Decisión nº 041-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 16 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 16 de febrero de 2008.-

198 y 149

N° 041-09

EXPEDIENTE No S5-2009-2403

PONENTE: DRA. C.C.R.

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora NAYLIZ G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/12/2008, en contra de la Decisión dictada en fecha 12/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.O.O. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y consecuentemente a dicha solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem y como consecuencia de ello acordó la libertad sin restricciones del acusado de autos.

Ahora bien, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente Sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO:

F.A.O.O., Venezolano, nacido en San Felipe en fecha 14/10/1983, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, domiciliado en el Barrio El Rosario, Callejón las Cayenas, Casa N° 95, Las Minas de Baruta, Municipio Baruta, Estado Miranda, Teléfono: (0416) 6140547 y titular de la Cédula de Identidad N° V-17.319.675.

DEFENSA DEL ACUSADO:

Doctora Tijud Negrón Sol, Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas.

FISCAL 53° MINISTERIO PÚBLICO:

Dra. NAYLIZ G.S.

VICTIMA:

J.E.M.G.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 12/12/2008, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., dictó decisión en la que textualmente señaló lo siguiente:

…DEL DERECHO

Esta Juzgadora una vez celebrada en la presente fecha la audiencia preliminar conforme lo dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchados los argumentos de los representantes de las partes, según las formalidades exigidas en el artículo 329 Ejusdem, analizados los hechos y revisadas las diversas actuaciones que conforman el presente expediente, considero lo siguiente:

El p.p. tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como: …el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba (Cafferata Nores, J.L.L.P. en el P.P., Buenos Aires, Desalma, 1986, p. 31).

Estas consideraciones conducen a asignarle a la prueba el fin de producir en el Juez, el convencimiento sobre los hechos a que ella se refiere, tal como ha sido planteado entre otros de Couture, Lesiona, Rocco, Gorphe y Mittermaier; para quienes la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en los juicios, para crear la convicción al Magistrado sobre los hechos a probar (Devis Echandia, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Buenos Aires. V.P.D.Z.. 1981, Págs. 242-248).

El m.T.J.V. en Sala Constitucional, ha manifestado en sentencia N° 424 de fecha 13-03-2007 con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:

…debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual debe extenderse a todo tipo de proceso no agota su contenido en el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales competentes, sino que el mismo conlleva una serie de incidencias procesales que complementan su contenido. En tal sentido, se aprecia que dicho derecho implica que el justiciable tenga: 1. Derecho a ser notificado de todo procedimiento que lo afecte en sus derechos o intereses; 2. Derecho a ser oído y hacerse parte en cualquier momento en un procedimiento; 3. Derecho a tener acceso al expediente, examinarlo y copiarlo; Derecho a presentar pruebas y alegatos; 5. Derecho al acceso de las pruebas; 6. Derecho a que el acto agraviante indique los motivos de hecho y de derecho en que se funda; 7. Derecho a ser notificado de todo acto que afecte sus derechos o intereses; 8. Derecho a ser informado sobre los medios jurídicos de defensa contra el acto que lo perjudique; 9. Derecho a recurrir del acto o fallo que ocasione gravamen (con las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley); 10. Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; 11. Garantía en materia probatoria según la cual serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. …

Y, respecto a la opinión del derecho al debido proceso, la referida Sala Constitucional ha establecido en sentencia N° 018 de fecha 19-01-2007 con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, y reiterado en las sentencia N° 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con Ponencias de los Magistrados LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, lo siguiente:

…la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001…

Así lo precedente, el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: El imputado tendrá los siguientes derechos: (omissis…)… Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

Por otra parte, el artículo 305 Ejusdem, establece lo siguiente:

Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que el imputado tiene derecho a solicitar al titular de la acción penal, Ministerio Público, la practica de cualquier diligencia que considere necesaria, útil y pertinente para modificar o alterar la imputación fiscal, mas aun las normas adjetivas penales antes transcritas refieren que puede requerir y proponer diligencias para esclarecer el hecho que se investiga, constituyéndose todo esto es la finalidad del p.p. (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ), y si fuera el caso, en que la Vindicta Pública a su criterio considerare que no son procedentes las diligencias incoadas por alguna de las partes del p.p. durante la fase de investigación, tal razonamiento debe ser fundamentado por escrito, todo con el objeto de que la parte solicitante afectada por tal decisión impugne la misma por las vías jurídicas previstas en la ley.

En este sentido, la M.A.J. del país, Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 549 de fecha 26-03-2007 con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, se expuso entre otras cosas lo siguiente:

…esta Sala considera conveniente precisar: 1.- Que en los procesos penales las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, y así lo ha señalado la Sala al interpretar el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del término procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas (vid. SSC Nº 2946 del 19 de enero de 2004)….

De igual manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 03-0177 de fecha 02-12-2003, lo siguiente:

…(sic)…

Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal… y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas…

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. …

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que efectivamente la representante de la defensa del imputado de autos requirió como parte procesal de la investigación penal aperturada por la Fiscalía 53° del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 5 y artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , la práctica de diligencia con data del 14-11-2008 tendiente a desvirtuar, modificar o alterar la presunta participación de su defendido en la presunta comisión del delito formalmente imputado a su representado por parte de la Vindicta Pública, tal cual lo arguyera en la audiencia preliminar celebrada en la presente fecha, referida específicamente a tomar las entrevistas de los ciudadanos E.M., ISOLA ABADEJO e I.M., sin embargo, tales entrevistas no fueron efectivamente realizadas aunado al hecho cierto que la Fiscalía actuante no emitió de forma alguna opinión al respecto, bien sea negando o acordando nuevamente la practica de la diligencia solicitada por la mencionada defensa, todo lo cual a mi criterio vulnera el derecho constitucional de defensa e igualdad de las partes en el proceso, enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Fiscalía del Ministerio Público no debió presentar acto conclusivo anticipado, en virtud que indudablemente no efectuó la diligencia incoada por la Defensa del imputado de autos, todo lo cual no fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía actuante, más aún no existe en el expediente consignado al efecto por el titular de la acción penal, actuación alguna que refiera su opinión en cuanto al motivo o circunstancia por la cual no ordenó la práctica de la diligencia así requerida en su oportunidad por la defensa pública; por consiguiente, considero que el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimo que tal acto conclusivo además de prematuro, ha vulnerado el derecho constitucional del debido proceso, en virtud que la defensa de una de las partes del proceso solicitó la practica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones fiscales, más aún la Vindicta Pública en su condición de parte de buena fe y como garante de la constitucionalidad, debe atenerse a la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal , todo lo cual no ha desarrollado, en razón a que no emitió opinión alguna escrita respecto al requerimiento incoado por la defensa del imputado, por lo que dicho acto conclusivo de acusación fue emitido cercenando la garantía constitucional del debido proceso, encontrándose inmerso el derecho fundamental de defensa y de igualdad; en este sentido, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.R.O. por la presunta comisión del delito descrito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículo (sic) 80 y 82 todos del Código Penal, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Defensora Pública 53° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , y consecuentemente tal solicitud debe (sic) objeto de resolución en esta fase intermedia conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem. En consecuencia, se acuerda la libertad sin restricciones del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado 44° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.R.O. por la presunta comisión del delito descrito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículo (sic) 80 y 82 todos del Código Penal, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Defensora Pública 1° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , y consecuentemente tal solicitud debe objeto (sic) de resolución en esta fase intermedia conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4°, literal e del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem.

SEGUNDO: Se acuerda la libertad sin restricciones del imputado ciudadano FRNAKLIN A.O.O. titular de la cédula de identidad N° 17.319.675, por lo que se ordena librar la respectiva boleta de excarcelación remitida anexa al oficio dirigido al Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso – La Planta.…

(Folios 65 al 70 del expediente).

III

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 19/12/2008, la Doctora Nayliz G.S., interpuso escrito de apelación ante la Juez de Instancia en tiempo oportuno, fundamentándolo textualmente de la siguiente manera:

…CAPITULO III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Considerando que el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA obedeció primariamente- según se desprende del pronunciamiento de la Jueza J.R.T., así como la motivación de la decisión, al hecho de que consideró la Juzgadora que la ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta- art. 190, 191 C.O.P.P, ya que tal acto fue prematuro, ha vulnerado el derecho constitucional del debido proceso, en virtud de que la defensa solicitó la practica de diligencias, tendientes a desvirtuar las imputaciones Fiscales…todo lo cual no ha desarrollado, en razón de que no emitió opinión alguna escrita, respecto al requerimiento incoado, por lo que dicho acto conclusivo fue emitido cercenando la garantía constitucional.

Sobre el particular, alega y observa esta representación del Ministerio Público que, el Tribunal 44 en funciones de control, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 17-10-2008, y según lo establecido en el tercer aparte del artículo 250 del código Orgánico Procesal penal, el Ministerio público, debe presentar el acto conclusivo de investigación, en un lapso de treinta días siguientes a la decisión judicial, lapso de este que vencía el día domingo dieciséis (16) de noviembre de 2008, y es caso que esta Representación Fiscal, el día viernes 14 de noviembre de 2008, a las 2:40 horas de la tarde, consigno ante el tribunal 44 de control, escrito formal de acusación, en contra del imputado ORELLANA O.F.A., es decir, dos días antes, de vencer el lapso perentorio consagrado en la norma ante expuesta.

En este sentido, se desprende de las actas procesales, que la Defensa Pública Dra. TIJUD NEGRON SOL, de conformidad con lo establecido en el artículo 305del Código Orgánico Procesal Penal, consigno escrito, en fecha viernes 14 de noviembre de 2008, ante la Fiscal 53 del A.MC, requiriendo que ubicaran y citaran a los ciudadanos 1) E.M.. 2) ISOLA ALADEJO. 3) I.M. (quienes tienen conocimiento de los hechos investigados) Diligencias estas, que no fueron practicadas por el Ministerio Público, por cuanto para el día viernes 14 de noviembre de 2008, estas Representantes Fiscales, en primer lugar, se encontraban cumpliendo guardia, el la sala de flagrancia del Palacio de Justicia, desde las 8:00 a.m, hasta las 07:00 p.m, según candelario de guardia emanado por la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas (del cual anexo copia simple, como medio de prueba) y en vista de tal situación, no tenemos conocimiento de los documentos que son recibidos por la secretaría del Despacho, aunado a esto, es evidente que para el día viernes 14 de noviembre de 2008, ya había culminado la fase de la investigación llevada por el Ministerio Público, por cuanto para esta fecha, se presentó el escrito de acusación.

Adicionalmente, considera este Despacho, que igualmente de no cumplir guardia en el palacio de justicia, era totalmente imposible practicar estas diligencias de investigación, por cuanto la defensa pública, la solicitó un día viernes 14-11-2008, y el día domingo 16-11-2008, vencía el lapso para presentar acto conclusivo, es decir lo hizo de manera espontánea, ahora bien, es de pleno conocimiento para la abogada defensora, que el Ministerio Público, necesita varios días hábiles, a los fines de solicitar la colaboración de un Cuerpo Policial, para que haga efectiva la entrega de estas citaciones, lo que se evidencia, que la defensa actuó de manera apática, en cuanto al proceso, que se le sigue a su defendido, ni siquiera se preocupó, por solicitar estas diligencias en la audiencia para oír a los imputados- y de considerar que de alguna manera los testigos, desvirtuaban la imputación hecha por el Ministerio Público, muy bien, podía ofrecerlos de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal- FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. LO CUAL NO REALIZO, o por lo menos cinco días antes del vencimiento del lapso, para presentar el acto conclusivo, a los fines de que el Ministerio Público, solicitara la prorroga prevista en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. LO CUAL TAMPOCO REALIZO.

Por otra parte, no entiende el Ministerio Público, cuando el Tribunal 44 en Funciones de Control, alega en su decisión, que la Fiscalía 53 del A.M.C, presento el acto conclusivo de manera prematuro, y aprecia esta Representación Fiscal, que el mismo fue presentado dos días antes del plazo fijado en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal panal, es decir, 14 de noviembre de 2008, a las 02:45pm, además cabe destacar que la referida norma señala que dentro de los treinta días siguiente a la decisión judicial, lo que significa, que no hay un día especifico, para presentarlo, lo que no debe hacerse, es presentarlo después de los treinta días. Situación procesal esta, que además beneficia al imputado, por cuanto el Ministerio Pública (sic), Público fue diligente en realizar la investigación, y de respetarle al imputado la tutela judicial efectiva, mal puede señalar el Tribunal, que el Ministerio Público, vulnero derechos y garantías constitucionales, en cuanto al derecho de defensa e igualdad entre las partes, ya que la defensa desde la fecha de presentación de detenido, tuvo suficiente tiempo para solicitar las diligencias que a bien tenga solicitar, y no espera un día viernes, a sabiendas, que el día domingo vencía el lapso para presentar el acto conclusivo.

Es así como, el Juez de control, ha tomado una decisión considerando todos los derechos, garantías y principios inherentes al imputado, pero obviando los de la VICTIMA a quien, con el nacimiento del Derecho Procesal Acusatorio en nuestro país, le fue conferida una esfera y multiplicidad de derechos y que, tratándose de un Delito Robo Agravado en grado de tentativa, no se puede pretender sacrificar la Justicia, por encima de los derechos de esta, en circunstancias tan graves en como se cometieron los hechos, y que están siendo sometidos a la Administración de Justicia.

Yo como representante fiscal, y con el carácter en el presente caso de recurrente, considero igualmente que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en las ya aludidas Sentencias 1213 y 1214, hace la siguiente consideración: “…siguiendo al Maestro A.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común (Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del hombre, a quien se le imputa haber calculado aquella. Este último es autor de un delito, aquella en su victima. Así en el p.p., en forma permanente, están presente en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORA MON, Jorge…de lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses”.

Puede interpretarse así, que el Tribunal, solo tomo en consideración que los acusados están respaldados por muchos Derechos, pero sin embargo no midió que a la victima también le están dados otros derechos que también son importantes de preservar, y que el Legislador Patrio guardó para que los operarios de Justicia y por ende los Administradores de Justicia, coadyuvemos no en complacer a una de las partes, sino a darle a cada quien lo que le corresponda (JUSTICIA).

PEDIMENTO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe NAYLIZ G.S., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso de apelación que REVOQUE la decisión dictada por la Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de funciones de Control, Dra. J.R.T., en fecha 12/DIC/2008, en la cual declara nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, y por consiguiente decreta el sobreseimiento de la causa, dispuesto en el artículo 318 parte in fine del Código Orgánico Procesal penal, en pro de una sana administración de Justicia, garantizándole así el derecho de la víctima….

(Folios 76 al 81 del expediente).

III

DE LA CONTESTACION AL

RECURSO DE APELACION

En fecha 14/01/2008, la Doctora Tijud Negron Sol, Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

Como punto previo a la Contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es importante destacar la INADMISIBILIDAD del presente recurso, por considerar que desde el inicio del escrito de apelación presentado por el recurrente, el mismo no cumple con los requisitos mínimos formales y legales que establece el Código Adjetivo Penal, siendo uno de ellos la fundamentación precisa de lo que pretende atacar.

En virtud que la representación Fiscal hace referencia al numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma no causa ningún graven irreparable, ya que la decisión del caso de marras, está totalmente ajustado a derecho, la Representante Fiscal NO MOTIVA porque su consideración y referencia al gravemente irreparable, en ninguna de las partes del escrito del Recurso Interpuesto.

Asimismo, ciudadanos Magistrados, a lo largo del recorrido de la presente podrán observar como la representación fiscal NO hace un petitorio sobre el vicio en la decisión denunciada, incumpliendo con el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de imperativo cumplimiento, por lo que a consideración de esta Defensa el presente escrito de Apelación es manifestante INFUNDADO, por carecer de expresión concreta y separada de cada motivo con sus fundamentos y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.

CAPITULO PRIMERO

(ALEGATOS DE LA DEFENSA)

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Visto el escrito presentado por la representación fiscal esta defensa se opone al mismo por considerar:

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION FISCAL:

En cuanto al fundamento alegado por la representación fiscal en relación con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la norma es muy clara y la defensa se permite resaltar, toda vez que de su contenido se desprende:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevara a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

. (Negrillas propias)

Lo que denota INOBSERVANCIA de la norma por parte de la Representación Fiscal, toda vez que la norma up supra señala claramente que para la defensa es de uso FACULTATIVO solicitar la practica de diligencias, y en el caso de marras la defensa diligentemente hizo uso de la facultad que le otorga el contenido del artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil para el momento que la defensa tuvo conocimiento de las personas que pudieran fungir como testigos del hecho imputado a mi representado, consideradas útiles, necesarias y pertinentes para la defensa en virtud que se trata de personas que con su declaración pudieran modificar la imputación fiscal, incluso garantizar el derecho de la víctima a ser informada de los resultados, y es cuando esta defensa solicita al Ministerio Público fueran llamadas a declara, ratifico estando en tiempo hábil cuando fue solicitada tal diligencia procesal, obviada por la Vindicta Pública.

Ahora bien, cabe destacar que el Ministerio Público en forma negligente y contraria al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal desacató, el mandato IMPERATIVO (“debiendo”) del artículo antes citado, ya que, NI REALIZO LA DILIGENCIA solicitada por la defensa, NI DEJO CONSTANCIA del por que de su negativa, en su oportunidad.

Lo que trae como consecuencia para la Vindicta Pública, una flagrante VIOLACIÓN de los artículos 380 y 381 del Código Orgánico Procesal Penal, …”

…Asimismo, VIOLA flagrantemente la Vindicta Pública el contenido del artículo 125 numeral 5° ejusdem:…

VIOLANDO el Debido Proceso, en virtud de la violación al sagrado derecho a la DEFENSA consagrado en el artículo 49 NUMERAL 1° Constitucional: ejusdem.

Causando estado de indefensión a mi representado.

VIOLANDO de igual manera el contenido del Artículo 51 Constitucional: ejusdem

Alega la representación Fiscal, aún cuando admite en su Recurso de Apelación que los ciudadanos que la defensa había solicitado fueran declarados (“quienes tienen conocimiento de los hechos investigados”, folio setenta y nueve 79), fueron recibidos por la secretaria de su Despacho, pero que e.N.T.C. por encontrarse de guardia; admisión esta que reafirma la FLAGRANTE VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA por parte del Ministerio Público, quien a sabiendas de lo importante, significativo y trascendental que sería el testimonio de éstas personas para el esclarecimiento del hecho y la búsqueda de la verdad NO LAS DECLARO, aún cuando la defensa solicita su declaración en horas de la mañana, y el Ministerio Público no había consignado el escrito acusatorio, fue consignado en horas de la tarde. Siendo en fecha 16 de noviembre de 2008, cuando vencía el lapso para presentar el Acto conclusivo, la defensa actuó de manera diligente (al momento que le fueron suministrados los nombres de los testigos, inmediatamente SOLICITO la diligencia correspondiente a la Representante Fiscal, que aún NO HABIA ACUSADO, NO HABIA PRESENTADO ACTO CONCLUSIVO en horas de la mañana), de manera tal que NO EXISTE TAL EXTEMPORANEIDAD en la práctica de la diligencia.

Considerando la defensa que la decisión del a quo es una decisión contradictoria, ni inmotivada, ni ilógica, ni se funda en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del proceso, ni causa gravamen irreparable alguno, toda vez que fue tomada considerando con exactitud todos y cada una de las actas que conforman el presente caso, Motivando con Efectiva Exactitud el derecho, no habiendo lugar a ausencia total de normas violadas, expresando de manera clara y precisa los hechos que fueron presentados, lo que demuestra que tampoco es una decisión desequilibrada para cualquiera de las partes.

Cabe resaltar que para anular una sentencia pronunciada por un Tribunal de Instancia, No basta que presente defectos, si ello no es determinante en la decisión final que se haya tomado. Dicho en otras palabras, si por mero cumplimiento de un trámite administrativo y no por los errores de motivación, por gravamen irreparable, por ilogicidad, por error, por inobservancia, no ameritan cambiar la decisión que se haya adoptado como lo es en el caso de marras, entonces, No vale la pena declara con lugar el recurso de apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia funciones de Control, la cual declara la Nulidad Absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, y por vía de consecuencia decreta el Sobreseimiento de la causa, dispuesto en el artículo 318 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal .

Basta que la Corte de Apelaciones analice las actuaciones anteriores, Acta Policial, Acta de Audiencia para Oír al Aprehendido, Escrito Acusatorio, Audiencia Preliminar, todas las actuaciones incorporadas en la fase investigativa del p.p., resultando absolutamente imparcial y en beneficio de todas las partes involucradas en el proceso.

Cabe además, señalar que desde su inicio hubo flagrantes violaciones incluso en el procedimiento de aprehensión y revisión corporal a mi representado toda vez que en ningún momento existió la presencia de los testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el presunto facsímil que refiere el acta policial, según se desprende de la misma acta policial señala que en la adyacencia del lugar, donde se logro (sic) incautar un facsímil … es decir, que tampoco le fue encontrado en su poder a mi representado ningún tipo de objeto de interés criminalístico que pudiera vincular la conducta desplegada por el con el hecho por el cual (sic) ministerio público formulara acusación.

estando (sic) entonces ante la duda, donde no sabemos si efectivamente se trata de la persona hoy acusada y la duda sobre la pertenencia del objeto incautado, sobre la presunta participación de mi representado en el hecho por el cual el ministerio público acuso (sic), no señala la vindicta publica (sic) la responsabilidad penal por el presunto grado de participación de mi representado, el ministerio publico solo (sic) se limita a hacer referencia al tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 y 80 ambos del Código Penal, como lo es el robo agravado en grado de tentativa, lo que basta para que inmediatamente se evidencie, sin necesidad de violar el (sic) principios y normas, que la decisión del Tribunal A quo es justa y apropiada y debe permanecer.

El p.P. en su escrito de Apelación manifiesta que, impugna la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, pero en ninguna de sus partes señala el PETITORIO sobre el vicio denunciado y la solución que se pretende, lo que a todas luces se considera un Recurso de Apelación MANIFIESTAMENTE INFUNDADO.

En razón de lo antes expuesto considera esta defensa que el fundamento alegado por la Fiscal Quincuagésima Tercera Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, No (sic) procede en el caso de marras, por cuanto obvia, viola normas jurídicas. En consecuencia dicho Recurso de Apelación de Sentencia no debe ser admitido a todo evento debe ser declarado sin lugar. ASI PIDO SE DECLARE.

Es pues, la decisión en sentido formal, un acto escrito que constituye la expresión esencial y última de la jurisdicción, que debe bastarse a sí misma como fiel expresión del resultado del proceso, que sólo puede establecerse mediante el debido análisis y comparación de las pruebas aportadas; en tal sentido, se evidencia de la Motivación de la recurrida, que la Juzgadora a quo apreció, estudió y razonó todas las actas y el derecho alegado por las partes, subsumiéndolos en las normas y principios jurídicos y no pudo acreditar las circunstancias que califican el delito por el cual el Ministerio Público presentó formal acusación, en virtud de no existir en autos ni fuera hecho diferente que calificara la tipicidad del delito o la autoría del acusado. Asimismo, considera la Defensa que la Juzgadora del a quo, motivó observando todos y cada uno de los elementos de convicción existentes en autos y traídos por las partes, lo que se evidencia en la Motiva de la decisión, se aprecia que la misma evaluó una a una cada circunstancia singular llegando al convencimiento que era imposible acreditar la autoría, participación, culpabilidad y responsabilidad a mi representado F.A.O.O. en la comisión del delito imputado.

Es oportuno indicar que la Juzgadora Motiva, Examina, Razona con exactitud todo lo traído por las partes al proceso, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos; quedando así excluido cualquier viso (sic) de desequilibrio procesal o arbitrariedad por parte de la juzgadora, concluyendo así con una decisión basada en fundamentos legales y acompañada de la realidad de los hechos, lo que la hace Lógica y Motivada Jurídicamente. En consecuencia dicho Recurso de Apelación de Autos no debe ser admitido o a todo evento debe ser declarado sin lugar. ASI PIDO SE DECLARE.-

En razón de lo antes expuesto considera esta defensa que el fundamento alegado por la Fiscal Quincuagésima Tercera Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, No (sic) procede en el caso de marras, por INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS, ya señaladas Y por FLAGRANTE VIOLACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES. En consecuencia dicho Recurso de Apelación de Autos no debe ser admitido a todo evento debe ser declarado sin lugar. ASI PIDO SE DECLARE.-

Se limitó el Ministerio Público a elaborar conjeturas que la eximan de la responsabilidad por la omisión en uno de los deberes inherentes a su cargo y que no proporcionan elementos que haga necesario explanar razonamientos contrarios al de la decisora.

Ya que la juzgadora actuó en estricto cumplimiento de las normas que regulan el debido proceso, emitiendo una decisión que se encuentra ajustada a derecho y con apego al contenido de los artículos 8 (presunción de inocencia), 9 (afirmación de libertad), 243 (del estado de libertad), 125 (derechos del imputado), 247 (interpretación restrictiva) todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26 y 49 numerales 1, 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo antes expuesto solicito que sea desestimado el argumento que pretende hacer valer la representación fiscal por cuanto no logró expresar con exactitud el GRAVAMEN IRREPARABLE, menos aún requisito para la revocatoria del sobreseimiento de la presente causa. Y en consecuencia sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta. ASI PIDO SE DECLARE.

Por lo que solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones Considere al momento de pronunciar un fallo, los siguientes extractos de Sentencias emanadas de nuestro M.T. y en tal sentido, procedo a citar extracto de la Sentencia emanada de la Sala de casación Penal en fecha 21-06-058 con ponencia de la Doctora D.N.B. sentando el siguiente criterio:

…en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele… (Resaltado Propio)

Asimismo, la defensa se permite transcribir un extracto de una decisión del tribunal Supremo de Justicia:

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 793 del 07/06/2000

Motivar una sentencia no se logra con la sola descripción de los elementos de prueba seleccionados por el tribunal sino que es preciso que se los merite (sic) idóneamente, esto es, que se demuestre su vinculación racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Resaltado propio)

Por lo que en ningún momento se viola el derecho positivo, ni va en contravención a los Principios Generales del Derecho, ni a la Doctrina emanada de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Por el contrario la Fiscal del Ministerio Público es quien incurre en OMISIONES.

Y en consecuencia sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta. ASI PIDO SE DECLARE.

CAPITULO SEGUNDO

PETITORIO

En razón de lo antes expuesto solicito respetuosamente de esta Corte se sirva desestimar en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, DECLARANDOLO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION en virtud de que la decisión del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas es ajustada a derecho y en uso de las facultades que como Tribunal de Control Constitucional, le otorga la Ley. …”. (Cursa a los folios 88 al 98 del expediente).

En fecha 09/02/2009, fue celebrada ante esta Sala de Corte de Apelaciones Audiencia Oral, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con las partes presentes, en la cual textualmente se señaló lo siguiente:

…Hoy, Lunes (9) de Febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las 11:30 horas de la mañana (11:30, a.m.), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° SA-5-09-2403, seguida en contra del ciudadano F.A. (sic) ORELLANA ORTIZ. Al efecto, constituida la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones por los Jueces integrantes: Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.C.R. (Ponente), y la Dra. C.M.T., así como por la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G., se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia del Fiscal Auxiliar Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. NAYLIZ GUZMAN, y la Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. TIJUD NEGRON, en su carácter de Defensora del ciudadano F.O.; dejándose constancia que en relación al ciudadano Melano G.J.E., víctima en la presente causa, la respectiva boleta de notificación fue enviada a la Fiscalía del Ministerio Público, representación fiscal que notificó a la Secretaria de esta Alzada que se comunicó con la víctima telefónicamente notificandola (sic) de la presente audiencia, pero que la misma se encontraba en la ciudad de Valencia; y en relación al acusado F.A.O.O. se deja constancia que se le realizó llamada telefónica al número que aportara en la audiencia preliminar, así como a los números aportados por la Defensa, siendo contestada dos de las llamadas por personas que manifestaron no conocer a dicho sujeto, y la tercera llamada salió la mensajeria (sic) de voz (lo cual se dejó constancia en nota secretarial), razón por la cual se procedió a fijar a las puertas del Tribunal la respectiva boleta de notificación, conforme lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se advierte que conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia se realiza con las partes presentes. Seguidamente el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente, representada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien expuso su alegatos, manifestando entre otras cosas, que en fecha 17/10/08 se le decretó medida privativa de libertad al ciudadano F.A.O.O., por haber considerado el A-quo que existían elementos suficientes para determinar la responsabilidad de éste en la comisión del hecho punible imputado, que el Ministerio Público cumplió con su fase investigativa y el día viernes 14/10/08 presenta formal acusación; ese día la Defensa presenta solicitud a los fines de practicar diligencias, vale decir, para tomar entrevista a tres testigos, no obstante, al Ministerio Público le era imposible practicar dicha diligencia, por cuanto ese mismo día, a las 02:45 horas de la tarde había presentado ante el Juzgado A-quo el respectivo acto conclusivo, y el lapso de vencimiento para presentar dicho escrito acusatorio vencía el día domingo; que a criterio del recurrente, la Defensa actuó de manera apática, por cuanto es el día 14/10/08 cuando decide presentar la solicitud de práctica de diligencias para desvirtuar la responsabilidad de su representado, pudiendo haberlo solicitado en la audiencia oral para oír al imputado o conforme lo prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no lo hizo; alegando la Representante Fiscal que si la Defensa lo hubiera solicitado cinco días antes al vencimiento de los treinta días, el Ministerio Público hubiera solicitado la prórroga de quince días para presentar su acto conclusivo y tampoco lo hizo, por lo que a criterio de la parte recurrente no se le violentó ningún derecho al acusado de autos, que el A-quo al dictar su decisión menoscabó los derechos de la víctima; solicitando, en consecuencia, se revoque la decisión recurrida por no estar ajustada a derecho. Concluida la exposición de la parte recurrente, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, quien expuso, entre otras cosas, que el Ministerio Público afirma que la Defensa no actuó diligentemente por no presentar la solicitud en tiempo hábil, pero la Defensa tuvo conocimiento de la existencia de tales testigos ese mismo día, en horas de la mañana, y al obtener los datos procedió a solicitar ante la Fiscalía la práctica de diligencias, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, alegó la Defensa que el Ministerio Público debió motivar la negativa de no practicar las diligencias, por lo que inobservó la norma en referencia; que el Ministerio Público consignó su escrito acusatorio el 14/10/08, a las 02:45 horas de la tarde y el escrito de solicitud lo presentó la Defensa ante la Fiscalía ese mismo día, a la una de la tarde; que durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Representante Fiscal solicitó permiso para llamar a su oficina a los fines de verificar si por ante su Despacho habían recibido la solicitud de la Defensa, informándole su asistente que había sido archivado en otra carpeta; por lo que el Ministerio Público violentó las normas 380, 305, 381 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 125, numeral 5, 49 , ordinal 1 y 55 de la Constitución de la República de Venezuela, siendo promovido en tiempo hábil su solicitud de diligencias; por lo que solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación. Concluido, se concedió a la parte recurrente el derecho a Replica, manifestando que esa Representación Fiscal el día 14/10/08 se encontraba de guardia, desde las 07:30 horas de la mañana hasta las 07:30 horas de la noche, que tuvo conocimiento de dicha solicitud en la audiencia preliminar, por lo que realizó llamada telefónica a su despacho informándole la asistente que dicho escrito había sido archivado en otra carpeta, y que había sido recibido en fecha 14/10/08, sin embargo, le era imposible a la Fiscalía practicar tales diligencias, en razón que ese mismo día presentó su acto conclusivo ante el Juzgado A-quo, en razón que se le vencía el lapso de treinta días para presentar el mismo. Seguidamente, la Defensa ejerció su derecho a Contrarréplica, manifestando que el Ministerio Público alega su propia torpeza, que si constaba el recibo de su solicitud de diligencias pero la Representación Fiscal no las practicó, y si hubieran tomada declaración a estas tres personas otra hubiera sido la decisión. Concluido, se inició el ciclo de preguntas, siendo interrogada la Defensa, quien contestó que el hecho punible se cometió en fecha 17/10/08, que un testigo se presentó el día viernes 14/10/08, en horas de la mañana ante su oficina, a quien le tomó sus datos personales, así como los datos de otras dos personas, a quien los llamó; que los testigos tuvieron conocimiento de los hechos a través de su representado; que su representado les informó a estas personas la dirección de su oficina, ubicada en el piso 2 del Palacio de Justicia; que el testigo que se presentó en su oficina se llama I.M.q. no lo entrevistó, solo procedió a tomar sus datos; que tuvo una conversación con el testigo pero no se dejó constancia por escrito; que dicha persona es el jefe inmediato de su representado, y le manifestó que se encontraba en compañía del ciudadano F.A.O. para el momento de la aprehensión; que en su escrito de solicitud de diligencias solo señaló que tales personas tenían conocimiento de los hechos; que para el momento en que aprehenden a su representado era un día viernes, que era un sitio muy poblado, que la revisión corporal la realizó la policía sin testigos, que la persona que estaba con su representado se retira del lugar pero presenció los hechos; que quizás este testigo no se presentó desde el comienzo por temor; que su solicitud de diligencias lo llevó su mensajero a la Fiscalía, a la una de la tarde y el escrito acusatorio fue recibido en el A-quo a las 02:45 de la tarde; que el día 14/10/08 revisa el expediente en el Tribunal de la Causa, informándole que no habían recibido el acto conclusivo, que no le manifestó al Tribunal de la solicitud en referencia y no dejó constancia de la revisión; que para el momento de celebrarse la audiencia preliminar no ofreció a tales testigos como medios de prueba, por lo que se excusa por el error cometido. Seguidamente, el Tribunal Colegiado pasa a interrogar a la parte recurrente, quien respondió que el día de la audiencia preliminar la Defensa muestra la solicitud de diligencias, y es cuando tuvo conocimiento de la misma, por lo que realiza llamada telefónica a su Despacho informándole su asistente que estaba en otra carpeta, pero sin embargo, era imposible practicar tales diligencias. Concluido, procedió el Juez Presidente a tomar la palabra, informándole a las partes que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente. Culminó la Audiencia siendo la doce y cinco horas de la tarde (12:05 m). Terminó, se leyó y conformes firman.-…

. (Folios 125 al 128 del expediente).

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora NAYLIZ G.S., en su carácter de Fiscal Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/12/2008, en contra de la Decisión dictada en fecha 12/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.O.O. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y consecuentemente a dicha solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem y como consecuencia de ello acordó la libertad sin restricciones del acusado de autos.

En tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La presente causa se inicio en fecha 17/10/2008, con ocasión a la actuación policial realizada por los funcionarios R.A.S.-inspector, L.E. y J.V., ambos Agentes, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en el Acta Policial, mediante la cual dejaron constancia textualmente entre otras cosas de lo siguiente: “…avistamos a un ciudadano quien para el momento vestía franela de color blanco con rayas azules y pantalón Jean color azul, esgrimiendo un arma de fuego de manera amenazante apuntando a un ciudadano, por lo que se procedió a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios activos de este despacho, procediendo el mismo al percatarse de la presencia policial a tirar el arma de fuego al suelo, e intento emprender la huida logrando darle la captura en la adyacencia del lugar, donde se logro (sic) incautar un facsímil de arma de fuego, con la (sic) siguientes características, Tipo Pistola de Color Negro, de Plástico, Marca Air sport Gun, acto seguido el AGENTE L.E., amparándose en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal , procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, si lograr ubicar algún objeto criminalístico, de igual forma le solicitamos su documentación personal quedando identificado el mismo como: ORELLANA O.F.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-17.319.675, … indicando el ciudadano agraviado, que el prenombrado pretendía despojarlo de sus pertenencias y que no era la primera vez, que era víctima del robo por parte de este sujeto, quedando identificado el ciudadano agraviado como: MELANO G.J.E., …”. Cursando al folio 6 Acta de entrevista de la víctima el ciudadano MELANO G.J.E., rendida ante la División de la Jefatura de los Servicios del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda y la rendida ante el Ministerio Público en fecha 13/11/2008, cursante a los folios 29 y 30 del presente expediente.

En la misma data la Representación Fiscal ordenó dar inicio a la investigación penal correspondiente, presentando al imputado de autos ante la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a quien correspondió el conocimiento de la causa por vía de distribución, todo lo cual cursa a los folios 1 al 9 del expediente.

Asimismo, en fecha 17/10/2008, fue celebrada por el Tribunal de Instancia Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual la Juez acordó que se siguiera la investigación por la vía del procedimiento ordinario, acogió la precalificación Fiscal dada a los hechos por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano F.A.O.O., por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión del imputado el Internado Judicial La Planta, fundamentando por auto separado el decreto de dicha medida, tal y como cursa a los folios 12 al 21 del expediente. Asimismo, cursa al folio 31 del presente expediente experticia de reconocimiento técnico del facsímil decomisado.

En fecha 14/11/2008, fue recibido ante el Juzgado A quo, escrito de acusación suscrito por las Doctoras E.R.H. y Nayliz G.S. en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el que se acusa al ciudadano F.A.O.O., por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte, ambos del Código Penal, en agravio del ciudadano Melano G.J.E., tal y como cursa a los folios 33 al 43 del expediente.

En virtud de lo anterior el Juzgado de Instancia en fecha 17/11/2008, fijó para el día 12/12/2008 la celebración de la Audiencia Preliminar y en la oportunidad legal la Doctora Y.G., Defensora Pública Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de excepciones ante la Instancia en fecha 05/12/2008, oponiendo la prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, en relación con el artículo 326 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, por falta de fundamentos para imputar la comisión del delito Robo Agravado en grado de tentativa a su defendido. Igualmente denunció la violación del artículo 326 numeral 5 en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literal “i”, con relación al ofrecimiento de las pruebas, por no haber señalado la forma en que las obtuvo. Solicitó además el cambio de calificación, tal como cursa a los folios 52 al 58 del expediente.

En fecha 12/12/2008, fue celebrada Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Instancia, exponiendo el Ministerio Público en forma oral los argumentos expuestos en el escrito de acusación. Por su parte la defensa ratificó el escrito de excepciones opuestas y en la audiencia señaló que había solicitado al Ministerio Público las testimoniales de los ciudadanos E.M.I.A. e I.M., Jefe inmediato del imputado, observando que se había violado el Derecho a la Defensa y la Igualdad entre las Partes, para lo cual aportó un oficio dirigido a la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público, en el que se solicita que conforme a lo establecido en el artículo 105, numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se tomara entrevistas a los mencionados ciudadanos, por considerar la defensa que “… la misma puede aportar datos de interés en la búsqueda de la verdad del hecho que se ventila contra mi representado, por lo que se considera útil, necesaria y pertinente toda vez, que se trata de una referencia directa al objeto de investigación. Solicitud que hace a los fines legales consiguientes….”

En dicha comunicación aparece en la parte infine derecha un sello húmedo de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público, con firma ilegible y fechado 14/11/08, sin que conste la hora de su recepción. Del mismo modo se constata que en el lado superior derecho aparece el sello húmedo del Tribunal de Control y de puño y letra consta la fecha 12/12/2008 y la hora 01:00 p.m., evidenciándose que fue recibida en el Tribunal de Instancia ese día y hora al ser consignada en la audiencia preliminar, esto es, el día 12/12/2008 en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Preliminar.

Ante tal solicitud la Juez A Quo visto la manifestado por la Defensa dio un lapso de tres horas al Ministerio Público a fin de que indicara al Tribunal si efectivamente había sido recibido en su oficina fiscal el oficio contentivo del requerimiento de la defensa u una vez reanudada la audiencia estando presentes las partes, le cedió la palabra a la representación del Ministerio Público, quien señalo que: “... el Ministerio Público sostuvo conversación con la secretaria quien manifestó que el escrito fue recibido y por error fue archivado en otra carpeta, el Ministerio Público considera que no se han violado el derecho a la defensa ya que la misma puede ofrecer ese testimonio de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ante un eventual juicio oral y público, Es todo.”.

Acto seguido el Tribunal dictó, en atención a todo lo explanado en la audiencia, dos pronunciamientos: en el primero señaló textualmente lo siguiente: “ ... PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.O.O. por la presunta comisión del delito descrito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículo (sic) 80 y 82 todos del Código Penal, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Defensora Pública 1° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , y consecuentemente tal solicitud debe objeto (sic) de resolución en esta fase intermedia conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4°, literal e del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem. ...” y en el segundo, acordó la libertad sin restricciones del imputado ciudadano F.A.O.O., titular de la cédula de identidad N° 17.319.675, por lo que ordenó librar la respectiva boleta de excarcelación remitida al Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso – La Planta.…”. (Folios 60 al 63 y 65 al 70 del expediente).

Decisión que fue fundamentada por auto separado, en el que entre otras cosas se señaló textualmente lo siguiente:

... En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que el imputado tiene derecho a solicitar al titular de la acción penal, Ministerio Público, la practica de cualquier diligencia que considere necesaria, útil y pertinente para modificar o alterar la imputación fiscal, mas aun las normas adjetivas penales antes transcritas refieren que puede requerir y proponer diligencias para esclarecer el hecho que se investiga, constituyéndose todo esto es la finalidad del p.p. (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ), y si fuera el caso, en que la Vindicta Pública a su criterio considerare que no son procedentes las diligencias incoadas por alguna de las partes del p.p. durante la fase de investigación, tal razonamiento debe ser fundamentado por escrito, todo con el objeto de que la parte solicitante afectada por tal decisión impugne la misma por las vías jurídicas previstas en la ley.

...omissis...

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que efectivamente la representante de la defensa del imputado de autos requirió como parte procesal de la investigación penal aperturada por la Fiscalía 53° del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 5 y artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencia con data del 14-11-2008 tendiente a desvirtuar, modificar o alterar la presunta participación de su defendido en la presunta comisión del delito formalmente imputado a su representado por parte de la Vindicta Pública, tal cual lo arguyera en la audiencia preliminar celebrada en la presente fecha, referida específicamente a tomar las entrevistas de los ciudadanos E.M., ISOLA ABADEJO e I.M., sin embargo, tales entrevistas no fueron efectivamente realizadas aunado al hecho cierto que la Fiscalía actuante no emitió de forma alguna opinión al respecto, bien sea negando o acordando nuevamente la practica de la diligencia solicitada por la mencionada defensa, todo lo cual a mi criterio vulnera el derecho constitucional de defensa e igualdad de las partes en el proceso, enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Fiscalía del Ministerio Público no debió presentar acto conclusivo anticipado, en virtud que indudablemente no efectuó la diligencia incoada por la Defensa del imputado de autos, todo lo cual no fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía actuante, más aún no existe en el expediente consignado al efecto por el titular de la acción penal, actuación alguna que refiera su opinión en cuanto al motivo o circunstancia por la cual no ordenó la práctica de la diligencia así requerida en su oportunidad por la defensa pública; por consiguiente, considero que el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimo que tal acto conclusivo además de prematuro, ha vulnerado el derecho constitucional del debido proceso, en virtud que la defensa de una de las partes del proceso solicitó la practica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones fiscales, más aún la Vindicta Pública en su condición de parte de buena fe y como garante de la constitucionalidad, debe atenerse a la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal , todo lo cual no ha desarrollado, en razón a que no emitió opinión alguna escrita respecto al requerimiento incoado por la defensa del imputado, por lo que dicho acto conclusivo de acusación fue emitido cercenando la garantía constitucional del debido proceso, encontrándose inmerso el derecho fundamental de defensa y de igualdad; en este sentido, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.R.O. por la presunta comisión del delito descrito como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículo (sic) 80 y 82 todos del Código Penal, en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Defensora Pública 53° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , y consecuentemente tal solicitud debe (sic) objeto de resolución en esta fase intermedia conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem. En consecuencia, se acuerda la libertad sin restricciones del imputado de autos. Y ASI SE DECIDE. ...

En contra de dicha decisión la Representación Fiscal presentó escrito recursivo fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contestado por la Defensa, en el que ambos expusieron sus argumentos antes transcritos.

Así las cosas, esta Sala luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, la Decisión recurrida dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12/12/2008, el Recurso de Apelación y el de Contestación a dicho Recurso, observa lo siguiente:

Se verifica que en el Escrito de Oposición de Excepciones que presentó la Defensa en fecha 05/12/2008, no se hizo referencia alguna con relación a los ciudadanos E.M., ISOLA ALADEJO E I.M., quienes fueron señalados como testigos de los hechos que se investigaban, en el oficio de fecha 14/11/2008, dirigido por la Defensa a la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, esto es, no fue ofrecida la prueba testimonial de dichos ciudadanos en la oportunidad legal correspondiente, por tanto es extemporáneo el alegato, en razón de lo cual no puede alegarse la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo hizo la defensa el día en que se celebró la Audiencia Preliminar, esto es, el día 12/12/2008, cuando se solicitó en forma oral la nulidad absoluta de la acusación, refiriendo que esta diligencia solicitada ante el Ministerio Público no había sido evacuada en la Fase de Investigación.

Ciertamente este alegato le correspondía plantearlo a la Defensa en la oportunidad legal en que opuso excepciones y específicamente debió hacerlo con fundamento de la excepción 28 literal e, disposición legal a la que precisamente se refirió la jurisprudencia que invoca la recurrida en la motiva, esto es, la Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que expresamente se refirió que antes de la vigencia del actual artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, podía plantearse tal argumento como una excepción de incumplimiento de un requisito de procedibilidad para intentar la acción y no lo hizo, por tanto extemporáneo el planteamiento en la Audiencia Preliminar, aunque haya sido planteado como un problema de nulidad absoluta por violación de derechos constitucionales del investigado, pues realmente no hubo tal violación.

En efecto, en la audiencia oral celebrada ante esta Sala Cinco, la defensa señaló que el oficio en cuestión había sido entregado en el Ministerio Público a la una de la tarde del día 14/11/2008, pero esta hora no aparece corroborada en dicho oficio ni consta en autos que ello haya sido así, pues en el oficio consignado por la Defensa ante la Juez de Instancia en la Audiencia Preliminar sólo se verifica la fecha pero no la hora de recepción del mismo ante el Ministerio Público. Tampoco acreditó la defensa, como lo alegó ante esta Sala en la respectiva audiencia oral, que había acudido al Tribunal de Control a los fines de constatar en el expediente que no había sido presentado acto conclusivo, pues no se refleja en autos que haya diligenciado en el expediente participando que había realizado dicha actuación en la sede del Ministerio Público, que por cierto se hizo dos (02) días antes de que concluyera el lapso de los treinta (30) días dentro de los cuales debe presentarse el acto conclusivo, según lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de la fecha de detención del imputado.

Tal acotación se hace por cuanto se constata de la revisión de todas las actas procesales que la defensa hizo el planteamiento por primera y única vez en la oportunidad en que tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar en fecha 12/12/2008, cuando la investigación se inició en fecha 17/10/2008 y es sólo hasta el 14/11/2008, cuando se hace referencia a la existencia de tres (03) testigos de los hechos, respecto de los cuales nadie hizo alguna referencia, llamando la atención que uno de ellos el señor I.M., sea el jefe del imputado y no haya acudido a declarar, sí tenía conocimiento de los hechos, como tampoco lo hicieron las otras dos ciudadanas E.M. e ISOLA ALADEJO. A preguntas formuladas a la defensa en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Sala, acerca de cómo había tenido conocimiento en cuanto a que estas personas eran testigos de los hechos, señaló que ese mismo día 14/11/2008, había acudido a la sede de la Defensoría el ciudadano I.M., y este hizo referencia de las otras dos personas, e igualmente acotó que no había entrevistado a ninguna de estas personas.

El Ministerio Público reconoce efectivamente la existencia de dicho oficio, pero dice que tuvo conocimiento de ello en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, cuando la defensa solicitó en esa fecha 12/12/2008, la nulidad porque no se había evacuado esta diligencia en la fase de investigación, a pesar de su solicitud, refiriendo el Ministerio Público luego de que la Juez de Instancia le diera tiempo para informarse y por lo que se suspendió momentáneamente la audiencia que se celebraba, señalando que efectivamente había sido entregado en la sede de la Fiscalía cuando ellos se encontraban de guardia en la sede del Palacio de Justicia, el día viernes 17/10/2008, por lo que no la conocieron, lo que comprueban al anexar al escrito de apelación la constancia de dicha guardia, señalando además que fue consignada un día viernes en horas de la tarde y que la secretaría la había archivado en una carpeta distinta a la del expediente y por ello no habían respondido, alegando que a pesar de ello la defensa no los había ofrecido como prueba, que pudo hacerlo invocando el artículo 328 del Código Adjetivo Penal, por lo que no se había violado el Derecho a la Defensa.

Por otra parte, debe igualmente observar esta Sala que no es cierto que el Ministerio Público haya presentado el acto conclusivo de la Acusación de manera anticipada como se expresa en la motiva de la decisión recurrida, pues lo hizo dentro del lapso que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los treinta días siguientes a la detención, por lo que no puede afirmarse que lo hizo de manera anticipada sino en el lapso de ley, acotando que lo hizo un día viernes en las primeras horas de la tarde, con lo que imposible que se evacuaran dichos testigos, pues ya se había presentado el acto conclusivo y por tanto había concluido la fase de investigación. Además, como ya se dijo, debió oponerse como excepción y al mismo tiempo ofrecer la prueba testimonial de dichos ciudadanos explicando adecuadamente su necesidad y pertinencia, nada de lo cual se hizo, por tanto esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora NAYLIZ G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/12/2008, en contra de la Decisión dictada en fecha 12/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.O.O. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y consecuentemente a dicha solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem y como consecuencia de ello acordó la libertad sin restricciones del acusado de autos, quedando anulada dicha Decisión así como la dictada de oficio por vía de consecuencia por el Juzgado A Quo, por no proceder dictar el sobreseimiento, pues no fue opuesta por la Defensa dicha excepción, ni señaló que lo hacía de oficio, sino lo hizo por vía de consecuencia de lo decidido, por tanto QUEDA ANULADA LA DECISIÓN QUE DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano y por tanto ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL MENCIONADO JUZGADO DE INSTANCIA EN FECHA 12/12/2008, correspondiéndole a otro Juzgado de Control fijar la oportunidad para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar a los fines legales consiguientes, una vez sea ejecutada la orden de aprehensión que deberá librarse en contra del mencionado acusado, toda vez que queda vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que había sido dictada en su contra, debiendo ejecutar la Instancia la correspondiente orden y continuar con el presente proceso, todo de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Doctora NAYLIZ G.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/12/2008, en contra de la Decisión dictada en fecha 12/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano F.A.O.O. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y consecuentemente a dicha solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 Ejusdem, declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación con el artículo 318 parte in fine, Ibidem y como consecuencia de ello acordó la libertad sin restricciones del acusado de autos, quedando anulada dicha Decisión así como la dictada de oficio por vía de consecuencia por el Juzgado A Quo, por no proceder dictar el sobreseimiento, pues no fue opuesta por la Defensa dicha excepción, ni señaló que lo hacía de oficio, sino lo hizo por vía de consecuencia de lo decidido, por tanto QUEDA ANULADA LA DECISIÓN QUE DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano y por tanto ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL MENCIONADO JUZGADO DE INSTANCIA EN FECHA 12/12/2008, correspondiéndole a otro Juzgado de Control fijar la oportunidad para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar a los fines legales consiguientes, una vez sea ejecutada la orden de aprehensión que deberá librarse en contra del mencionado acusado, toda vez que queda vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que había sido dictada en su contra, debiendo ejecutar la Instancia la correspondiente orden y continuar con el presente proceso, todo de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión, expídase copia certificada de la misma para remitirla anexo al oficio al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su conocimiento y demás fines y remítase el expediente en la oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al anteriormente citado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. B.T.

En la misma fecha se registró, publicó, diarizó la anterior decisión y se expidió copia certificada de la presente decisión para remitirla al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su conocimiento y demás fines, anexa al oficio N° 078-09.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

EXP. No. S5-2009-2403.-

JOG/CCR/CMT/TF/Yaneth.-