Decisión nº 121-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 27 de abril de 2009

199º y 150º

No. 121-09

PONENTE: DRA. C.C.R.

EXPEDIENTE No. S5-09-2450

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25/03/2009, por la Doctora I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano E.A.T.C., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor C.M.M., de fecha 23/03/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó al acusado E.A.T.C., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días, ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 23 de marzo de 2009, fue celebrada la Audiencia Preliminar en la sede del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor C.M., en la cual dictó textualmente los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Observa quien decide, en cuanto a los (sic) esgrimido por la defensa, específicamente en lo que se refiere a la inconsistencia que según existe en la Ley para tratar ese asunto, se evidencia que la acción en este caso desplegada por el ciudadano E.A.T.C., titular de la cedula (sic) de identidad número V-12.418.172, encuadra perfectamente en el catálogo penal vigente específicamente en el artículo 470 del Código Penal por cuanto el citado ciudadano no demostró ni hay constancia en las actuaciones de la forma en que el había obtenido esta mercancía, por lo cual quien decide es del criterio que estamos en presencia de una mercancía proveniente del delito. En cuanto a que está prohibido el anonimato quien acá decide, comparte la posición de la defensa pero, no obstante, para el momento de la inspección efectivamente se practicó la aprehensión del mencionado ciudadano y se logró incautar una mercancía proveniente del delito, por lo cual, declara sin lugar lo alegado por la defensa. En cuanto que la inspección ocular no se llevo a cabo con testigos, es del conocimiento de todos que la inspección ocular es necesaria para que nazca la cadena de custodia de las pruebas y no amerita de testigo alguno ya que estamos en presencia de un delito en flagrancia, por lo que declara sin lugar la petición de la defensa en este sentido. En cuanto a la oposición de la defensa en relación a la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, en lo que respecta a la imposición de una medida cautelar al ciudadano E.A.T.C. en esta etapa procesal, el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que es potestad de este Juzgador, durante las fases preparatorias e intermedia, decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes. SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal , Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano E.A.T.C., titular de la cedula (sic) de identidad número V-12.418.172, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, Considerando que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En relación con los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, este Tribunal, verificada la licitud en la obtención de los mismos, así como su utilidad, necesidad y pertinencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal , conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9° Ejusdem, ADMITE TODOS Y CADA UNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LA REPRESENTACION FISCAL, y en tal sentido, se admiten para su incorporación al debate oral y público, conforme a lo dispuesto en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal , las siguientes testimoniales: 1.- Declaración del ciudadano G.J., funcionario adscrito a la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa, Departamento de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, … 2.- Declaración del ciudadano QUIÑONES HARRY, funcionario adscrito a la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa, Departamento de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, … 3.- Declaración de la ciudadana BANDRES MARGARET, quien practicó Avalúo Real signado bajo el número 9700-247-0616, de fecha 26-06-07, funcionaria Sub Inspector adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, … 4.- Declaración del ciudadano YENDER SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.915.410, funcionario policial adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, … 5.- Declaración del ciudadano R.U., titular de la Cédula de Identidad N° V-17.438.110, funcionario policial adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien también actúo (sic) en el procedimiento policial donde resultara aprehendido el hoy imputado y depondrá sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la aprehensión del mismo y sobre la evidencia incautada en el procedimiento 6.- Declaración de la ciudadana V.D.G.,… 7.- Declaración de la ciudadana LISBETH NELO BAZAN, …EN CUANTO A LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, se admiten, para su incorporación, lectura y exhibición en el debate oral y público, conforme al artículo 242, en relación con el artículo 339 segundo aparte, ambos en concordancia con el artículo 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal , las siguientes: 1.- la Experticia y Avalúo del Vehículo, identificada con el numero 2586, de fecha 20-05-2007, practicada por los funcionarios G.J. y QUIÑONES HARRY, adscritos a la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa, Departamento del Área de Experticias de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al vehículo antes identificado. 2.- La Experticia de Avalúo Real, signada bajo el número 9700-247-0616, de fecha 26-06-07, practicada por la funcionaria BANDRES MARGARET, Sub Inspector adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, …, conjuntamente con la copia fotostática del documento de compra-venta, así como los de compra venta anteriores, que demuestran que es propiedad del ciudadano E.A. TIMAURE. 4. Copia fotostática del Convenio Interinstitucional LA CASA S.A. MERCAL S.A. el cual fue autenticado en fecha 07-05-2004, ante la Notaría Sétima (sic) del Municipio Libertador del Distrito Capital. En este estado, admitida la acusación fiscal y los medios probatorios que la sustentan, el ciudadano Juez instruye nuevamente al ciudadano E.A.T.C., titular de la cedula de identidad número V-12.418.172, en relación con las medidas alternativas de persecución del proceso y el procedimiento por admisión de los hechos, contenidos en los artículos 37, 39, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole nuevamente el derecho de palabra, quien después de haber consultado con su defensa técnica, expuso: “No me acojo a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni deseo admitir los hechos, es todo”. Así las cosas, oído lo manifestado por el imputado, este tribunal continúa con los pronunciamientos. CUARTO: Se impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , referida a la presentación periódica por ante la sede del Tribunal (Oficina de Presentación de Imputados), cada QUINCE (15) DÍAS, ello a los fines de garantizar las resultas del presente proceso. Asimismo, se le advierte sobre las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones impuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal. QUINTO: Se ordena al pase a juicio oral y público al ciudadano E.A.T.C.,…”. (Según consta a los folios 1 al 18 de la presente incidencia y los folios 145 al 162 del expediente original).

II

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 25/03/2009, la Abogada I.R.C., Defensora Pública Vigésima Tercera Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del imputado ciudadano TIMAURE E.A., presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación, con fundamento en el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otras cosas señaló textualmente lo siguiente:

“...Yo, I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en atención al hecho de que el ciudadano TIMAURE E.A., titular de la cédula de Identidad número V.-12.410.272, a quien se le sustancia causa por ante ese honorable juzgado bajo la nomenclatura 24C.-10939-07, consignó ante esta defensoría escrito mediante el cual manifiesta su voluntad de apelar de la decisión dictada por el tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas; acudo ante usted con el objeto de presentar bajo el amparo de lo propugnado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual postula que “…toda persona tiene derecho… de disponer … de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, (negrillas y subrayado de la Defensa) RECURSO DE APELACIÓN por comportar dicha actuación la cristalización del debido proceso.

Sobre el Debido Proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No 124 del 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa (…), siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto…

(Subrayado y negrillas de la Defensa).

El debido proceso se ha perfilado como una garantía propia del Estado de Derecho, carácter que lo matiza de los ideales de justicia, legalidad y equidad, motivos por los cuales, es de obligatoria contemplación en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que por medio de dicha garantía, se hace posible la confluencia de una serie de derechos que han de imperar una vez que se activa los órganos jurisdiccionales, siendo la defensa uno de los derechos a cristalizar por el debido proceso, el cual, se materializa una vez que se hace efectiva la asistencia técnica jurídica del justiciable para oponerse a la pretensión punitiva y para hacer valer en el proceso otra serie de derechos y garantías inherentes a la condición humana del ciudadano sobre el cual pesa una imputación.

Capítulo I

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Sección Primera

Pronunciamiento Cuestionado.

Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 23-3-2009 por el Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia que se contrae en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que declaró la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 numeral 3 del texto adjetivo penal referido, acordándose en consecuencia un régimen de presentaciones en un intervalo de cada veinte (15) días.

Sección Segunda

La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.

En tal sentido, con apoyo a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se impugnará las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, ya que como bien lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra dentro del lapso toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el día lunes (23/3/2009) hasta la presente fecha, (25/3/2009) han transcurrido tres días inclusive.

Sección Tercera

Precepto Jurídico Aplicable.

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las (…)decisiones: 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar …sustitutiva….cuestiona muy respetuosamente el pronunciamiento proferido por el honorable juzgador Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal del justiciable.

Capitulo II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Sección Primera

De los elementos de Convicción

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido llevado acabo el pasado 15 de mayo del año 2007, subsumió los hechos presuntamente realizados por los justiciable, en el tipo de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, precalificación jurídica cuestionada por la defensa en razón de que la naturaleza del precepto invocado es accesoria, siendo que en el caso de marras no ha sido acreditado el delito principal, no obstante el juzgador estimó para ese momento acoger la invocación penal de RECEPTACIÓN, sin embargo, por no concurrir uno de los presupuesto que justifican la imposición de medida cautelar alguna, como es el relativo a la presunción legal de fuga contemplada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por no prever el delito en cuestión una pena que exceda en su límite máximo de la pena de diez años, se le confirió en esa oportunidad la oportunidad de ser juzgado bajo la figura de la libertad sin restricciones.

Ahora bien para el momento en el que se lleva a cabo la audiencia que se contrae en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional según las facultades que le confiere el artículo 330 del texto penal adjetivo referido, admitió en su totalidad el escrito acusatorio y así mismo acordó imponerle a mi patrocinado la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 256 ejusdem, no obstante estima la defensa que no están dados los presupuestos que hagan viable la procedencia de la misma, toda vez que en relación al presupuesto del fomus boni iuris, se observa que las actuaciones que dieron origen al presente proceso se deriva de varios acto irritos, ya que como bien se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios YENDER SILVA y U.R., actúan por una llama (sic) que realiza una persona no identificada con timbre de voz femenina, ya que según mandato constitucional está proscrito el anonimato, aunado a que el acto de inspección de vehículo se llevó acabo (sic) sin la anuencia de los testigos instrumentales, lo que implica que los funcionarios actuaron pasando por alto con dicho proceder lo dispuesto en el artículo 202 del texto adjetivo penal vigente.

La interpretación de las instituciones que se encuentran reguladas en las normas que conforma el Código Orgánico procesal Penal, no pueden realizarse de forma aislada, sino que dicha actividad ha de emprenderse de forma sistemática, toda vez que en el artículo 202 del comentado instrumento adjetivo, comprende la norma rectora de la actuaciones de las inspecciones, por cuanto se encuentra ubicado en el Título VII, Régimen Probatorio, Capitulo II, denominado “De los Requisitos de la Actividad Probatoria”.

El artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas que: “…Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de…cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de los partícipes en él…Se solicitará para que presencie la inspección a quien…se encuentre en el lugar donde se efectúa….si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente se defensor, se pedirá a otra persona que asista. De modo que se desprende con manifiesta claridad como el legislador erige la presencialidad de los testigos instrumentales en el acto de inspección como un requisito esencial, ya que de la observancia de esa forma procesal el acto de investigación surtirá efectos en el proceso y servirá de apoyo para fundar algún elemento de convicción.

En tal sentido, resulta ser cardinal en un primer momento que la inspección se efectúe con la concurrencia de un testigo presencial en el acto investigativo, no obstante el legislador con el ánimo de asegura el debido proceso y el derecho a la defensa, estableció la intervención de otro testigo presencial si el incriminado se encontraba en el acto sin la asistencia técnica jurídica derivada de su defensor.

En ponencia de voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la sentencia No 295 del 24 de Agosto de 2004, fijó criterio en cuanto a los testigos instrumentales bajo los siguientes términos:

“…los funcionarios policiales, después de advertir al sospechoso, proceden directamente a revisar sus pertenencias y requisar los objetos relacionados con el delito. Tales circunstancias hace necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar, que a cualquier ciudadano se le atribuya la posesión de objetos o cosas que no portaban realmente (lo que en el argot popular se menciona como “fue sembrado”), como en muchas ocasiones ha sucedido, y para disminuir o erradicar la duda, los testigos aportarán su conocimiento sobre lo percibido, y su testimonio constituirá una base que podrá aportar convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado. Es una realidad también, el hecho de que las personas que conocen o han presenciado un hecho delictivo, se abstengan de participar como testigos en el procedimiento, sea en la investigación o en las etapas siguientes: argumentado excusas para no verse involucrados en los hechos y así “evitarse problemas” con las partes. Al respecto, la ciudadanía debe entender que es una responsabilidad social consagrada en las leyes, el colaborar con la justicia, aportando el conocimiento que se tenga sobre los hechos investigados…” (Subrayado y negrillas de la Defensa).

Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por para ejercer la función jurisdiccional.

C.B. al citar a Borjas en su obra Procedimiento Penal Ordinario, actos y nulidades procesales, (pág. 340) señala que las formas sustanciales son aquellas que se refieren a los aspectos requeridos para que el acto surta efecto.

La Sala Constitucional ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, bajo los siguientes términos:

“…En este sentido, el artículo 26 garantiza la justicia en términos generales y establece que “el Estado garantizará una justicia (...) sin formalismos...”. En cuanto al artículo 257 éste indica que “... no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

De lo anterior se desprende que, en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales.

Ratificando lo anterior, el Diccionario de la Lengua Española define “formalismo” como la “rigurosa aplicación y observancia, en la enseñanza o en la indagación científica, del método recomendado por alguna escuela. 2. Tendencia a concebir las cosas como formas y no como esencias”. Por otra parte, el mismo Diccionario define “formalidad” como “exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones. 2. Cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa. 3. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público. 4. Seriedad, compostura en algún acto”. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas, son sinónimo de exactitud en el proceder, por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela se erigió con el fin de proscribir la observancia de los requisitos cuando refiere que …no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales…, estableciéndose por una parte que las formalidades son indispensables para conferirle validez de los actos y por otra que el formalismo comprende la preponderancia del ritualismo exacerbado de los aspectos extrínsecos de los recaudos, por lo que, en ningún momento podrá asignársele el carácter de formalismo a los testigos instrumentales en el acto de inspección, ya que es una acto de investigación que sirve de base para asegurar fuentes de pruebas que será postuladas para ser evacuadas en el debate oral y público, de ahí que radica la importancia que dichos actos sean realizado con las estricta observancia que postula el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si deviene de acto ilegítimos, no pueden ser empleados para fundar convicción alguna.

De modo que si bien es cierto que en la actualidad impera el criterio contenido en sentencia emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 19/4/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que no se transfiere a los órganos jurisdiccionales la violación de derechos constitucionales, estima la defensa que esta aseveración no puede ser invocada para desconocer la ilegitimidad de los actos que preceden a la actuación jurisdiccional, si dichas actuaciones preparatorias e iniciales del caso son irritas han de ser tratadas como tal y en consecuencia restarle toda validez ya que si bien, le corresponde en la audiencia de calificación de flagrancia determinar al tribunal la procedencia de alguna medida cautelar, ello no legitima la actuación policial, por lo que es menester que se desconozca su ilegitimidad; razones estas que no pueden pasar inadvertidas y por ende emplearse para fundar convicción alguna en cuanto a la culpabilidad de mi representado.

Por otra parte se observa que en el presente caso la respetable representación fiscal presentó acto conclusivo en contra del justiciable quien se encontraba siendo juzgado bajo la figura de la libertad sin restricciones, sin que el mismo hubiese podido contradecir oportunamente la pretensión punitiva, por lo que el representante del ministerio público presentó acusación sin previamente agotarse la solemnidad del acto que se contrae en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

La imputación formal, es una actuación de indispensable cumplimiento por parte del titular de la acción penal, ya que, en el curso del proceso se dan una serie de circunstancias a través de las cuales se produce de forma directa e indirecta las consecuencia de la individualización del sujeto como autor o partícipe, lo cual genera en el ánimo del sujeto cognoscente una relación de probabilidad de atribuibilidad, no obstante, no puede versar el sistema acusatorio en meros implícitos y deducciones, es menester informar y establecerle al justiciable con manifiesta claridad acerca del proceso que se le sustancia, por cuanto, se no es cónsono realizar una etapa instructiva ignorado por quien figura como el supuesto responsable del hechos delictivo, en virtud, a que ello dista con la realidad constitucional actual, el cual, propugna en como una garantía propia del debido proceso, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: Toda persona ha ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, razón, por la que no puede considerarse satisfecho el ejercicio de la defensa, con la mera iniciación e indicación deductiva de las actuaciones preparatorias, en virtud, de que si bien si bien el estatus de imputado se obtiene de cualquier acto de procedimiento, tal como se desprende de la letra del artículo 124 del texto adjetivo penal, es necesario que lleve a cabo la imputación formal a modo de imponer de forma clara y precisa al investigado, antes de ejercer su derecho a ser oído, por parte del ministerio público, a cerca de los hechos que se le atribuyen, así como de las circunstancias de modo y lugar de la comisión de los mismos, la adecuación típica las razones que la motivan y los elementos de convicción empleados.

De manera que se desprende con manifiesta claridad que se ha suscitado en el presente caso la vulneración del debido proceso en el entendido del derecho a la defensa, que hace que concurran una serie de circunstancias que favorecen la procedencia de la declaración de la nulidad de las actuaciones por las razones que se esgrimen a continuación

Así las cosas se observa de las actuaciones cursantes en autos que la aprehensión de mi patrocinado se llevó acabo sin estar llenos los supuesto del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que no estaba dado la relación de inmediatez existente entre los hechos y la aprehensión, por lo que, en el presente caso se procedió a la presentación del justiciable sin sustanciarse debidamente el proceso de acuerdo a lo modos de proceder previsto en el texto adjetivo penal vigente, no obstante, pese a ello se acuerda someter a mi patrocinado a un proceso penal bajo la figura de la libertad sin restricciones, así las cosas una vez formulado su escrito acusatorio, procedió el representante del ministerio público a emitir pronunciamiento sin llevar a cabo el acto formal de imputación, omisión esta que soslaya significativamente el derecho al debido proceso y de la defensa al sustanciársele a mi patrocinado una investigación a sus espaldas, dado a que se le ha coartado la oportunidad de ejercer el control y contradicción de las fuentes de pruebas y de los hechos objetos del presente proceso.

Es reiterado el criterio jurisprudencial que ha indicado la naturaleza y el alcance de la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, consiste sólo y exclusivamente en el análisis de los elementos que hacen viable la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, por lo que mal puede ser considerada por los que formamos parte del sistema de justicia, dicho evento procesal como la oportunidad procesal para asignarle o imponerle al justiciable de las circunstancias de modo y lugar como ocurrieron los hechos, el precepto aplicable y en especial de los motivos que le han servido de sustento al representante del ministerio público para efectuar una determinada adecuación típica en contra de mi patrocinado.

De modo que al haber pasado por alto el representante del ministerio público la celebración del acto de imputación se le vulneró el derecho a la defensa, al coartársele la posibilidad de ejercer el control y de forma subsiguiente la contradicción de los elementos de convicción emergentes en la fase de investigación que han sido empleado por el titular de la acción penal para fundar su escrito acusatorio, al respecto resulta oportuno traer a colación, el criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 479 de la Sala de Casación Penal, del 16/11/2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en el expediente signado bajo el No 06-0232, el cual establece, entre otras cosas, lo siguiente:

…se vulnera el derecho fundamental al debido proceso cuando el Ministerio Público no realiza el acto de imputación formal…

En tal sentido, se desprende del criterio jurisprudencial citado que el derecho a la defensa se reciente una vez que se le impide al justiciable acceder a las herramientas que le confiere el ordenamiento jurídico, para asegurar la igualdad, toda vez que en el sistema acusatorio actual, impera una evidente desigualdad y desequilibrio entre la actuación que emprende el titular de la acción penal y la actuación que ejerce la defensa, puesto que el representante del Ministerio Publico, dispone de amplios poderes para la localización y el aseguramiento de la fuente de prueba a ser reproducida en el debate oral y pública, situación ante la cual la defensa se encuentra un poco relegada, razón por la cual, el marco legal prevé una serie de normas que permiten asegurar la armonía, por lo que en el supuesto de ser inobservada por una de las partes dicho preceptos, le corresponde al juez como arbitro imparcial procurar asegurar el equilibrio procesal y por ende preservar celosamente de que el expediente no se sustancie con una inclinación intolerablemente a favor del ius puniendo en desmedro del justiciable.

Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por para ejercer la función jurisdiccional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, bajo los siguientes términos:

“…En este sentido, el artículo 26 garantiza la justicia en términos generales y establece que “el Estado garantizará una justicia (...) sin formalismos...”. En cuanto al artículo 257 éste indica que “... no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

De lo anterior se desprende que, en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales.

Ratificando lo anterior, el Diccionario de la Lengua Española define “formalismo” como la “rigurosa aplicación y observancia, en la enseñanza o en la indagación científica, del método recomendado por alguna escuela. 2. Tendencia a concebir las cosas como formas y no como esencias”. Por otra parte, el mismo Diccionario define “formalidad” como “exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones. 2. Cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa. 3. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público. 4. Seriedad, compostura en algún acto”. ( Subrayado de la Defensa).

Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas, son sinónimo de exactitud en el proceder, por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, tiende a la proscripción de los requisitos de existencialidad del acto procesal, dado a que las formas han de tenerse en cuenta para conferirle validez a los actos, por lo que, de ninguna manera se podrá asignársele el carácter de formalismo al acto de imputación consagrado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que “se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”.Por lo que le corresponde al titular de la acción penal cumplir a cabalidad con el acto por ser la autoridad investida por ley para asegurar la igualdad de armas en el proceso penal. Al respecto resulta oportuno traer a colación, el criterio jurisprudencial

Por tanto, el acto formal de imputación Fiscal comprende por una parte, el derecho a ser informado de los hechos investigados por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible y por la otra, se le garantiza el derecho a ser oído.

Sobre este particular, la Sala ha establecido de manera reiterada que, no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

Así las cosas, en caso de que se decrete el procedimiento ordinario, el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente al aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, se recaudan elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento ó que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.

De modo que el juez de control pasó por alto actuar bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que toda persona tiene derecho a un juicio previo…realizado…con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, toda vez, que dicha fase le corresponde fungir como garante de la ley y de los derechos fundamentales, lo cual, estas son aseveraciones que son cónsonas con lo que dispone el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., el cual establece que “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva

Por consiguiente, el Juez en su rol conferido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando como Juez Constitucional y Garante, no puede perder de vista que el justiciable se halla en franca desventaja con respecto a la actuación que emprende el titular de la acción penal a lo largo del proceso, por lo que le corresponde al órgano jurisdiccional en fiel acatamiento de lo que postula la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 16-12-2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, como una expresión de la materialización del catalogo de garantías que brinda la constitución y la ley al justiciable para asegurar la incolumidad del debido proceso que reclama un estado cuyo aspecto regulador esta delimitado por los caracteres de DERECHO y JUSTICIA.

Por lo que no se puede olvidarse al ponderarse los intereses que se confortan entre la justicia y el individuo, que las garantías procesales son una serie de conquista del hombre que se han instaurado con el objeto de fijarle un límite al poder omnímodo del Estado.

Por consiguiente, el Juez debe ejercer un control constitucional y legal, sobre la actividad desplegada por el titular de la acción penal, ya que en el presente caso afectó derechos fundamentales como lo ha sido el derecho a la defensa, al coartarle la posibilidad de ejercer el control y la contradicción de las fuentes de prueba, así como de los preceptos invocados para atribuir responsabilidad penal.

Es por lo que en atención a las consideraciones precedentes y bajo lo preceptuado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita muy respetuosamente esta Defensa al juzgador que sustancia la presente causa que se decrete la nulidad del escrito acusatorio así como de las actuaciones subsiguientes, como una expresión de la cristalización del debido proceso material, que comprende la garantía del derecho a la defensa, a objeto de poder restablecer el curso del proceso y asegura el equilibrio de las actuaciones de cada una de las partes, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte.

De manera que en sintonía de lo aludido hasta los corrientes es oportuno traer a colación, el criterio sostenido en sentencia No 607 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 20/10/2007, la cual, en cuanto al derecho a la defensa lo siguiente:

El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa (Cursiva y Subrayado de la Defensa).

En tal sentido, como bien lo acota el criterio jurisprudencial, se crea la indefensión de alguna de las partes cuando se le cercena la oportunidad prevista por el marco legal para afirmar la igualdad, máxime cuando no encontramos ante actos privativos de las partes, en donde ha de preservarse las oportunidades para equiparar las desigualdades.

Sección Segunda

DE LOS PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares surgen con el fin de evitar un peligro latente, por ende tiene un carácter preventivo y provisional, ya que pretende asegurar las resultas del proceso y evitar en consecuencia que los justiciables se aparten del mismo, no obstante para que prospere la medida cautelar privativa de libertad han de concurrir de forma coetánea los siguientes presupuestos el fomus boni iuris, y el “periculum in mora” y la proporcionalidad

Apreciándose en el presente caso que el Juzgador toma en consideración para la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, la comisión de un hecho punible que inicialmente adecuó el titular de la acción penal en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, precalificaciones jurídicas que no comparte la defensa en virtud de que la situación fáctica de tenencia de la supuesta mercancía de los productos de la marca “CASA” que se le pretende adjudicar a mi patrocinado deriva de un acto irrito, lo cual impide que se lleve adecuación típica válida, por otra parte, estima la defensa que el titular de la acción penal ejerce en función del rol que ocupa en el proceso el ius ut procededatur por cuanto impulsar el proceso y efectúa la persecución penal, por otra parte el juzgador funge como el director del proceso y se encuentra supeditado a lo alegado y probado por las partes.

Es por lo que en atención al ius ut procededatur le esta vedado tanto al órgano jurisdiccional, como al justiciable emprender las actuaciones reservadas exclusivamente al titular de la acción penal, puesto, que es de la competencia del representante del ministerio pública impulsar la fase investigativa. Por lo que, al justiciable ni al órgano jurisdiccional, no le corresponde en razón de su competencia y por imperio de la ley, pretender invadir la esfera de acción del representante fiscal en el ejercicio de la acción, circunstancia esta, que guarda estrecha relación, con lo que propugna el principio dispositivo.

El principio dispositivo, viene a representar en el derecho procesal venezolano, el medio por el cual se cristaliza el derecho a la defensa, ya que, al ponerse una vez, en movimiento el órgano jurisdiccional, el mismo tiene como propósito la resolución de las controversias que surgen de las relaciones jurídicas, las cuales, pueden ser de índole particular o general, estando identificada la segunda con el orden público y la acción penal, los cuales, son unas situaciones jurídicas, que implican la puesta en practica de un escenario que exige la intervención, de la víctima y del victimario, binomio que hace posible la formación de pretensiones que han de ser reveladas en el desarrollo de un proceso desarrollado a la luz de la garantía constitucional del derecho a la defensa, entendido este como la expresión de igualdad que a de imperar entre las partes y por ende en el manejo de sus pretensiones y argumentaciones, el cual se cristaliza, cuando ambas tiene el control de lo que lo que va aportando en el proceso. Razón, por la cual, es perfectamente viable la afirmación de que el principio dispositivo es aplicable a cualquier g.d.p. consagrado en el ordenamiento jurídico, siendo que en autos aún no esta comprobados los elementos configurativos del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, toda vez que es un delito accesorio que sin haberse comprobado el delito principal impide que se pueda establecer materialidad alguna del hecho en cuestión.

Sobre este punto, es oportuno traer a colación, las anotaciones que realizó el profesor Mario PESCI-FELTRI MARTINEZ, en el Libro homenaje a J.A.F. en una publicación del Tribunal Supremo de Justicia, Volumen II (Pág. 135, 136,), el cual plantea que:

…Como hemos señalado al definir la función jurisdiccional, con ella se persigue la resolución de controversias, pero no solamente aquellas que se citen entre particulares, sino cualquier controversia, incluyendo las que se refieren a relaciones o situaciones que interesan al orden público, como ocurre en las de naturaleza penal (…) .También este género de controversias debe resolverse mediante el empleo de la función jurisdiccional y del instrumento para su desarrollo: el proceso. Como hemos venido señalando, el principio dispositivo regula el comportamiento del juez en cualquier g.d.p., cualquiera que se su naturaleza. La razón de esta afirmación también la hemos señalado: dicho principio constituye la más adecuada garantía al derecho a la defensa (…) la imperatividad del principio dispositivo obedece a la intangibilidad del derecho de la defensa, no solamente cuando se controvierta sobre la titularidad de los derechos subjetivos (…) sino acerca de un derecho público como es la acción penal, o respecto a la acción popular…

(Subrayado y Negrillas de la Defensa).

Apreciándose del criterio doctrinal citado, que el principio dispositivo no ha de ser concebido como un principio exclusivo del proceso civil, por cuanto, desarrollar la garantía constitucional del derecho a la defensa, aspecto que lo hace extensible a todo tipo de proceso, como lo es el proceso penal.

Por otra parte resulta menester destacarse que el ordenamiento jurídico erige a una serie de valores catalogados como supremos en razón de la importancia que revisten para el conglomerado social, como viene siendo la vida, la libertad, la propiedad, por lo que para su aseguramiento y protección es menester instaurar un sistema de normas en los cuales se tutele celosamente los valores denominados bienes jurídicos.

Así las cosas tenemos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erige como valores supremos la libertad, la justicia y la paz, por lo que para su desarrollo y cristalización se adopta como modelo de Estado, el Social, Democrático y de Derecho, en el que procurará instaurar las condiciones sociales que favorezcan la vida de los individuos, donde será menester que la confluencia de el carácter social y democrático se encuentre regulado y controlado con el aspecto democrático, de ahí que la rama del derecho penal construya su misión, bajo la relación que supone una de cadena de funciones que se “condicionan por este orden: función del Estado, función del Derecho Penal, Función de la teoría del delito” por lo que se adopta una concepción funcionalista que parte desde un principio del conjunto de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales cuentan principios tan frecuentemente cargados de contenido material como la dignidad humana.

En tal sentido el Estado Social cumple una función en concreto: legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesario para proteger a la sociedad, por lo que, resulta conveniente destacar lo que sostiene Mir Piug, acerca del modelo de social, el cual expresa al respecto que: “…la idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida…en que sea necesario proteger a la sociedad. Pero hay que aclarar que en este sentido no importará solo la eficacia de la prevención (principio de la máxima utilidad posible), sino también limitar al máximo sus costos (principio de mínimo sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho que la que supondría otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o pública) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontroladas).

Por lo que partiendo del equilibrio que brinda el actual modelo de Estado, se erige como criterio regulador para el ejercicio de la función jurisdiccional en el derecho penal, el aspecto del bien jurídico.

El bien jurídico se estatuye por consiguiente como límite del derecho punitivo del Estado, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa y se establece como limite en virtud a que restringe a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostente la potencialidad de dañar los bienes jurídicos protegidos por la norma, por lo que se dicho criterio exhorta a verificar en cada caso si la conducta efectivamente lesionó ese valor supremo.

Así las cosas tenemos que una vez que se efectúa el análisis sistemático del delito, ha de agotarse cada uno de los elementos constitutivos para determinar si prospera la imposición de una pena, siendo que en el caso de marras observamos que no se concretó el delito principal.

Es por lo que esta defensa observa que al efectuar el estudio de la Antijuricidad material, denota que no hubo una lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.

Lo fundamental de la Antijuricidad material o sustancial, es la lesión opuesta en peligro del bien jurídico, por lo que la misma estará en función del desvalor de resultado y sustentará el principio de la lesividad.

Por otra parte en lo que respecta al supuesto previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la defensa que el mismo va en contra de la presunción de inocencia, debido a que de forma apriorística dicho precepto condiciona el desarrollo del proceso por la magnitud de un daño que todavía no se ha determinado con certeza que haya sido ocasionado por mi defendido y que a criterio la defensa no se ha concretado la antijuricidad material ya que la acción de distribuir ha de acompañarse con un ánimo de lucro lo cual no esta acreditado de las actuaciones cursantes en autos.

Así mismo, para que proceda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como medida cautelar en el proceso es necesario que concurran los presupuesto del fomus boni iuris la probabilidad concreta de atribuirle la responsabilidad penal a mi defendido, siendo que en el presente proceso, se ha fundado la imputación, sobre las declaraciones sólo con apoyo a la actuación policial, lo que significa que son un mero indicio para establecer materialidad y culpabilidad, y por ende insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a mi patrocinado.

La presunción de inocencia, es un principio fundamental inherente a la condición humana, reconocido constitucionalmente, por cuanto no permite que la persona sobre la cual pesa la pretensión punitiva del estado, pierda o renuncie a sus derechos fundamentales, ni a sus libertades, por el hecho de inquirírsele una averiguación penal.

La presunción de inocencia es un estado jurídico, el cual, lejos de representar para la dogmática penal un mero principio teórico, comporta para el sistema judicial uno de los pilares fundamentales medulares sobre el cual se erige el proceso penal acusatorio.

En tal sentido, ha de partirse de la premisa que todos los hombres sobre los que pesa una imputación son libres de culpa, en razón, de que se encuentra revestido de esa presunción, por lo que se nos esta vedado a los que formamos parte del sistema judicial, asignarle el tratamiento de culpable y por ende adelantarle las consecuencias de una sentencia condenatoria, en razón de cómo bien se desprende del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “Nadie puede ser condenado sin un juicio previo…”Así las cosas, por comportar el derecho penal una severa amenaza al derecho fundamental de la libertad personal, ha de existir la declaración de responsabilidad penal sobre el autor o partícipe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medida privativas de libertad que se instaure en el proceso de forma permanente hasta tanto no medie una resolución que desvirtué fehacientemente el presunción de inocencia ya que de consentir lo contrario se estaría aplicando al justiciable en el proceso una pena anticipada, puesto que dicha situación conculca severamente el derecho de la libertad personal.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, establece que El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: en el numeral segundo se fija que 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Precepto que precisa a considerar inocente desde un primer momento del proceso a todo persona que adquiera la condición de imputado, lo que conlleva asegurarle el respeto a sus derechos fundamentales y en consecuencia conservar su estado natural de libertad.

De modo que apreciamos como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por su naturaleza erige preceptos tendientes ha establecer parámetros que fijen límites racionales al poder omnímodo de las estructuras del estado, por lo que para ello instaura a los órganos la competencia funcional en atención a los principios y garantías supremos de los derechos de los individuo

Otro presupuesto a considerar es el peligro de que el imputado se parte del proceso, el cual viene representado por el presupuesto denominado “periculum in mora” (Obstaculización del proceso) en el que exige que el peligro que de lugar a la medida sea objetivo, por lo cual, no puede apoyarse en meras suposiciones, siendo que en el caso de marras no media peligro alguno de que el defendido como bien lo estimó el juzgador por lo que ha criterio de la defensa mal ha de prosperar la imposición de la medida cautelar sustitutiva privativa de libertad.

Sección Tercera

DE LA L.P.C.U.

DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.

La libertad individual, es un derecho humano fundamental del cual derivan otros derechos, como lo son el de tránsito, de pensamiento, motivos por los cuales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo erige como unos de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico al señalar en su artículo 2 que se …propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación…la libertad, la justicia…la preeminencia de los derechos humanos…de modo que por comprender implícitamente el precepto legal constitucional citado un mandato de obligatoria contemplación para todos los que formamos parte del sistema de justicia, nos corresponde ineludiblemente velar por la incolumidad de esos derechos fundamentales inherentes a la condición humana bajo el imperio del principio de la correspondencia y proporcionalidad en cuanto a la articulación de las circunstancias que rodean el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso.

Sobre este particular, es conveniente traer a colación lo contenido en la sentencia No 1998 del 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, al referirse a la concepción manejada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, acerca del derecho de la libertad personal, efectuada bajo lo siguientes términos:

“…Siguiendo la línea de criterio de CASAL HERNÁNDEZ, señala lo siguiente: “…al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho a la libertad personal representa tanto un derecho subjetivo de defensa contra las injerencias estatales como un principio constitucional que, cuanto decisión valorativa, repercute en todas las esferas del ordenamiento jurídico y obliga a los poderes público a tomar las medidas necesarias para asegurar su vigencia.” (Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, J.M., Derecho de la libertad personal y diligencias policiales de identificación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1998, pp 153,154)…”

De la cita jurisprudencial precedente se aprecia con manifiesta claridad como se instituye a la libertad personal como una materia reservada al orden público, motivo por el cual, su afirmación es de necesaria observación por los miembros del sistema judicial, puesto que representa un valor esencial del ordenamiento jurídico, ya que a través de ella que se logra el desenvolvimiento de las personas en el conglomerado social.

La libertad personal, es el equilibrio de la existencia de los hombres ya que bajo el amparo de la misma este escribe su pasado, presente y futuro.

En tal sentido, por catalogarse la liberta personal como un derecho humano fundamental, requiere que sea respetado y garantizado por los que formamos parte del sistema judicial. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia No 1916 del 22-7-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, señaló que: “…la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia que debe protegerse en todo momento…”

De modo que, la libertad solo será sujeta a restricciones cuando se den los extremos objetivos propugnados por el ordenamiento jurídico, siendo que en el presente caso no están llenos todos los presupuestos como la justifican, tal como lo es el caso del periculum in mora.

De modo que, que la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva, debe desarrollarse respetando la condición humana y bajo el imperio de la correspondencia, es así como el principio de la proporcionalidad, ha de ser el punto cardinal a considerar por parte de los funcionarios llamados a realizar el juicio racional del conflicto de intereses que se pueden suscitar en cuanto a la libertad individual (artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República de Venezuela) Presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución) Debido Proceso.

Capítulo III

PETITORIO

De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “…Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…”solicita muy respetuosamente al honorable juzgador que revoque la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad impuesta al justiciable el pasado 23-3-2009 en la audiencia que se contrae en el artículo 327 del Código Orgánico procesal Penal y si de considerar que en el presente caso se ha suscitado la conculcación de derecho fundamentales así sea decretado en respeto del orden constitucional del proceso. (Folios 19 al 41 del cuaderno de incidencia y los folios 172 al 194 del expediente original).

Tal como se observó en la decisión dictada por esta Sala en fecha 15/04/2008, mediante la cual se admitió el presente Recurso de Apelación, en las presentes actuaciones el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazó a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo efectiva en fecha 01/04/2009, según consta en autos, dejándose constancia que dicho Despacho Fiscal no presentó contestación al escrito recursivo

RESOLUCION AL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como las del expediente original, el cual fue requerido por esta Sala y estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa que se trata de un Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, la Doctora I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, en contra de uno de los pronunciamientos dictados en la Audiencia Preliminar celebrada en el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor C.M.M., en fecha 23/03/2009, concretamente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada al acusado E.A.T.C., de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días, ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.

Tal como se constata en el contenido del Recurso de Apelación, antes transcrito, la Defensa con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Adjetivo Penal, invoca la N.C. relativa al Debido Proceso, esto es, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual postula que “…toda persona tiene derecho… de disponer… de los medios adecuados para ejercer su defensa…”. Del mismo modo, acerca de este tema, alude el contenido de la Sentencia Número 124 de fecha 4/4/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte señalando entre otras cosas que la defensa: “ •..., se materializa una vez que se hace efectiva la asistencia técnica jurídica del justiciable para oponerse a la pretensión punitiva y para hacer valer en el proceso otra serie de derechos y garantías inherentes a la condición humana del ciudadano sobre el cual pesa una imputación....” , luego de lo cual cuestiona la calificación jurídica que dio el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido celebrado en fecha 15 de mayo del año 2007, al subsumir los hechos presuntamente realizados por el justiciable, en el tipo de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, ello en atención a que la naturaleza del precepto invocado es accesoria y en autos no se había acreditado el delito principal, observando que para dicha oportunidad el Tribunal había acordado la libertad sin restricciones, pero para el momento en que se celebra la audiencia a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió en su totalidad el escrito acusatorio y se acordó imponerle a su defendido la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 256 ejusdem, aludiendo además los mismos alegatos expuestos en la audiencia de presentación del imputado, en cuanto a la solicitud de nulidad porque las actuaciones que dieron origen al presente proceso derivaban de actos írritos, pues según el Acta Policial suscrita por los funcionarios Yender Silva y U.R., habían actuado por una llamada de una persona que no se identificó y que de acuerdo con la Constitución está prohibido el anonimato, aunado a que el acto de inspección del vehículo se hizo sin presencia de testigos, conforme al artículo 202 del Texto Adjetivo Penal vigente.

Al respecto se observa que en el caso de autos la actuación policial se genera con motivo de una llamada de una persona que no se identificó, lo que no puede entenderse como anonimato, pues puede haberse identificado y resultar una identidad falsa, lo que tampoco es posible calificar este hecho de anonimato, ya que dicho término guarda relación con la expresión suministrada por una persona sobre un determinado hecho y en una forma pública, y en el caso de autos, se trata de una información aportada por una persona acerca de la presunta comisión de un hecho punible, como efectivamente se constató, lo que dio origen a la apertura de la investigación, con fundamento en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece como modo de proceder la investigación iniciada de oficio, por cuanto el Ministerio Público está obligado a ordenar la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de delitos, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, cuestiones estas absolutamente distintas y por lo que no es procedente el alegato de la defensa en cuanto a que se trata de un anonimato.

En efecto el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, por lo que no está sujeto a la censura previa ni de manera directa ni indirecta, claro está quien lo hace asume su plena responsabilidad por todo lo que exprese. Este artículo también establece prohibiciones respecto al ejercicio de este derecho cuando señala textualmente que: “No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.”.

Al respecto considera esta Sala necesario destacar lo que acerca de este punto ha observado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 717, de fecha 15/5/2001, expediente Número 01-0017, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la que entre otras cosas se señaló textualmente lo siguiente:

…Por último, en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide. …

Tampoco puede afirmarse que se violaron normas procedimentales relativas a las Inspecciones, en particular del vehículo, pues no se trata de una actuación realizada una vez iniciada la investigación, en la que según la norma que se invoca ya se ha dado la condición de imputado y de la figura de un defensor, no siendo aplicable al caso de autos, pues es precisamente esta actuación la que da origen a la investigación, al constatarse de manera flagrante, conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de una mercancía de prohibida venta en camión particular, cuyas puertas estaban abiertas y a la vista del público. Vehículo que resultó ser del hoy acusado y la mercancía decomisada se constató que está sometida a un régimen especial, según reglamentación dictada mediante Decreto del Ejecutivo Nacional, ya que se trataba de productos alimenticios de la cesta básica subsidiados por el Estado, de marca CASA, que sólo pueden ser comercializados única y exclusivamente por la red de distribución de mercados de alimentos (MERCAL C:A), observando que el mismo acusado no se opuso a la revisión del camión de su propiedad y en el transcurso del proceso ha admitido la posesión de la mercancía decomisada, alegando que la había comprado, lo que no acreditó en la fase de investigación en la que se constató lo contrario, esto es, que la mercancía pertenecía a MERCAL, y se verifica además que tampoco ofreció prueba alguna al respecto, razones por las cuales se desestiman tales alegatos.

En cuanto al alegato de accesoriedad del delito en cuestión, debe observarse que el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, es un delito autónomo, que se configura al demostrarse en autos que los hechos objeto de la investigación se subsumen en los supuestos señalados en la norma en cuestión, como efectivamente está acreditado en autos, como es la existencia de una mercancía de prohibida venta por particulares y de regulación especial.

No entiende esta Sala el alegato de la Defensa en cuanto a que : “ ... en el presente caso la respetable representación fiscal presentó acto conclusivo en contra del justiciable quien se encontraba siendo juzgado bajo la figura de la libertad sin restricciones, sin que el mismo hubiese podido contradecir oportunamente la pretensión punitiva, por lo que el representante del ministerio público presentó acusación sin previamente agotarse la solemnidad del acto que se contrae en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal....”, pues consta en autos que desde el inicio del proceso, el hoy acusado fue impuesto de sus derechos y le fue designado un Defensor.

Por otra parte, la Sala observa que efectivamente tal acto formal de Imputación no se realizó en la sede del Ministerio Público, pero sí se hizo ante el Tribunal de Control en la oportunidad en que fue presentado con motivo de su detención en flagrancia, estando debidamente asistido de Defensor, quien pudo haber solicitado al Ministerio Público las diligencias que estimaba pertinentes en defensa de los derechos e intereses de su defendido y sí éste ni su defensor lo hicieron, no es posible responsabilizar de tal hecho al Tribunal, como ahora lo pretende la Defensa, siendo incorrecta su apreciación en cuanto a que se haya realizado una investigación a sus espaldas y que se le haya coartado la oportunidad de ejercer el control y contradicción de las fuentes de pruebas y de los hechos objetos del presente proceso, pues tanto el imputado como la defensa tenían pleno conocimiento de su existencia.

Al respecto considera esta Sala necesario destacar lo que acerca de este punto ha observado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 276, de fecha 02/03/2009, expediente Número 08-1478, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Casrrasquero López, en la que entre otras cosas se señaló textualmente lo siguiente:

“…En tercer lugar, en cuanto al argumento referido a la violación del principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, al haber establecido la Sala de Casación Penal una excepción al goce efectivo del derecho a la defensa, cuando relevó al Ministerio Público del deber de realizar el acto de imputación formal, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien los ciudadanos J.E.H.H., W.A.V.P., J.L.H.V., J.A.L.R. y F.H.A.H. no fueron objeto de una imputación formal en la sede física del Ministerio Público antes de la interposición de la acusación, no es menos cierto que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que a aquéllos en ningún momento se les restringió el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los derechos que como imputados les otorga el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la mencionada n.c. dispone lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

(Resaltado del presente fallo).

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido del derecho a la defensa -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

(Resaltado del presente fallo).

Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Dicho lo anterior, debe reiterarse que la procedencia de la excepcional figura procesal del avocamiento, como excepción a los principios rectores en materia de competencia, depende del juicio que sobre el asunto debatido se haga el juzgador correspondiente, que el presente caso lo es la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia (sentencia n° 386/2008, del 14 de marzo).

Ciertamente hay unos parámetros en los que se debe enmarcar el avocamiento. En este sentido, en sentencia n° 806/2002, del 24 de abril, esta Sala Constitucional estableció lo siguiente:

El objeto del avocamiento es, en palabras de los proyectistas de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, traer al más Alto Tribunal de la República ‘cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental’ (cita recogida en el Acuerdo de la Sala Político Administrativa del 10.08.82, con ponencia del Magistrado Domingo A. Coronil).

Además de los referidos motivos esbozados por los proyectistas de la Ley, la jurisprudencia a que se ha hecho referencia en este fallo, justificó el ejercicio de esta institución ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia. En efecto, la figura procesal en comento, exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la Ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen (…)

.

Ahora bien, esa situación excepcional, es sólo apreciable por el juzgador de mérito del avocamiento, facultad que le es reconocida a todas las Salas de esta máxima instancia judicial (sentencias 656/2003, del 4 de abril; y 386/2008, del 14 de marzo), y resulta potestativo de cada Sala el estimar la conveniencia de avocarse o no al conocimiento de una causa cuya materia le corresponda conocer (sentencias 808/2005, del 11 de mayo; y 386/2008, del 14 de marzo).

Ello así, visto el contenido del fallo estima la Sala que en el presente caso no se dan los supuestos necesarios para que proceda la revisión solicitada, puesto que no se observa un desconocimiento de algún criterio interpretativo de normas constitucionales que haya sido asentado por esta Sala Constitucional, es decir, no puede señalarse que la Sala de Casación Penal incurrió en el caso de autos en una interpretación contraria a algún criterio jurisprudencial previamente establecido por esta Sala Constitucional, así como tampoco se observa que dicha decisión haya vulnerado principios fundamentales del Texto Constitucional, ni conculcado los derechos y las garantías constitucionales del ciudadano J.E.H.H..

Por tanto, la presente solicitud de revisión no contribuye a sustentar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, del análisis de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del ciudadano J.E.H.H., lo que se evidencia es su disconformidad con la decisión objeto de dicha petición. Al respecto, quiere esta Sala insistir, una vez más, que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones o sufrimientos de injusticias, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional con la finalidad de mantener la uniformidad de los criterios constitucionales y, con ello, la obtención de garantía para la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica.

Abona a esta tesis la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa:

Finalmente (...), se atribuye a la Sala Constitucional la competencia para revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los Tribunales de la República en materia de amparo constitucional y control difuso de constitucionalidad, a través del mecanismo extraordinario que deberá establecer la ley orgánica que regule la jurisdicción constitucional, sólo con el objeto de garantizar la uniformidad en la interpretación de las normas y principios constitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurídica.

Ahora bien, la referida competencia de la Sala Constitucional no puede ni debe entenderse como parte de los derechos a la defensa, tutela judicial efectiva y amparo consagrados en la Constitución, sino, según lo expuesto, como un mecanismo extraordinario de revisión cuya finalidad constituye únicamente darle uniformidad a la interpretación de las normas y principios constitucionales

(Subrayado y destacado añadidos).

Por tanto, la situación aquí planteada no se acomoda al fin que persigue la potestad de revisión constitucional en los términos expresados, pues el solicitante ha cuestionado -tal como se indicó supra- el juzgamiento de una sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de una solicitud de avocamiento planteada en el marco de un proceso penal.

Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, NO HA LUGAR la solicitud de revisión planteada por los abogados C.L.C. y G.E.L.M., actuando como apoderados judiciales del ciudadano J.E.H.H.. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Sala, atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.…

De modo que no puede alegarse la violación del Debido Proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues efectivamente fue notificado de las razones por las cuales fue detenido, no sólo al iniciarse el proceso sino en todos los actos en los que ha intervenido en el proceso ante el Tribunal, razón por la cual se desechan los argumentos expuestos por la Defensa en el escrito de apelación y por lo que no puede declararse la nulidad del escrito acusatorio y de las actuaciones, tal como lo solicita la Defensa.

Con relación al alegato de la Defensa relacionado con la violación del Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto estima que en autos no se ha determinado el daño causado, pues la acción para distribuir la mercancía decomisada debe acompañarse con un ánimo de lucro que no está acreditado, al respecto observa la Sala ante este confuso alegato que el Principio de Inocencia no guarda relación alguna con la acción desplegada por su defendido, debiendo destacar que es obvio el ánimo de lucro, en atención a que el hoy acusado vendía una mercancía que no era de su propiedad y por lo que resultó detenido.

En el caso de autos se constata que el Juez de Control acoge la solicitud del Ministerio Público de dictar una Medida Cautelar Sustitutiva, luego de haber admitido la acusación Fiscal y oída las partes en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Preliminar, en la que expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales admitió dicha Acusación, acordando solamente la presentación periódica del acusado ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cada quince días, que en modo alguno puede afirmarse que sea violatorio de sus derechos. Es obvio que en el caso de autos están llenos los extremos de Ley, pues está acreditada la comisión de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrito, existen suficientes elementos de convicción que los constituyen en esta fase intermedia los señalados por el Ministerio Público en su escrito de acusación que acoge íntegramente el Juez de Control al admitir la acusación y las pruebas ofrecidas y por lo que dicta una Medida Cautelar Sustitutiva, menos gravosa.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano E.A.T.C., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor C.M.M., de fecha 23/03/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó al acusado E.A.T.C., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días, ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; quedando en consecuencia CONFIRMADA dicha decisión en lo términos expuestos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano E.A.T.C., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor C.M.M., de fecha 23/03/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó al acusado E.A.T.C., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la presentación periódica cada quince (15) días, ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal; quedando en consecuencia CONFIRMADA dicha decisión en lo términos expuestos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente en su oportunidad legal y devuélvase el expediente original al que se le agregará copia certificada de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

Causa Número: S5-2009-2450

JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-