos los asuntos devueltos por efecto de tales apelaciones, lo que pasa a hacer este Tribunal Superior, en los términos siguientes.

DE LA APELACION EJERCIDA POR LA CODEMANDADA INDUSTRIA DEL MINERAL C. A. CONTRA EL AUTO DE FECHA 31 DE MARZO DE DOS MIL OCHO (2008)

DETERMINACION DE LOS HECHOS

Mediante escrito presentado por la abogada GUSTMARY GRATEROL, apoderada judicial de la prenombrada sociedad de comercio codemandada, en fecha 25 de Marzo de 2008, por ante el Tribunal de la causa, solicitó la reposición de este proceso al estado de que fuera admitida nuevamente la presente demanda y declarada la nulidad de las medidas cautelares decretadas por el A quo.

Alega dicha mandataria de la codemandada, como fundamento de su solicitud de reposición y de declaración de nulidad de las medidas dictadas por el A quo, que “…Industria del Mineral realiza una actividad minera, autorizada y Permisada por Estado Trujillo, es decir, por el Propietario de los minerales no metálicos entre los cuales está la (arena sílice) producto explorado, explotado y comercializado por mi representada, tal como se evidencia de copia fotostática del permiso de explotación en fecha 16 de Julio de 2.007 le otorgara la Gobernación del Estado Trujillo ( … ) En el mismo sentido, y respetuosamente me permito señalarle ciudadano Juez, que la Ley de minas del Estado Trujillo, en su artículos 1 y 2 regula todo lo relativo al Régimen de Administración y explotación de los minerales no metálicos, ( … ) establece la norma en el PARAGRAFO UNICO del artículo 2 que: ‘ Se declara de utilidad pública, los minerales no metálicos a que se refiere la presente Ley ’, del mismo modo lo establece el artículo 3 de la Ley de Minas: ‘Se declara de Utilidad pública la materia regida por esta Ley’, de manera que, ciudadano Juez, en el presente procedimiento intentado por la ciudadana G.C. de Rubio, la norma de ejecución que rige la materia de derecho minero son normas de derecho público y el Estado tiene interés directo, por tanto y de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ha debido notificarse al Procurador o Procuradora, en razón que del contenido de la norma se desprende un mandato, en tal sentido establece el artículo: ‘Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República ( … ) igualmente, ciudadano Juez, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Trujillo establece en el artículo 70 lo siguiente: ‘Los Tribunales y los organismos administrativos están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General del Estado de toda solicitud, demanda, pretensión, decreto, o sentencia que directa o indirectamente afecte los intereses patrimoniales del Ejecutivo del Estado. ( … ) no obstante y muy a pesar de que en el presente procedimiento se obvio la notificación del Procurador del Estado, se acordaron medidas cautelares de Secuestro y Embargo en contra y detrimento de los bienes, derechos o actividades en los que el Estado tiene interés como es el caso de la actividad minera que desarrolla mi representada; ( … )

Como consecuencia a la inobservancia de las normas aplicables a la materia minera, específicamente la falta de notificación del Procurador del Estado en la presente causa, en la cual el estado tiene interés directo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en el Artículo 96 establece: ‘La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa…’ ” (sic).

Por auto de fecha 31 de Marzo de 2008, el Tribunal de la causa desestimó el pedimento realizado por la prenombrada codemandada.

En fecha 03 de Abril de 2008, la abogada GUSTMARY GRATEROL, apeló del referido auto de fecha 31 de Marzo de 2008.

Habiendo oído el A quo la apelación en el solo efecto devolutivo, fueron remitidas a este Tribunal Superior, las copias certificadas de las actas que se consideró pertinentes, las cuales fueron recibidas el 14 de Mayo de 2008, conforme consta al folio 225, oportunidad cuando se fijó término para informes.

Ante esta Alzada ambas partes presentaron escritos de informes el 02 de Junio de 2008, que cursan a los folio 226 al 233.

La codemandada apelante, en sus informes ante esta Alzada reprodujo los alegatos que sirvieron de fundamento a su pedimento de reposición planteada ante la primera instancia y solicitó nuevamente tal reposición y la declaración de nulidad, por vía de consecuencia, de las medidas cautelares ordenadas.

Por su lado, el apoderado de los codemandantes ut supra señalados, también presentó informes en los cuales alega que en la presente causa la sentencia interlocutoria recurrida se encuentra ajustada a derecho, que la reposición solicitada es inútil e inoficiosa toda vez que el Tribunal de la causa, en el auto apelado ordenó la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Trujillo y suspendió el curso del proceso principal; además de que la representación del Estado Trujillo “expresó en forma clara, definitiva y contundente su opinión sobre el particular, y a tal efecto entre otras cosas señaló: ‘… es criterio de este despacho que en el presente caso no se han decretado medidas sobre bienes del Estado Trujillo, ni están en juego los intereses del mismo, toda vez que se trata de un juicio donde se dilucidan o discuten derechos subjetivos de carácter particular donde el Estado Trujillo, no tiene inherencia…’ ” (sic), por lo cual, alega, la apelación interpuesta por la parte demandada debe ser desestimada y declarada sin lugar.

Junto con sus informes el apoderado de los codemandantes consignó escrito presentado ante el Tribunal de la causa por la apoderada del Estado Trujillo, en fecha 05 de Mayo de 2008.

El 12 de Junio de 2008 el apoderado de los codemandantes presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria en el que planteó la falta de representación de la sociedad de comercio codemanda apelante, de que adolece, en su opinión, el abogado L.F., quien obrando en nombre de dicha compañía presentó los informes; alegando para ello que la mandataria inicialmente constituida por dicha codemandada no tiene atribuidas facultades para otorgar poder en nombre de su representada, como lo hizo apud acta y en cabeza de dicho abogado, pues, tales atribuciones se las confiere el acta constitutiva estatutaria de dicha compañía a su director administrador, obrando conjuntamente con uno de los directores gerentes, generando así una subincidencia en esta interlocución.

En el mismo escrito, dicho apoderado actor ratifica la argumentación esgrimida en sus informes y consignó copia fotostática simple del acta constitutiva estatutaria de la sociedad de comercio apelante; de diligencia de fecha 03 de Abril de 2008 por medio de la cual la abogada GUSTMARY GRATEROL le otorgó poder en las actas del proceso, en nombre de tal compañía, al abogado L.F.; y copia del poder que le fuera otorgado a dicha abogada por la tantas veces mencionada compañía.

En los términos expuestos queda hecha una síntesis del presente asunto objeto de este pronunciamiento.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR LA INCIDENCIA Y LA SUBINCIDENCIA ANTES SEÑALADAS

Del análisis que este juzgador ha realizado sobre las actas del presente cuaderno de apelación ejercida contra el auto de fecha 31 de Marzo de 2008, se puede inferir que el thema decidendum correspondiente a esta primera apelación comprende dos aspectos, a saber: PRIMERO, la incidencia surgida con ocasión de la solicitud formulada al A quo por la codemandada apelante, INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., en el sentido de reponer la causa al estado de admisión de la demanda, por no haber sido notificado el ciudadano Procurador General del Estado Trujillo del decreto de las medidas cautelares dictadas por el Tribunal de la causa y, por vía de consecuencia, declarar la nulidad de tales medidas; y SEGUNDO, la subincidencia surgida en esta alzada con motivo de la impugnación de la validez del mandato que, en nombre de dicha codemandada y apud acta, le fuera conferido por la abogada GUSTMARY GRATEROL al abogado L.F. para que éste ejerza la representación de la preindicada persona jurídica en este proceso; impugnación esa que el apoderado actor planteó en su escrito de observaciones a los informes de la parte contraria,

Así las cosas, considera este sentenciador que, por razones de método, se hace necesario emitir previamente pronunciamiento sobre la referida subincidencia, en virtud de que la validez y la eficacia de los informes presentados por el abogado L.F., ante esta Superioridad, dependen de las resultas del pronunciamiento sobre la validez y eficacia de las facultades de postulación de la codemandada apelante, que la apoderada de ésta le otorgara.

En este orden de ideas, aprecia este juzgador que, ciertamente, la facultad para constituir apoderados que ejerzan la representación de la empresa INDUSTRIA DEL MINERAL C. A. les ha sido atribuida por el acta constitutiva estatutaria de ésta, a su Director Administrador obrando conjuntamente con uno de los Directores Gerentes, tal como está previsto y estipulado en el numeral 5 de la cláusula décimo tercera de tal acta constitutiva estatutaria, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 15 de Diciembre de 2005, bajo el número 52 del Tomo 23-A, que cursa en copia fotostática simple, a los folios 244 al 253, producida por el apoderado actor junto con su escrito de observaciones a los informes de la parte contraria apelante, que no fuera impugnada por ésta y que, por tanto, se debe apreciar y valorar como copia fidedigna de documento público, al tenor de lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrativa de la veracidad de las menciones en ella contenidas.

No obstante lo anterior y con miras a la determinación de la eficacia jurídico procesal del apoderamiento apud acta que la mandataria constituida por la sociedad de comercio codemandada apelante, otorgó en nombre de ésta y en cabeza del abogado L.F., se debe examinar así mismo la copia fotostática simple de la diligencia suscrita por dicha apoderada, en fecha 3 de Abril de 2008, por ante la Secretaría del Tribunal de la causa y que fue traída a estos autos, en esta alzada, por el apoderado actor con su escrito de observaciones.

Tal acta procesal corre inserta al folio 254 y tampoco fue impugnada por la codemandada. Por lo mismo y a tenor de lo dispuesto por el señalado artículo 429 ejusdem, debe ser tenida como copia fidedigna de documento público, demostrativa de las menciones que ella contiene, pues, de tal naturaleza jurídica participan las actas procesales autorizadas por el Juez y por el Secretario.

Observa este juzgador que si se atiende a la redacción empleada en el texto que contiene dicho acto de apoderamiento, en el que la otorgante expresa que en nombre de su representada “… confiero apud acta poder especial a el Abogado L.G.F.V. ( … ) para que conjunta o separadamente represente o sostenga los derechos e intereses de mi representada en este procedimiento. …” (sic), se puede determinar que el propósito perseguido por la otorgante no es otro que la representación así constituida lo es para ser ejercida exclusivamente en el presente proceso. Esto queda corroborado por dicha otorgante cuando expresa “ … En virtud de éste mandato, el ya identificado mandatario queda facultado para asistir a todos los actos procesales que conlleven (sic) a la conclusión definitiva de éste proceso, …” (sic).

Es evidente que el contenido propiamente dicho de tal instrumento otorgado apud acta, objeto de este análisis, presenta una evidente falta de técnica en su redacción, pues, su sintaxis no permite determinar si se está en presencia del otorgamiento de un mandato en nombre de otro o si se está frente a una sustitución de poder efectuada por la mandataria originalmente apoderada.

Así las cosas, aprecia este sentenciador que tal ambigüedad debe ser elucidada conforme a los términos establecidos por la norma del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo al propósito y a la intención de la otorgante y teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

En este sentido se aprecia que los términos en que fue concebido el documento en cuestión permiten vislumbrar que realmente la intención y el propósito de su otorgante no fue otro que sustituir el mandato que le fuera conferido por la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., y ello se colige de la circunstancia de que el apoderamiento así otorgado por la mandataria ya señalada, lo fue para que el sustituto ejerza la representación de tal codemandada, conjunta o separadamente con ella, en el juicio que se contiene en el expediente en el que fuera otorgada tal sustitución, situación esta que se enmarca dentro de los supuestos del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, del acto de documentación de dicho instrumento, vale decir, de la certificación puesta por la Secretaria del A quo al pie de la diligencia que lo contiene, conforme a las previsiones del citado artículo 152, se desprende que tal funcionaria, competente para autorizar el otorgamiento, estaba presenciado una actuación consistente en una sustitución de poder, al expresar lo siguiente: “La suscrita secretaria del tribunal certifica que la Abogado Gustmary Graterol Rivas se identificó con su respectiva cédula de identidad bajo el Nº 12.798.996, y sustituye el poder que le fuera conferido reservándose su ejercicio.” (sic).

En conclusión, considera este sentenciador que en el caso de especie la falta de representación atribuida por el apoderado actor al mandatario de la codemandada apelante, abogado L.F., no es procedente y, por tanto, debe tenérsele como tal apoderado de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., con facultades para ejercer la representación de ésta en el presente juicio. Así se decide.

Establecido lo anterior, aprecia este Tribunal Superior que la apelación objeto de este pronunciamiento obra contra la decisión adoptada por el A quo, por medio de la cual declaró que no ha lugar a la notificación del decreto de medidas cautelares dictado en este juicio, al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, así como tampoco a reponer esta causa al estado de ordenar tal notificación, con la consiguiente declaración de nulidad del decreto de las cautelares.

Así mismo observa este Tribunal Superior que la razón fundamental aducida por la codemandada apelante, INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., para sustentar su solicitud de reposición y de declaración de nulidad de las cautelares decretadas en este juicio, consiste en que, pese a que el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Trujillo dispone que los Tribunales y los organismos administrativos están obligados a notificar al Procurador General del Estado de toda solicitud, demanda, pretensión, decreto o sentencia, que directa o indirectamente afecte los intereses patrimoniales del Ejecutivo del Estado, sin embargo el Tribunal de la causa obvió tal notificación y procedió a decretar medidas cautelares de secuestro y embargo, en contra y en detrimento de los bienes, derechos o actividades en los que el Estado (Trujillo) tiene interés, como es el caso de la actividad minera que desarrolla la apelante.

Aprecia este juzgador que el Tribunal de la causa en su auto de fecha 31 de Marzo de 2008, objeto de la presente apelación, expresa que por auto de fecha 12 Febrero de 2008 se decretó “ … medida preventiva de secuestro sobre todas las zonas de elevación geológicas, cimas, alturas o colinas que se encontraran dentro de los límites de los lotes 4 y 5 del Fundo San Hilario, sobre los cuales se estuviera ejecutando cualquier actividad minera, con ocasión a (sic) la ejecución del contrato de arrendamiento cuya nulidad se pretende, (…) superficies éstas, que según los documentos públicos insertos en autos, son propiedad del codemandado J.F.M.P., tal como lo reconoce la codemandada Industrias del Mineral C.A., cimas, alturas y elevaciones éstas que aun cuando contengan material minero no metálico (propiedad del Estado Trujillo) son propiedad privada.” (sic).

Continúa señalando el Tribunal de la causa en el referido auto del 31 de Marzo de 2008, lo siguiente: “ Igualmente, el Tribunal decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del Codemandado J.F.M.P., que recayó específicamente sobre el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad percibida por el propietario – arrendador en referencia, por concepto de canon de arrendamiento mensual, es decir la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,oo).” (sic).

En este orden de ideas se observa que la representación de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., ha solicitado la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda, con la consiguiente nulidad de las medidas cautelares porque, en su criterio, el A quo violó normas de orden público, al decretar las medidas preventivas en contra y detrimento de los bienes y actividades en que el Estado Trujillo tiene interés.

Esta afirmación de la representación de la codemandada conduce necesariamente a plantear la interrogante de si la explotación de una actividad minera llevada a cabo por particulares, bajo concesión del Estado y en provecho propio o particular, constituye realmente una actividad de interés público, como lo es, verbi gratia, aquella que desempeña una universidad o cualquier otra institución educacional de naturaleza privada, o bien la que realiza un particular que ofrezca servicios de atención a la salud.

Considera este sentenciador que en el caso de especie no se puede calificar la explotación de una mina de sílice, bajo concesión del Estado Trujillo, por un particular, en beneficio propio, como una actividad de la cual se desprenden o deriven beneficios a la comunidad y que, por esto último, pueda ser considerada como una actividad de interés general, público o colectivo.

Por manera que no siendo la actividad desplegada o desarrollada por la demandada en el inmueble objeto del secuestro, una actividad que pueda ser calificada como de interés público o general, ciertamente no resulta valedero el argumento de que al ser interferida tal actividad por el decreto de una medida cautelar, dictada en un proceso seguido por y entre particulares, se viole el orden público, ya que, ciertamente, no se afecta con ello el interés público o general, que es el bien protegido por la institución del orden público.

Por otro lado, aprecia igualmente este juzgador que las medidas no afectaron, ni se practicaron sobre bienes del Estado Trujillo, ni con su ejecución se produjo una interrupción, un entorpecimiento, ni en forma alguna se impidió al Estado Trujillo la realización de una actividad cuya beneficiaria sea la comunidad.

Considera este Tribunal Superior que fue acertada la decisión adoptada por el Tribunal de la causa, pese a su convicción de que al decretar las medidas no afectó los intereses del Estado Trujillo, ni los de la comunidad, al acordar remitir copia de todas las actuaciones al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, para subsanar así cualquier omisión y oír la opinión del representante legal del Estado Trujillo, en relación con lo actuado por el Tribunal, suspendiendo el curso del procedimiento hasta obtener respuestas de dicho funcionario estadal.

Tal decisión del A quo permitía la subsanación de cualquier vicio que hubiere podido afectar la legalidad del procedimiento, reparable mediante la reposición que, de existir tal vicio, debía solicitar el órgano representante de los intereses del Estado Trujillo, en juicio, esto es, el ciudadano Procurador General del Estado, quien, de cierto, es el único sujeto legitimado para solicitar la reposición de la causa, lo cual está vedado a los particulares, según lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuya aplicación también puede solicitar el ciudadano Procurador General del Estado Trujillo.

De autos se evidencia que la Procuraduría General del Estado Trujillo dio respuesta al Tribunal de la causa, manifestando que las actuaciones cumplidas en este proceso no afectaban en forma alguna los derechos e intereses, ni los bienes del Estado, por lo que, ciertamente, la reposición a que se contraen estas actuaciones no sólo es improcedente por haber sido solicitada por quien no tiene la legitimidad para ello, sino también inútil e inoficiosa, por las razones indicadas por la Procuraduría General del Estado Trujillo, en su escrito cursante a los folios 234 y 235, presentado por el apoderado actor con su escrito de informes y que no fuera impugnado por la parte apelante.

En conclusión, este sentenciador considera que con el decreto de las medidas preventivas dictadas en este proceso por el Tribunal de la causa, no se afectó actividad de interés público o colectivo alguno, no se causó perjuicio alguno a los bienes, derechos e intereses del Estado Trujillo, ni mucho menos se violó el orden público, y, por ello, no es procedente reponer esta causa al estado de que se admita nuevamente y se ordene la notificación del Procurador General del Estado Trujillo, por lo que el pedimento formulado en este sentido por la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., no ha lugar en derecho y, por tanto debe declararse sin lugar la apelación por ella ejercida y mantenerse la decisión apelada. Así se decide.

DE LAS APELACIONES EJERCIDAS POR AMBOS CODEMANDADOS CONTRA EL AUTO DE FECHA 17 DE ABRIL DE DOS MIL OCHO (2008)

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

Aparece de autos que en el presente juicio el Tribunal de la causa mediante decisión de fecha 12 de Febrero de 2008 decretó medida preventiva de secuestro

… sobre todas las zonas de elevación geológica, cimas, alturas o colinas que se encuentren dentro de los límites de los lotes 4 y 5 del Fundo o Hacienda San Hilario sobre las cuales se esté ejecutando cualquier actividad minera, con ocasión al contrato cuya nulidad se pretende, en una superficie de TREINTA (30) HECTÁREAS, definidas por una poligonal cerrada cuyas coordenadas U.T.M. DATUM REGVEN se toman del acto administrativo de Autorización para la Ocupación del Territorio y Afectación de los Recursos Naturales, emitido por la Dirección Estadal Ambiental Trujillo del Ministerio del Ambiente que cursa en autos, y que se especifican a continuación:

Punto Norte Este

P-1 1.079.503,01 333.853,94

P-2 1.079.471,46 333.897,00

P-3 1.079.437,05 334.045,38

P-4 1.079.034,56 334.048,16

P-5 1.079.379,99 334.257,85

P-6 1.79.324, 56 334.257,83

P-7 1.079.261,46 334.257,83

P-8 1.079.238,80 334.289,92

P-9 1.079.215,12 334.313,74

P-10 1.079.177,03 334.319,74

P-11 1.079.146,47 334.311,39

P-12 1.079.138,75 334.304,94

P-13 1.079.126,71 334.284,31

P-14 1.079.042,10 334.257,10

P-15 1.079.000,06 334.302,53

P-16 1.078.952,81 334425,75

P-17 1.078.950,18 334.430,13

P-18 1.078.714,09 334,369,66

P-19 1.078.968,66 334,331,00

P-20 1.078.616,44 334.331,00

P-21 1.078.617,98 334,318,41

(sic).

Igualmente aparece de estos autos que, además, de la medida de secuestro antes referida, el Tribunal de la causa decretó embargo preventivo sobre el “… 50% de la suma de dinero correspondiente al canon de arrendamiento originado por el contrato de arrendamiento celebrado entre J.F.M.P. e Industrias del Mineral C. A., identificados en autos sobre el inmueble objeto del litigio, autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare, Estado Lara, en fecha 10 de Junio de 2007, bajo el número 77, Tomo 42, cuyo canon actual es por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 10.000,oo)” (sic).

El Tribunal de la causa tomó en consideración, para el decreto de las medidas que

… de la revisión de los recaudos que corren insertos en este expediente, que la parte demandante ha presentado medios de prueba que crean una presunción de verosimilitud respecto a su pretensión, como lo son los recaudos acompañados al libelo e insertos al cuaderno principal de este juicio, específicamente con las documentales que rielan de los folios 16 al 31 ambos inclusive y del 37 al 48, ambos inclusive igualmente, los cuales evidencian la presunción de buen derecho, y en relación al requisito de la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo a dictarse, observa el Tribunal, que de las documentales insertas de los folios 32 al 48 de la pieza principal se evidencia el cumplimiento de dicho requisito. Así mismo, el tribunal observa, que además de los requisitos establecidos ut supra, cuyo cumplimiento el Tribunal verificó, es preciso verificar que la solicitud de la medida de secuestro se encuadre en algunas de las causales previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la parte actora solicitante de la medida, encuadró su petición en el supuesto previsto en el ordinal 2º de dicha norma, pasa el Tribunal a verificar si existe en autos evidencia de tal supuesto, de la manera siguiente:

Efectivamente el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil prevé el secuestro de la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. Ahora bien, la duda a que se refiere tal norma ha sido entendida por la jurisprudencia patria, no como la duda en la posesión ejercida por el demandado de la cosa objeto de litigio, sino en el derecho a poseer éste la cosa litigiosa; supuesto que este juzgador considera que emerge de las documentales que rielan de los folios 16 al 31 del expediente principal y del contenido del artículo 765 del Código Civil, ...

(sic).

Tales medidas fueron practicadas por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Trujillo, Pampán, Pampanito, Candelaria, Carache y J.F.M.C., de esta Circunscripción Judicial, el 13 de Marzo de 2008, como consta a los folios 47 al 54.

En fecha 26 de Marzo de 2008 el codemandado J.F.M.P., mediante escrito cursante a los folios 33 al 41 hizo “ … formal OPOSICIÓN al decreto y consiguiente ejecución de las indicadas medidas cautelares, por considerar que en el caso de marras no es encuentran cumplidas con (sic) las dos condiciones concurrentemente exigidas por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y menos aún, con el requisito establecido por el ordinal 2º del artículo 599 ejusdem, en cuanto a la medida de secuestro atañe.” (sic).

En su escrito de oposición el codemandado J.F.M.P. alega que “… en el aspecto en discusión se ha actuado a espaldas y en abierta contravención a normas de eminentemente de (sic) orden público, que merecen ser delatadas por cualesquier (sic) persona; y que incluso por aplicación de lo sancionado en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pudiere dar lugar, y no es éste mí deseo e interés, a sanciones no solo de orden patrimonial sino también a responsabilidades administrativas, civiles y penales contra el juzgador de ésta instancia, al haber no sólo admitido una demanda que afecta intereses patrimoniales del Estado, sin notificar al competente funcionario, sino el haber decretado Medida de Secuestro que obran directamente contra sus intereses patrimoniales; colisionando así con la terminante prohibición vertida en el artículo 73 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Trujillo, que a la letra estatuye: ‘Los bienes, rentas, derechos y acciones pertenecientes al Ejecutivo del Estado, no están sujetos a medidas preventivas o ejecutivas.’ (sic).

Alega el opositor que la medida de secuestro afectó de manera directa, derechos e intereses patrimoniales del Estado Trujillo, pues, se practicó sobre bienes que pertenecen a dicho Estado, lo cual se agravó porque en el auto de admisión de la demanda se omitió la imperiosa notificación al Procurador General del Estado Trujillo.

Aduce igualmente que según el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sus normas son de orden público y que la medida de secuestro se practicó sobre un bien donde se realiza la explotación de mineral no metálico que pertenece al Estado Trujillo, razón por la cual tal medida de secuestro, según el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil no podía practicarse sobre un bien que no es de la propiedad de los accionados.

Considera también el opositor que al admitirse la demanda y no ordenarse la notificación del Procurador General del Estado Trujillo, se actuó contra normas de eminente orden público.

Señala el opositor que considera “… que es deber del Tribunal subsanar las irregularidades advertidas; máxime cuando conocemos que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y esto se dice a mayor abundamiento, le impone a los jueces el deber de procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pueda (sic) anular cualquier acto procesal.” (sic).

Luego de efectuados los señalamientos anteriormente referidos, el opositor finalmente aduce que en el caso de especie no se cumplen las condiciones exigidas por el artículo 585 ejusdem para el decreto de las medidas, que no existe duda en la posesión de la cosa litigiosa por cuanto el bien sobre el que se decretó el secuestro pertenece al Ejecutivo del Estado Trujillo, está siendo explotado por la empresa codemandada INDEMIN C. A., la cual, previo el cumplimiento de regulaciones del tipo legal ejerce la posesión del inmueble en referencia, por lo que, en sana lógica, no puede afirmarse que existe duda en la posesión, si se toma en consideración que dicha empresa obtuvo todas las autorizaciones necesarias para la explotación de mineral no metálico, por parte del Estado Trujillo, e insiste en que jamás puede llegarse a decir que no es la legítima poseedora de tal bien.

Dentro de la incidencia de oposición a las medidas el codemandado J.F.M.P. promovió, con base en el principio de comunidad de pruebas, los documentos consignados por la parte actora señalados con las letras “F” y “G”, referentes a permiso de ocupación y explotación concedidos por el Estado Trujillo a la empresa codemandada. Igualmente promovió el documento acompañado por la actora marcado con la letra “E”.

Además de los documentos referidos dicho codemandado solicitó al Tribunal requiriera a la Gobernación del Estado Trujillo informara al Tribunal si la empresa INDEMIN C. A., dispone autorización de la dependencia competente de dicho Estado, para realizar actividades de extracción, almacenamiento y procesamiento de material no metálico (arena de sílice) en el sector Sabana Grande, hacienda “San Hilario”, Municipio F.M.C.d.E.T. y si dicha empresa cancela (sic) por dicha explotación algún impuesto.

Dicho escrito de promoción de pruebas va a los folios 104 al 107.

Tales pruebas fueron admitidas por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 08 de Abril de 2008 y con oficio número 428 de la misma fecha requirió del Estado Trujillo la información solicitada por el opositor.

En escrito presentado el 14 de Abril de 2008, a los folio 120 al 127, el opositor efectuó una serie de alegatos, en refuerzo de su oposición, reiterando que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas, por cuanto “… si bien pudiera aceptarse, con cierta reserva por cierto, la presunción grave del derecho que se reclama, no sucede lo mismo con el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o peligro en la demora como también se le conoce. …” (sic) toda vez que la parte actora no aportó un medio de prueba “… que haga surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de ese peligro.” (sic).

Adujo que la medida de secuestro decretada no se encuadra en ninguno de los presupuestos del artículo 599 ejusdem y que el Tribunal no expresó los razonamientos que le sirvieran de base para ello.

Por su lado el abogado J.L.P.P. promovió, dentro de la incidencia de oposición a las medidas, documentales que corren agregadas al expediente principal, marcadas con las letras “B” y “D”, referentes a la venta que hizo J.E.C. a F.M.S., del fundo San Hilario, reservándose la mitad del “rialto”, caso de que se llegare a explotar algún mineral; y negociación celebrada entre sus representados y los herederos de F.M.S., entre los cuales se encuentra el codemandado J.F.M.P., con una empresa denominada “Compañía Anónima Sílice 92, C. A.

Dicho apoderado actor consignó copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare del Estado Lara el 10 de Junio de 2007, bajo el número 77, Tomo 42, para demostrar que dicho codemandado percibe el cien por ciento (100 %) del canon convenido.

Por último promovió los documentos administrativos que cursan en el cuaderno principal marcados con las letras “F” y “G”.

Este escrito de promoción de pruebas va inserto a los folios 128 y 129 y las pruebas a que él se refiere fueron admitidas por auto de fecha 15 de Abril de 2008 al folio 137.

Mediante auto de fecha 17 de Abril de 2008, cursante a los folios 138 al 153, apelado por ambos codemandados, mediante diligencias del 22 y 24 de Abril de 2008, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición a las medidas formuladas por el codemandado J.F.M.P..

Tales apelaciones fueron oídas en un solo efecto y se remitió el cuaderno de medidas a esta Superioridad, en donde se recibió el 21 de Mayo de 2008 como consta al folio 185.

En la oportunidad fijada para informes ante esta Alzada el opositor presentó escrito en fecha 09 de Junio de 2008, a los folios 186 al 193, en el cual reitera que no se cumplieron los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas e impugna además, la calificación de extemporáneo por tardío que el Tribunal de la causa le dio a su escrito presentado el 14 de Abril de 2008, al folio 141, toda vez que tal escrito debe tenerse como alegatos a manera de informes.

Alega igualmente dicho codemandado que el decreto de las medidas carece de la debida motivación, esto es de la expresión de las razones de hecho y de derecho que condujeron al Tribunal al decreto de las mismas.

Argumenta además la inexistencia de la duda en la posesión que ejerce del inmueble lo cual hace improcedente la medida de secuestro.

En la misma fecha citada, 09 de Junio de 2008, el apoderado de los demandantes ciudadanos G.C. de RUBIO y otros, presentó escrito de informes en los cuales realiza un análisis de las pruebas promovidas por ambas partes y le señala a este sentenciador que con el examen de tales pruebas se puede determinar la existencia del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 585 ejusdem para el decreto de las medidas, así como también diversos criterios jurisprudenciales de nuestro supremo Tribunal, relacionados con el decreto de las medidas preventivas.

En escrito cursante a los folios 201 al 206 la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., presenta sus alegatos señalando que, que además de haber hecho oposición a la medida cautelar, considera necesario revisar el criterio del juez de la recurrida acerca de la presencia de los requisitos legales para confirmar el decreto cautelar.

En este escrito de informes dicha codemandada hace un análisis exhaustivo del contenido de los documentos producidos por la parte actora con el libelo para arribar a la conclusión de que no se dio cumplimiento a las exigencias del tantas veces citado artículo 585 para decretar medidas cautelares.

Dentro del lapso para formular observaciones a los informes el apoderado de los codemandantes presentó escrito en fecha 19 de Junio de 2008, por medio del cual alega que la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., no hizo oposición a las medidas, toda vez que no la planteó en el cuaderno de medidas sino en el expediente principal y por tanto debe considerarse como inexistente y entender que aceptó el decreto de las mismas.

También señala dicho apoderado actor que la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., tampoco promovió pruebas en la incidencia.

Así mismo adujo la extemporaneidad de los alegatos presentados por el codemandado J.F.M.P., luego de precluído el lapso para hacer oposición y que el decreto de la medida fue debidamente motivado por el Tribunal de la causa.

En los términos expuestos queda hecho un resumen de la incidencia de oposición a las medidas.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR LA INCIDENCIA DE OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS

Aprecia este sentenciador que el codemandado J.F.M.P., esgrimió como argumento para oponerse al decreto y ejecución de as medidas cautelares de autos, el hecho de que la demanda se admitió en abierta violación del orden público, por cuanto no se notificó de la misma al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, habida cuenta de que la pretensión de los demandantes afecta derechos e intereses patrimoniales del Estado Trujillo, lo que, además, implicaba la improcedencia del decreto de las medidas, pues, éstas incidían directamente sobre bienes propiedad de dicho ente político territorial;

Considera este sentenciador que este alegato ya fue decidido previamente en este mismo fallo, al resolver idéntico planteamiento efectuado por la apoderada de la empresa codemandada, INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., con base en los razonamientos de hecho y de derecho ut supra expuestos y que se dan aquí por reproducidos íntegramente.

En efecto, ya se ha dejado establecido en esta decisión que “… Esta afirmación de la representación de la codemandada (idéntica a la formulada por el codemandado opositor en su escrito de oposición) conduce necesariamente a plantear la interrogante de si la explotación de una actividad minera llevada a cabo por particulares, bajo concesión del Estado y en provecho propio o particular, constituye realmente una actividad de interés público, como lo es, verbi gratia, aquella que desempeña una universidad o cualquier otra institución educacional de naturaleza privada, o bien la que realiza un particular que ofrezca servicios de atención a la salud.

Considera este sentenciador que en el caso de especie no se puede calificar la explotación de una mina de sílice, bajo concesión del Estado Trujillo, por un particular, en beneficio propio, como una actividad de la cual se desprenden o deriven beneficios a la comunidad y que, por esto último, pueda ser considerada como una actividad de interés general, público o colectivo.

Por manera que no siendo la actividad desplegada o desarrollada por la demandada en el inmueble objeto del secuestro, una actividad que pueda ser calificada como de interés público o general, ciertamente no resulta valedero el argumento de que al ser interferida tal actividad por el decreto de una medida cautelar, dictada en un proceso seguido por y entre particulares, se viole el orden público, ya que, ciertamente, no se afecta con ello el interés público o general, que es el bien protegido por la institución del orden público.

Por otro lado, aprecia igualmente este juzgador que las medidas no afectaron, ni se practicaron sobre bienes del Estado Trujillo, ni con su ejecución se produjo una interrupción, un entorpecimiento, ni en forma alguna se impidió al Estado Trujillo la realización de una actividad cuya beneficiaria sea la comunidad.

Considera este Tribunal Superior que fue acertada la decisión adoptada por el Tribunal de la causa, pese a su convicción de que al decretar las medidas no afectó los intereses del Estado Trujillo, ni los de la comunidad, al acordar remitir copia de todas las actuaciones al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo, para subsanar así cualquier omisión y oír la opinión del representante legal del Estado Trujillo, en relación con lo actuado por el Tribunal, suspendiendo el curso del procedimiento hasta obtener respuestas de dicho funcionario estadal.

Tal decisión del A quo permitía la subsanación de cualquier vicio que hubiere podido afectar la legalidad del procedimiento, reparable mediante la reposición que, de existir tal vicio, debía solicitar el órgano representante de los intereses del Estado Trujillo, en juicio, esto es, el ciudadano Procurador General del Estado, quien, de cierto, es el único sujeto legitimado para solicitar la reposición de la causa, lo cual está vedado a los particulares, según lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuya aplicación también puede solicitar el ciudadano Procurador General del Estado Trujillo.

De autos se evidencia que la Procuraduría General del Estado Trujillo dio respuesta al Tribunal de la causa, manifestando que las actuaciones cumplidas en este proceso no afectaban en forma alguna los derechos e intereses, ni los bienes del Estado, por lo que, ciertamente, la reposición a que se contraen estas actuaciones no sólo es improcedente por haber sido solicitada por quien no tiene la legitimidad para ello, sino también inútil e inoficiosa, por las razones indicadas por la Procuraduría General del Estado Trujillo, en su escrito cursante a los folios 234 y 235, presentado por el apoderado actor con su escrito de informes y que no fuera impugnado por la parte apelante.

En conclusión, este sentenciador considera que con el decreto de las medidas preventivas dictadas en este proceso por el Tribunal de la causa, no se afectó actividad de interés público o colectivo alguno, no se causó perjuicio alguno a los bienes, derechos e intereses del Estado Trujillo, ni mucho menos se violó el orden público, y, por ello, no es procedente reponer esta causa al estado de que se admita nuevamente y se ordene la notificación del Procurador General del Estado Trujillo, por lo que el pedimento formulado en este sentido por la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C.A., no ha lugar en derecho … ” (sic).

En consecuencia, debe desecharse esta argumentación del codemandado opositor planteada como fundamento de su oposición. Así se decide.

Por otro lado, se aprecia que el codemandado J.F.M.P. adujo igualmente como fundamento de su oposición a las medidas que en el decreto de éstas no se observó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el fumus periculum in mora, así como también que, específicamente, en el caso de la medida de secuestro no está dada la condición referente a la existencia de la posesión dudosa del inmueble litigioso, establecida por el ordinal 2º del artículo 599 ejusdem, como requisito sine qua non para su decreto.

También argumentó el opositor, en contra de las medidas, que el Juez de la causa no expresó las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento a su decreto cautelar.

A los fines de resolver estos planteamientos aprecia este sentenciador que, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas las decretará el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama.

De acuerdo con la norma citada el Juez a quien se le solicite el decreto de una medida preventiva deberá analizar si en el caso concreto se dan las condiciones exigidas por la ley que le permitan emitir el decreto cautelar. Esta actividad del Juez, por realizarse en la inmensa mayoría de los casos, inaudita parte, esto es sin conocimiento del sujeto procesal que pueda verse afectado por la medida, está revestida de una justificada rigurosidad, habida cuenta de que las medidas cautelares inciden directamente sobre el patrimonio de aquel contra quien van dirigidas y, por lo mismo, constituyen una limitación al derecho de propiedad.

Es conocido que esa función del Juez que viene determinada por la atribución del poder cautelar que la ley le señala a dicho órgano jurisdiccional, ha sido sumamente controvertida dadas las características limitantes de la facultad de disposición del patrimonio de la parte contra quien se dirige la medida, lo cual obliga al Juez a observar en su proceder una meticulosidad muy especial al momento de examinar si en el caso concreto se cumplen o no los requisitos exigidos por el artículo 585 ejusdem, como lo son el del peligro de infructuosidad del fallo y el de la demostración de la presunción de tal peligro y de la existencia del derecho reclamado.

Sobre este particular es abundante la literatura jurídica creada por la doctrina y por la jurisprudencia, no obstante lo cual se puede extraer conceptos, definiciones, pautas u orientaciones que permitan determinar si los requisitos para el decreto de las medidas, en cada caso, se cumplen o no.

Por tal razón considera este juzgador necesario traer a colación la autorizada opinión del autor venezolano R.O.-Ortíz (El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, segunda edición, Editorial Frónesis, S. A., Caracas 2002), quien expresa lo siguiente:

2. Requisitos de procedencia o de fondo

a. El riesgo o peligro de infructuosidad del fallo (Periculum in mora).

Sabemos que para intentar cualquier pretensión debe tenerse un interés legítimo y actual. ( … ) ahora bien, la acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias en las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Common Law, se documental y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar. Durante esas fases del proceso puede ocurrir, y de hecho ocurre con frecuencia, que el deudor moroso o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado peligro en la demora o en su acepción latina Periculum in mora.

Omisis

… en España este requisito está expresamente regulado en la ley, es decir, la ley establece los casos que ‘constituyen’ el Periculum in mora, a diferencia de nuestro Derecho que establece una cláusula abierta para que ‘cualquier situación lesiva o potencialmente dañosa pueda ser apreciada por el Juez’.

… Doctrinariamente, tal vez, esto es, a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

… el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.

(2002: págs. 282, 283 y 284)

Como puede observarse, aquel que pretenda obtener de un Juez el decreto de una medida preventiva, debe llevarle elementos de convicción que le permitan presumir la existencia del peligro de infructuosidad del fallo. Igual ocurre con la otra exigencia establecida por la ley para el decreto de la medida, esto es, la demostración de la presunción del derecho que se reclama o verosimilitud del derecho reclamado, pues, el Juez deberá verificar si de las pruebas o recaudos acompañados a la demanda se deriva tal presunción de verosimilitud del derecho que se reclama, todo lo cual indica que el Juez, antes de decretar o no una medida preventiva que le sea solicitada, deberá efectuar una labor intelectiva, de convicción subjetiva, íntima, que le conduzca a la adopción de una decisión a través de la cual decrete o no la cautelar.

En este sentido vale la pena reproducir la opinión del citado autor patrio, quien predica lo siguiente:

En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala:

Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

Con base en esto la decisión del Juez sobre la apariencia del derecho invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo, pues no tiene el valor de certeza, sino de una hipótesis que es perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso …

En conclusión, el tema de la verosimilitud del derecho se vincula con la ‘posición jurídica tutelable’, es decir, con aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin duda que el requisito está imbuido de una alta carga apreciativa del Juez, quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal, es decir que el solicitante exhiba una posición jurídica tutelable.

(2002: págs. 296 y 301).

En el caso de especie se pretende, en razón de los recursos de apelación ejercidos contra el auto que declaró con lugar la oposición a las medidas, de fecha 17 de Abril de 2008, que este Tribunal Superior revise la legalidad de tal decisión del A quo, para lo cual debe necesariamente llevar a cabo el examen correspondiente de los documentos producidos con el libelo de la demanda y que el Tribunal de la causa analizó para decretar las medidas a través de su auto de fecha 12 de Febrero de 2008.

Así las cosas observa esta Superioridad que en el presente cuaderno de medidas no aparecen agregados o consignados tales documentos, ni originales, ni en copias certificadas, pues, el codemandado opositor, al promover las pruebas de la presente incidencia de oposición, se limitó a “… hacer valer el contenido de los documentos presentados por la demandante señalados con las letras “F” y “G”, ” (sic) así como “… el documento acompañado por la actora marcado con la letra “E”.” (sic), tal como consta al folio 106.

Por su lado el apoderado de la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas en esta interlocución, promovió así mismo, bajo “primero”, el “ … documento público en el cual consta la venta que J.E.C. hizo a F.M.S. del fundo San Hilario ( … ) Dicha documental riela marcada con la letra “B” al expediente principal.” (sic); bajo “segundo”, “… copia debidamente certificada el documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Décima de Caracas, anotado bajo el Nº 50, Tomo 29 de fecha 23 de Mayo de 1992. ( … ) dicha documental riela en copia debidamente certificada del folio 24 al 31 del cuaderno principal y debidamente marcada con la letra “D”.” (sic) y bajo “tercero”, la consignación de copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare Estado Lara, el 10 de Julio de 2007, bajo el número 77 Tomo 42 y, además, “… los documentos administrativos que rielan en el cuaderno principal marcado el primero de ellos con la letra “F” y el segundo de ellos marcado con la letra “G” …” (sic) tal como consta a los folios 128 y 129.

Como puede apreciarse, salvo el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare Estado Lara, de fecha 10 de Julio de 2007, ninguno de los restantes documentos, aducidos como pruebas tanto por el codemandado opositor como por el apoderado actor, fueron traídos a las actas de este proceso cautelar, ni en originales, ni en copia certificada, pues, tal como sus promoventes lo señalan expresamente en sus respectivos escritos de pruebas, esos documentos corren insertos en las actas del cuaderno o expediente principal, al cual, obviamente, no tiene acceso este sentenciador, por encontrase en el Tribunal de la causa.

No constando, por tanto, en las actas del presente cuaderno de medidas la existencia física o material de los documentos en cuestión, se hace imposible para esta Superioridad su apreciación y valoración a los fines de determinar si en el caso de especie se cumplen o no los requisitos exigidos por los artículos 585 y 599 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las cautelares y, por ende, determinar igualmente si el Tribunal de la causa, al decretar las medidas de secuestro y de embargo ya aludidas, lo hizo ajustado o no a la ley, tanto en la decisión del 12 de Febrero de 2008, por medio de la cual decretó las medidas, como en la decisión objeto de estas apelaciones, de fecha 17 de Abril de 2008, por medio de la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas formulada por el codemandado J.F.M.P..

Observa este Tribunal Superior que de las pruebas promovidas por el opositor solamente aparecen agregadas a este cuaderno de medidas las resultas de la prueba de informes aducida por dicho opositor, requeridos a la Gobernación del Estado Trujillo, consistentes en oficio sin número de fecha 16 de Abril de 2008, dirigido por el ciudadano Director de Desarrollo Económico de dicha Gobernación al Juez de la causa, junto con recaudos anexos, por medio del cual le remite a éste copia de autorización de explotación de la empresa INDEMIN C. A., y un resumen de impuestos pagados a la Tesorería del Estado Trujillo; resultas de tal prueba que fueron agregadas a los autos con posterioridad a la fecha de la decisión de la oposición objeto de las apelaciones que aquí se deciden.

Esta prueba de informes se analiza para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y resulta evidentemente evacuada fuera del lapso probatorio de la incidencia, tanto así que aparece agregada a los autos, como ya se ha dicho, con fecha 18 de Abril de 2008, esto es, al día siguiente de haber sido proferida la decisión que resolvió la oposición a las medidas, razón por la cual este Tribunal Superior la desestima.

Aprecia así mismo esta Superioridad que el apoderado actor produjo con su escrito de promoción de pruebas de la presente incidencia, copia fotostática certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare, Estado Lara, el 10 de Julio de 2007, bajo el número 77 del Tomo 42, que contiene el convenio celebrado entre los codemandados, INDUSTRIAS DEL MINERAL C. A., como arrendataria y el ciudadano J.F.M.P., como arrendador, de los lotes 4 y 5 de la hacienda San Hilario, contrato ese cuya nulidad pretende la parte actora.

Tal documento obra a los folios 130 al 136 y fue promovido para demostrar que el ciudadano J.F.M.P. viene percibiendo el cien por ciento (100 %) del canon de arrendamiento convenido.

Este Tribunal aprecia tal copia certificada como un documento público que hace fe de las menciones en él contenidas, ex artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, entre las cuales se encuentra la cláusula quinta, en virtud de la cual la arrendataria se obligó a pagar un canon de arrendamiento montante a diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,oo) mensuales.

Debe destacarse que ese solo documento no es suficiente para que este sentenciador pueda formar criterio sobre la legalidad o ilegalidad de las referidas decisiones adoptadas por el A quo el 12 de Febrero de 2008 por medio de la cual decretó las medidas, y el 17 de Abril de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a las cautelares formulada por el codemandado J.F.M.P..

Como quiera que el codemandado opositor alegó, en su escrito de informes ante esta Alzada que el decreto de las medidas carece de motivación, pues, no expresa las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para dictar las cautelares, este sentenciador observa que en el auto de fecha 12 de Febrero de 2008, a los folios 16 al 22, el ciudadano Juez de la causa motivó adecuadamente su decreto de las medidas al señalar lo siguiente:

Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; y 3º La prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles.

Por otra parte, es menester señalar que el artículo 585 del texto adjetivo en comento, establece que las medidas preventivas solo las decretará el juez, cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, extremos estos que el juzgador debe analizar a la hora de pronunciarse sobre el dictado de la medida. El fumus boni iuris, es decir, la presunción de buen derecho, consiste en la necesidad de realizar un preventivo calculo o juicio de probabilidad sobre la verosimilitud de la pretensión del demandante. Por su parte, el periculum in mora, o peligro en el retardo consiste en la inminente realización de un daño derivable de la no satisfacción de un derecho, vale decir que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse en forma sumaria, respecto a ello, es oportuno acotar que tal y como lo ha interpretado el M.T. de la República, el peligro en el retardo o periculum in mora, viene dado por dos circunstancias a saber, una de ellas intrínseca al procedimiento mismo, como lo es el transcurso del tiempo durante el andar del procedimiento, y la otra que deviene de pruebas traídas por el actor que demuestran una conducta en el demandado, que hace inferir al tribunal sus intenciones de hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, aprovechándose de la demora de la tramitación del juicio.

Respecto a las medidas de secuestro ha establecido el legislador en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, la subsunción de su petición en algunos de los siete supuestos establecidos en dicha norma, lo cual es un requisito de exigibilidad obligatoria para el decreto de la medida de secuestro.

Ahora bien, observa este tribunal, de la revisión de los recaudos que corren insertos en este expediente, que la parte demandante ha presentado medios de prueba que crean una presunción de verosimilitud respecto a sus pretensión, como lo son los recaudos acompañados al libelo e insertos al cuaderno principal de este juicio, específicamente con las documentales que rielan de los folios 16 al 31 ambos inclusive y del 37 al 48, ambos inclusive igualmente, los cuales evidencian la presunción de buen derecho, y en relación al requisito de la existencia de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo a dictarse, observa este Tribunal, que de las documentales insertas de los folios 32 al 48 de la pieza principal se evidencia el cumplimiento de dicho requisito. Asimismo, el tribunal observa, que además de los requisitos establecidos ut supra, cuyo cumplimiento el tribunal verificó, es preciso verificar que la solicitud de la medida de secuestro encuadre en algunas de las causales previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la parte actora solicitante de la medida, encuadró su petición en el supuesto previsto en el ordinal 2º de dicha norma, pasa el Tribunal a verificar si existe en autos evidencia de tal supuesto, de la manera siguiente:

Efectivamente el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil prevé el secuestro de la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. Ahora bien, la duda a que se refiere tal norma ha sido entendida por la jurisprudencia patria, no como la duda en la posesión ejercida por el demandado de la cosa objeto de litigio, sino en el derecho a poseer éste la cosa litigiosa; supuesto que este juzgador considera que emerge de las documentales que rielan de los folios 16 al 31 del expediente principal y del contenido del artículo 765 del Código Civil…” (sic).

Como puede observarse, de los párrafos transcritos del decreto de las medidas preventivas, se determina que, ciertamente, el Juez del A quo llevó a cabo ese proceso intelectivo consistente en el cálculo de probabilidades a que se refiere Calamandrei, cuando enseña: “ … en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.” (citado por Ortiz-Ortiz, 2002: pág. 296), sin que pueda considerarse que tal cálculo de probabilidades implique un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia.

De allí que, si bien es cierto, los jueces deben expresar los motivos o razones sobre las cuales apoyan sus decisiones, no menos cierto es que en sede cautelar, en forma liminar e inaudita parte, no pueden, sin riesgo de incurrir en pronunciarse anticipadamente sobre el mérito del asunto llevado a su conocimiento, expresar en forma prolija y detallada todas las razones de hecho y de derecho que guardan in pectore para considerar procedente el decreto de una medida preventiva. De allí que la expresión de las razones que consideran justificantes a los fines del decreto de la medida debe ser ponderada y somera, sin incurrir en arbitrariedad, desde luego.

En el caso sub examine aprecia este sentenciador que de los párrafos transcritos del decreto cautelar se pone en evidencia que el Juez de la causa llevó a cabo esa labor de comprobación de los extremos exigidos por la Ley procesal para dictar las medidas de autos, enmarcando su actuación dentro de los límites que la ponderación y la prudencia le señalan, para no avanzar pronunciamiento sobre el fondo.

De consiguiente, considera este juzgador que el vicio de inmotivación que el opositor le asigna al decreto cautelar, no existe realmente y, por lo mismo, debe desecharse su argumentación en ese sentido. Así se decide.

En conclusión, no habiendo el codemandado opositor demostrado las alegaciones fundamento de su oposición al decreto de las medidas, pues, ciertamente y como ha quedado establecido, no aportó a estos autos los elementos probatorios que permitieran a este sentenciador formar criterio para revocar la decisión que declaró sin lugar la oposición a las medidas, lo cual constituye el objeto de la pretensión del opositor en punto a la impugnación del decreto cautelar, su oposición debe forzosamente ser declarada sin lugar. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la impugnación de la validez del mandato que, en nombre de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A. y apud acta, le fuera conferido por la abogada GUSTMARY GRATEROL al abogado L.F. para que éste ejerza la representación de la preindicada persona jurídica en este proceso, por lo que debe tenerse a dicho abogado como apoderado judicial de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., para este juicio.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., contra el auto de fecha 31 de Marzo de 2008 dictado por el Tribunal de la causa, por medio del cual negó la reposición y la declaración de nulidad de las medidas, solicitadas por dicha codemandada.

TERCERO

SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por los codemandados J.F.M.P. e INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., contra el auto de fecha 17 de Abril de 2008, dictado por el A quo, por medio del cual declaró sin lugar la oposición a las medidas de embargo y secuestro decretadas por auto de fecha 12 de Febrero de 2008.

CUARTO

SIN LUGAR la oposición a las medidas de embargo y de secuestro dictadas por el Tribunal de la causa en el presente juicio.

QUINTO

Se CONFIRMAN en todas sus partes los autos apelados.

SEXTO

Se CONDENA a los demandantes en las costas de la subincidencia generada por la impugnación formulada por su apoderado judicial, de la validez del mandato que, en nombre de la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A., y apud acta, le fuera conferido por la abogada GUSTMARY GRATEROL al abogado L.F., por haber resultado vencida en dicha subincidencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil y todos dichos codemandantes responderán de tales costas por cabeza, a tenor de lo dispuesto por el artículo 278 ejusdem.

SEPTIMO

Se CONDENA a la codemandada INDUSTRIA DEL MINERAL C. A. en las costas del recurso de apelación ejercido por ella contra el auto de fecha 31 de Marzo de 2008, conforme a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO

Se CONDENA a los codemandados J.F.M.P. e INDUSTRIA DEL MINERAL C. A. en las costas del recurso de apelación ejercido por ambos contra el auto de fecha 17 de Abril de 2008, conforme a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes la presente sentencia.

Remítase al Tribunal de la causa este expediente, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el treinta y uno (31) de Julio de dos mil ocho (2008). 198º y 149º.-

EL JUEZ SUPERIOR,

Abog. R.A.H.

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY R.A.

En igual fecha y siendo las 11.30 a. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,