Decisión nº 94 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Abril de 2007

En fecha 04 de agosto de 2006 se admitió el presente recurso por abstención o carencia interpuesto por el ciudadano H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.876.711, jubilado y pensionado de la Gobernación del Estado Zulia, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, obrando en su propio nombre y en representación de la ASOCIACIÓN DE DOCENTES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO ZULIA (ASODOJUPEZ), carácter que se evidencia en documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quedando registrado bajo el Nº 42, protocolo 1°, Tomo 28; asistido por el abogado en ejercicio P.A.S., quien es venezolano, mayor de edad, casado, doctor en derecho, titular de la cédula de identidad Nº 2.878.217, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 5.824 y del mismo domicilio, recurso que presentó a la par con pretensión de amparo constitucional cautelar en contra de la ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA.

En la misma oportunidad, se decretó medida cautelar de amparo constitucional en la cual éste Juzgado Superior ordenó a la parte recurrida, lo siguiente:

(…) se ordena al Estado Zulia por órgano de la Gobernación del Estado que proceda inmediatamente a efectuar los cálculos de la deuda originada en función de reajustar las pensiones y jubilaciones concedidas a sus educadores en función docente o administrativa, de acuerdo con los aumentos de sueldo efectuados hasta la fecha y los que se efectuaren durante la tramitación del presente recurso en el régimen de remuneración del personal docente en servicio activo, sin necesidad de nuevo mandamiento judicial, tomando en cuenta el porcentaje aplicado a cada docente pensionado y jubilado de conformidad con la Contratación Colectiva. Asimismo, se ordena al Estado Zulia que proceda inmediatamente a hacer efectivo el pago de las pensiones y jubilaciones previamente homologadas en base a los cálculos establecidos precedentemente, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva en la presente causa.

La señalada decisión se fundamentó en el análisis previo de la pretensión del recurrente y de los instrumentos probatorios consignados, con base en los cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones:

(…) Como bien lo ha expresado la doctrina y jurisprudencia patria, no toda omisión de la administración pública genera una lesión constitucional, por lo que se hace imprescindible el análisis del presente caso a los fines de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y en ese sentido observa ésta Juzgadora que la obligación cuyo presunto incumplimiento se denuncia es una norma vigente de rango legal, esto es, el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación (…)

Sin embargo, la conducta que expresa y concretamente ordena la norma tiene incidencia directa e insoslayable con la garantía de derechos constitucionales, toda vez que el fin perseguido por la norma es que los docentes jubilados y pensionados perciban efectivamente una remuneración digna y suficiente para acceder a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la vida, a la seguridad social. Por ello el legislador ordena a la Administración Pública (nacional, estadal y municipal) el ajuste periódico de las pensiones al salario devengado por los docentes en situación activa, a fin de evitar que el efecto de la depreciación monetaria disminuya el disfrute de los derechos que se denuncian como infringidos.

Se observa igualmente que corren insertos en las actas procesales los siguientes instrumentos: Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 21 de septiembre de 2005, anotada bajo el Nº 42, Protocolo Primero, Tomo 28, por medio de la cual se constituyó la ASOCIACIÓN DE DOCENTES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO ZULIA (ASODOJUPEZ); copia simple de la Resolución emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia en la cual se acordó la jubilación del ciudadano H.G. desde el día 01 de febrero de 2000; recibo de pago emitido por la parte recurrida en fecha 15 de junio de 2006, a favor de H.G., por la suma de Trescientos Seis Mil Ciento Sesenta y Un Bolívares con 88/100 (Bs.306.161,88), donde se lee que tiene la condición de personal jubilado; copia fotostática de tres (03) recibos de pago emitidos presuntamente por la Gobernación del Estado Zulia a favor de los ciudadanos G.E. el primero y A.P. los dos restantes, por concepto de pensión de jubilación, en los cuales se lee que los precitados ciudadanos perciben una pensión de jubilación mensual igual a Bs.410.045,10 y 541.874,26 respectivamente; por último, copia fotostática de la solicitud suscrita por los profesores H.G. e I.P. en representación de la ASOCIACIÓN DE DOCENTES JUBILADOS Y PENSIONADOS DEL ESTADO ZULIA (ASODOJUPEZ), de fecha 02 de marzo de 2006, recibido por la Gobernación del Estado Zulia el día 03 del mismo mes y año; instrumentos de los cuales deriva la presunción grave del derecho que se reclama, de conformidad con los artículos 83, 88, 89 numeral 5, 91 y 96 de la Constitución Nacional.

Por último, observa quien suscribe ésta decisión que de no acordarse la tutela constitucional cautelar solicitada, los docentes pensionados y jubilados del Estado Zulia dejarían de percibir en tiempo real los beneficios socio-económicos suficientes para cubrir sus necesidades básicas, realidad que con el transcurso del tiempo que precise la sustanciación y decisión de la causa, ocasionaría, sin lugar a equívocos, situaciones de difícil reparación e incluso irreparables, no sólo desde el punto de vista económico y jurídico, sino principalmente de índole social por la falta de protección oportuna y adecuada a la salud, alimentación, educación, recreación, a la seguridad social y en general, a la vida de los docentes jubilados y pensionados del Estado Zulia juntamente con sus grupos familiares, todo lo cual desmerece lo consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna conforme al cual Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derecho humanos, la ética y el pluralismo político.

(Negrillas del Tribunal)

En fecha 20 de septiembre de 2006 el Alguacil del Tribunal dejó constancia en las actas de haber notificado de la medida cautelar de amparo decretada al Gobernador y al Procurador del Estado Zulia.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA:

En el tercer día de despacho siguiente a la notificación de la medida cautelar (el 25 de septiembre de 2006), compareció la abogada en ejercicio L.V.O., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.754.421, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.205, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo en fecha 25 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 44, Tomo 83 de los Libros de Autenticaciones y presentó escrito de oposición a la medida acordada, en el cual señaló al Tribunal lo siguiente:

Que para la procedencia de “las medidas cautelares”, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalaban que debían estar presentes tres requisitos: El fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. Señaló igualmente que para la interposición de cualquier pretensión debe existir un interés legítimo y actual.

Que de conformidad con el artículo 602, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se opone a la medida cautelar de amparo constitucional decretada por no estar llenos los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 ejusdem, ya que los tres requisitos procesales antes señalados deben ser concurrentes, tal y como señalaba el tratadista R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar en las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.”

Que conforme a la jurisprudencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la providencia cautelar sólo se concede cuando existe en autos, medios repruebas que constituyan presunción grave de la existencia concurrente de riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, tal y como lo establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pero en el presente caso no se demostró el fumus boni iuris, porque no se acompañaron elementos probatorios que constituyan una presunción grave del derecho reclamado y los documentos consignados no constituían prueba del derecho que se denuncia infringido. Que de los recaudos consignados no se deduce tampoco el peligro en la infructuosidad del fallo.

Que en los términos que fue acordada la medida cautelar, en cuanto a la existencia y declaratoria del derecho, dejó sin contenido al recurso de abstención intentado, ya que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo, pero no podía utilizarse ese mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal. Que el presente caso existe un identidad entre lo pedido en el juicio principal y lo acordado por medida cautelar de amparo, en consecuencia, no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia para acordar la medida por lo que solicita que se suspendan los efectos de la medida cautelar declarada y se apertura la articulación probatoria a que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

PUNTO PREVIO: DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.

En fecha 05 de octubre de 2006 el recurrente H.G., debidamente asistido por el abogado P.A., ambos identificados, consignó escrito en el cual planteó que la invocación del artículo 257 del Código de Procedimiento Civil invocado por la recurrida era errada, por no ser aplicable al caso bajo análisis. En cuanto al incumplimiento de los presupuestos procesales, señaló que la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia no fundamentó dicho argumento y por último, solicitó que la oposición fuese declarada extemporánea por anticipada, por cuanto la ejecución de la medida no se había efectuado aún, y a tenor de lo previsto en el artículo 602 ejusdem la oposición debía efectuarse dentro de los tres días de despacho siguientes a la ejecución de la medida, invocando como fundamento ciertas sentencias dictadas por tribunales de instancia de la República.

Para resolver lo conducente observa el Tribunal que la protección constitucional cautelar acordada en la presente causa comprende en su dispositiva un mandamiento que afecta los intereses patrimoniales o bienes de la Entidad Federal Estado Zulia, toda vez que se acordó proceder inmediatamente al pago de las pensiones y jubilaciones previamente homologadas, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva en la presente causa. Así las cosas, el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece un privilegio o prerrogativa procesal en los términos siguientes:

Artículo 95: “Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante ese lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado (…)

La citada prerrogativa procesal debe ser aplicada obligatoriamente a la entidad federal Estado Zulia como lo ordena el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Ahora bien, en fecha 20 de septiembre de 2006 el Alguacil del Tribunal dejó constancia en las actas de haber notificado al Gobernador y al Procurador del Estado Zulia de la medida cautelar de amparo decretada y a partir de esa fecha la causa quedó suspendida por el lapso de treinta (30) días continuos, esto es, hasta el 20 de octubre del mismo año, sin que hasta la presente fecha se hubiese ejecutado la medida cautelar acordada.

La oposición a la ejecución de la medida, se efectuó en el tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación practicada, es decir, antes del vencimiento del lapso de suspensión, sin que la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia manifestara su renuncia expresa al lapso de suspensión. En todo caso, su actuación procesal puede entenderse válidamente como una renuncia tácita al privilegio establecido en el artículo 95 la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quedando con ello notificada de la medida a partir de esa fecha. Igualmente, consta en los folios 144 al 147 de las actas procesales que conforman la pieza principal de éste recurso por abstención o carencia, que en la misma fecha de la notificación de la medida cautelar de amparo (20 de septiembre de 2006) el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber practicado la citación del Procurador y del Gobernador del Estado Zulia.

Así las cosas, es menester destacar que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece claramente la oportunidad para efectuar la oposición a las medidas cautelares que se acuerden, al consagrar que la misma podrá efectuarse dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación.

Se infiere de la norma citada que el lapso para oponerse a la medida preventiva decretada en una causa puede computarse a partir de dos supuestos: En el primer supuesto, la oposición debe presentarse dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, siempre y cuando la parte accionada estuviere ya citada; por argumento en contrario, si se ejecuta la medida preventiva pero no hay constancia en actas de la citación del demandado o recurrido, el lapso de oposición no puede computarse, haciendo la salvedad que eventualmente en la ejecución de la medida la parte recurrente pudiese efectuar alguna actuación quedando así tácitamente citado y en ese caso, el lapso para oponerse sería dentro de los tres días de despacho siguientes a dicha ejecución-citación. El segundo supuesto debe interpretarse en el sentido de que aún cuando la medida no haya sido ejecutada, si la parte contra quien obre es citada, la oportunidad para formular oposición será dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en actas de su citación.

Es criterio de ésta Juzgadora que la oposición efectuada el día 25 de septiembre de 2006 por la representación judicial del Estado Zulia estuvo ajustada a derecho conforme al segundo supuesto de la norma supra citada, toda vez que la oposición se efectuó en el tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de la citación de la recurrida, actuación con la cual se renunció tácitamente al privilegio procesal de suspensión de la causa, quedando reanudada la causa ese día, entendiendo que el referido acto procesal (oposición) se verificó el primer día del lapso previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de lo cual ésta Juzgadora declara tempestiva la misma y se desestima la denuncia de la parte recurrente. Así se declara.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

En fecha diez (10) de octubre la parte recurrente consignó mediante diligencia sendos instrumentos probatorios a los fines de demostrar aún más las presuntas violaciones de los derechos constitucionales señalados en el recurso, que se le imputan a la Entidad Federal Estado Zulia. Antes de entrar a analizar dichas pruebas, observa el Tribunal que, tal y como quedó establecido en el punto previo de ésta decisión, el primer día del lapso de oposición fue el 25 de septiembre de 2006, oportunidad en la cual se reanuda el curso del proceso por la renuncia tácita del privilegio procesal establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría general de la República. Así las cosas, el lapso de oposición venció el día 27 del mismo mes y año, quedando abierta desde el día siguiente inclusive, ope legis, una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, que conforme al cómputo de los días de despacho efectuados por la Secretaría del Tribunal y que antecede a éste pronunciamiento, comprendió los días 28 y 29 de septiembre, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de octubre de 2006. De manera que las pruebas producidas por la parte recurrente en fecha 10 de octubre del mismo año fueron presentadas en forma extemporánea por haber fenecido el lapso procesal. En consecuencia, el Tribunal se abstiene de valorarlas. Así se declara.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO:

Establecido lo anterior, observa el Tribunal que la oposición de la parte recurrente se fundamenta en el incumplimiento de los presupuestos procesales, pero sin aportar a las actas ningún fundamento de hecho o de derecho, ni ningún instrumento probatorio mediante el cual se desvirtuara la presunción de buen derecho y peligro en la mora que ya han sido establecidos por ésta Juzgadora, previo análisis y consideración de los instrumentos probatorios consignados juntamente con el escrito recursivo. Por otra parte, no es cierto que los presupuestos procesales se exijan con uniformidad para todo tipo de cautela o medida preventiva, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido entre las medidas típicas, donde se exige la demostración de una presunción grave del derecho reclamado y el peligro en la mora, y las medidas innominadas, en las cuales además de los requisitos anteriores se requiere la demostración del peligro de daño o periculum in damni. Asimismo, se han distinguido los presupuestos procesales necesarios para la procedencia de los amparos constitucionales acordados en forma cautelar, como en el caso de marras, donde la doctrina ha señalado como requisitos de procedencia de este medio de protección constitucional que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con relación a la procedencia del amparo constitucional cautelar, lo siguiente:

…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable con la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(Sic). (Sentencia de fecha: 20 de marzo de 2001, Caso: M.S.). (Subrayado del Tribunal).

En tal sentido, el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela expresa que las autoridades judiciales tienen la potestad de “restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella”, lo que permite concluir que de acuerdo a la máximamente vinculante Constitución, no solamente es factible sino obligatorio para cualquier autoridad judicial, tomar medidas que tiendan a la protección constitucional provisional de los justiciables, mientras se realiza la tramitación procesal del recurso, siempre y cuando medien circunstancias de urgencia que justifiquen la referida protección y que en el caso de marras aparecen debidamente comprobadas, por lo que ante la aparente violación de derechos y garantías constitucionales debe ampararse a los recurrentes en el ejercicio y goce de tales, a través del restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, restablecimiento que por tratarse de una protección constitucional preventiva y anticipativa, que no es más que una forma de cautela in limine litis a los justiciables por la presunta violación de derechos constitucionales enunciados, cuando el transcurso del tiempo que dure el proceso les pueda ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, lo que persigue que el proceso obre a favor y no en contra de quienes puedan en definitiva tener la razón.

Sin embargo, la presente tutela constitucional anticipativa no puede en ningún modo ir en contra del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa de la parte recurrida, de allí la provisionalidad de la tutela, que tendrá vigencia como se dijo, mientras se tramita el recurso por abstención o carencia y está supeditada a la decisión definitiva del fondo del mérito de la causa. La cautela acordada tiene un carácter temporal, pero de inmediata observancia por los órganos de la administración pública estadal y así se declara.

A la luz de los criterios expuestos, considera ésta Juzgadora que la medida cautelar de amparo constitucional acordada cumple con la necesaria adecuación y pertinencia de la medida, entendiendo la primera como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia”; esto es, la cautela solicitada es suficientemente apta para prevenir el periculum in mora específico, y la segunda como “la aptitud de la medida para salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal”, es decir, que la cautela solicitada guarda la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris).

Por cuanto se encuentran suficientemente demostrados los presupuestos procesales para que se active la protección constitucional cautelar solicitada, tal y como quedó establecido en la sentencia interlocutoria dictada por éste Juzgado en fecha cuatro (04) de agosto de 2006, sin que la parte opositora hubiese aportado a las actas ningún elemento probatorio que desvirtuara la presunción grave del derecho que se reclama, ni ningún otro hecho que modifique la convicción de ésta Juzgadora sobre la necesidad de la medida de amparo cautelar acordada, se ratifica la misma en todos y cada uno de sus términos y se acuerda mantenerla hasta tanto se resuelva definitivamente el Recurso por Abstención o Carencia propuesto y así se decide.